Гражданский кодекс часть 1

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – УФАС по Тамбовской области, Управление или антимонопольный орган):

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

ФИО5 – представитель по доверенности от 01.09.2023, ФИО6 –представитель по доверенности от 09.01.2023 № 2-Д;

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу ИП ФИО4 на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 11.07.2023 по делу № А64-3310/2023, принятое по заявлению ИП ФИО4 к УФАС по Тамбовской области о признании недействительным решения от 28.03.2023 № 068/05/5-565/2022,

УСТАНОВИЛ:

ИП ФИО4 обратился в арбитражный суд с заявлением к УФАС по Липецкой области о признании недействительными решения от 19.01.2022 по делу № 048/05/5-1277/2021 и предписания от 19.01.2022 № 048/05/5-1277/2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 11.07.2023 по делу № А64-3310/2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП ФИО4 обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Податель жалобы ссылается на соответствие оспариваемой рекламы требованиям законодательства.

В судебном заседании представители УФАС по Тамбовской области возражали против доводов апелляционной жалобы, признавали решение суда законным и обоснованным.

ИП ФИО4 в судебное заседание не явился, явку представителя судебного заседания не обеспечил.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившегося лица.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что в Тамбовское УФАС России поступило обращение физического лица ФИО7, 05.09.2022 № 1341/22, направленное Комитетом градостроительства и землепользования администрации города Тамбова Тамбовской области, по факту распространения рекламы компанией по доставке блюд японской кухни, выразившихся в использовании ненормативной лексики в рекламе сети.

На рекламной конструкции по адресу: г. Тамбов, в районе ул. Мичуринская, д. 134 распространяется информация следующего содержания: «Ё--до--. Sushi&Rolls. Уже в Тамбове! Твой рот давно этого ждал! *В переводе с японского «День недели суббота!». На рекламном щите на ул.Мичуринская (в районе перекрестка с круговым движения у магазина «Океан») размещен рекламный щит следующего содержания «Ё--до-- Рыба свежая, рис не слипнется!».

В социальной сети «Вконтакте» в сообществе «Ё--до--. Доставка суши и роллов. Тамбов» размещена информация следующего содержания: «Вот и победитель конкурса.# до--головногомозга! Набор Ясёку получает ФИО8. Тоже хочешь выиграть? Тогда выложи в соцсетях пост-отзыв с тэгом #до--головногомозга...Показать полностью ...» с изображением маленькой девочки (https://vk.com/sushi_i_rolly_tambov? w=wall-210630697_749).

Определением 03.10.2022 в отношении ИП ФИО4 возбуждено дело №068/05/5-565/2022 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

По результатам рассмотрения дела № 068/05/5-565/2022 комиссией Тамбовского УФАС России принято решение от 28.03.2023, в соответствии с которым реклама, размещенная по адресам г. Тамбов, в районе ул. Мичуринская, д. 134; <...> (в районе перекрестка с круговым движением у магазина «Океан», а также размещенная в социальной сети (VK) в сообществе Ё--до--. Доставка суши и роллов» признана нарушающей требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе (пункты 1-3 решения)

На основании указанного решения (пункт 5) заявителю также выдано предписание от 28.03.2023068/05/5-565/2022, в соответствии с которым ИП ФИО4 предписано в срок до 20.04.2023 прекратить нарушение части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, полагая, что они не соответствуют требованиям законодательства, нарушают права и законные интересы ИП ФИО4, последний обратился в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что информация, размещенная индивидуальным предпринимателем, является рекламой, не соответствующей требованиям законодательства.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Частью 2 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрено, что объект рекламирования представляет собой товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы подателя жалобы об отсутствии оснований применения в рассматриваемом случае законодательства о рекламе в силу следующего.

Из пункта 4 письма ФАС России от 16.03.2006 № АК/3512 «О разграничении рекламы и иной информации» следует, что вывески, размещенные рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц, отвечают целям обозначения места нахождения организации и должны признаваться в качестве обязательной информации.

Данная позиция также подтверждена в письме ФАС России от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама». В данном письме указано, что согласно пункту 5 части 2 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» данный Закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Указание в месте нахождения предприятия коммерческого обозначения, в том числе несовпадающего с наименованием организации, также предназначено для идентификации предприятия (например, магазина) для потребителей и не является рекламой.

Кроме того, указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности (аптека, кондитерская, ресторан) либо ассортимента реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель, вино, соки), может быть признано обычаем делового оборота, соответственно, на конструкции с такой информацией нормы Федерального закона «О рекламе» не распространяются. Обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.

Согласно пункту 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

В соответствии с пунктом 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 по смыслу статьи 2 Закона о рекламе под таковой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям.

Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Материалами дела подтверждается, что в рассматриваемом случае спорная информация размещена на рекламном щите на основании договора оказания услуг по размещению рекламных материалов от 11.05.2022 (т.1 л.д. 33-39), разрешения на установку рекламной конструкции от 01.03.2021 № 84 сроком действия по 03.02.2031 (т.1 л.д. 99).

Таким образом, исследуемая конструкция по месту и способу своего размещения не подпадает под признаки информационной, по своему содержанию не отвечает цели обеспечения быстрого оперативного поиска заинтересованными лицами местонахождения ресторана, поскольку направлена на привлечение внимания к сети «Ё--до--».

Реклама, посвященная проведенному конкурсу, была размещена в социальной сети VK в сообществе Ё--до--. Доставка суши и роллов».

Следовательно, на спорную информацию в полной мере распространяются требования законодательства о рекламе.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о наличии оснований для оценки указанной информации с точки зрения соответствия ее законодательству о рекламе.

В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с частью 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Приведенная норма носит отсылочный характер и подразумевает необходимость соблюдения в рекламе любого законодательства Российской Федерации, в том числе, законодательства, касающегося использования в рекламе русского языка.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 3 Федерального закона от 01.06.2005 №53-ФЗ «О государственном языке в Российской Федерации» государственный язык Российской Федерации (русский язык) подлежит обязательному использованию в рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Таким образом, реклама, в которой часть информации о товаре выполнена на иностранном языке без соответствующего перевода, может вводить потребителей рекламы в заблуждение, соответственно, нарушать части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Кроме того, согласно пункту 1 части 5 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации.

Соответственно, в случае отсутствия в рекламе перевода иностранного слова или выражения, которое может привести к искажению смысла информации для потребителя, такая реклама будет нарушать пункт 1 части 5 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку понимание смысла рекламной информации зависит от уровня владения соответствующим иностранным языком.

Согласно части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Установив все обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что выполнение части информации в рекламе «Ё-- до--- Sushi & Rolls» на иностранном языке с использование латинского алфавита «Sushi & Rolls», без соответствующего перевода, может вводить потребителей рекламы в заблуждение, в связи с чем нарушает требования частей 7, 11 статьи 5 Закона о рекламе.

Кроме того, в силу части 6 статьи 1 Федерального закона от 01.06.2005 №53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка (в том числе нецензурной брани), за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Арбитражным судом области сделан обоснованный вывод, что словесное обозначение «Ё--до---» в спорной рекламе не соответствует нормам современного русского литературного языка и при этом перевод указанного обозначения имеет общеупотребительный аналог (эквивалент) в русском языке «День недели – суббота», что никем не оспаривается, в связи с чем имеются признаки нарушения части 6 статьи 1 Федерального закона от 01.06.2005 №53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации».

Поскольку реклама «Ё--до--- Sushi & Rolls» размещена наружно, а также в социальной сети, реклама доступна широкому кругу потребителей, в том числе и детям.

В пункте 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе» разъяснено, что по делам о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется, в связи с чем неназначение судом соответствующей экспертизы само по себе не является основанием для отмены судебного акта.

Суд апелляционной инстанции также находит обоснованными выводы Тамбовского УФАС России о том, что спорная реклама относительно слова «Ё--до---» воспринимается как завуалированная форма нецензурного, непристойного слова, употребляемого в ненормативной лексике и образовано от матерного корня и общеизвестного слова, начинающегося на букву «е», относящегося к нецензурным словам.

Указанный вывод соответствует правовой позиции Арбитражного суда Центрального округа от 09.03.2023 по делу № А36-1735/2022 (Определением Верховного Суда РФ от 18.05.2023 № 310-ЭС23-6858 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации).

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу о несоответствии рекламы «Ё--до--- Sushi & Rolls» требованиям положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение Управления от 28.03.2023 по делу № 068/05/5-565/2022 соответствует требованию законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 3 статьи 36 Закона о рекламе предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении её распространения.

Учитывая, что на момент вынесения Управлением решения от 28.03.2023 по делу № 068/05/5-565/2022 распространение наружной рекламы с указанным выше текстом продолжалось, в связи с чем в целях прекращения заявителем дальнейшего нарушения законодательства о рекламе антимонопольный орган пришел к верному выводу о необходимости выдачи предписания рекламодателям.

Требования предписания от 28.03.2023 № 068/05/5-565/2022 направлены на устранение выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, являются конкретными и исполнимыми, срок для выполнения данных требований является достаточным.

При таких обстоятельствах требования заявителя о признании недействительными решения и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 28.03.2023 по делу № 068/05/5-565/2022 не подлежат удовлетворению.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Исходя из содержания подпункта 3 и подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ с учетом разъяснений, данных в абзаце 1 пункта 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 3 000 рублей и физическими лицами в размере 300 рублей, а при обжаловании судебных актов по этим делам – в размере 1 500 рублей и 150 рублей соответственно.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено главой 25.3 НК РФ.

При подаче апелляционной жалобы платежным поручением от 21.07.2023 № 380 ИП ФИО4 уплачена государственная пошлина в размере 300 рублей.

Поскольку указанная сумма государственной пошлины превышает предусмотренную главой 25.3 НК РФ, сумма излишне уплаченной государственной пошлины в размере 150 рублей подлежит возврату подателю жалобы из доходов федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 11.07.2023 по делу № А64-3310/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу ИП ФИО4 – без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО4 (ОГРНИП <***> ИНН <***>) излишне уплаченную по платежному поручению от 21.07.2023 № 380 государственную пошлину в размере 150 рублей из доходов федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3