Постановление № А66-10824/19 от 14.01.2020 АС Тверской области

Резолютивная часть постановления объявлена января 2020 года .

В полном объёме постановление изготовлено января 2020 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Болдыревой Е.Н. и Докшиной А.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания                   Храмцовым А.Э.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Альбион-2002» ФИО1 по доверенности от 18.12.2019 № 121-ЦО,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Альбион-2002» на решение Арбитражного суда Тверской области от 08 октября 2019 года по делу              № А66-10824/2019,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Альбион-2002»                                (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 603002, Нижегородская область, Нижний Новгород, улица Канавинская, дом 25; далее –                                 ООО «Альбион-2002», общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области  (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 170100, <...>; далее – управление, УФАС) о признании недействительным решения от 14.05.2019 по                              делу № 04-6/2-6-2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО2.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 08 октября 2019 года по делу № А66-10824/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что суд пришел к неверному выводу о наличии при размещении рекламы нарушений требований части 2.1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе), поскольку не представлены доказательства того, что рекламируемая продукция содержит этиловый спирт более 5 % объема готовой продукции, антимонопольный орган не предпринял мер по опросу жителей, чем нарушил                                               пункты 1.5, 3.6 Административного регламентаФедеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012                   № 711/12 (далее – Административный регламент). Сослался на то, что суд не дал оценку доказательству общества об отсутствии факта распространения рекламных плакатов в оконных проемах, не учел наличие двух взаимоисключающих доказательств – объяснений ФИО2 и общества.

Представитель общества в судебном заседании изложенные в жалобе доводы поддержал.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Управление и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав пояснения представителя общества, исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 04.02.2019 в управление поступило заявление гражданина ФИО2 от 30.01.2019 с приложением фотографий, с просьбой провести проверку исполнения Закона о рекламе в связи с размещением в оконных проемах здания, в котором расположен магазин «Бристоль» (адрес: <...>), рекламных плакатов в количестве 4 штук, содержащих изображения алкогольной продукции марок Santa Verona, La Chabotterie, Liebfraumilch, Roccobaro asti, с нарушением требований законодательства о рекламе.

Как следует из вывески, размещенной на входной двери указанного здания, по данному адресу осуществляет деятельность ООО «Альбион-2002».

На основании пункта 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила № 508), управление письмом от 13.02.2019 № 04-2/3-606ВФ ходатайствовало перед Федеральной антимонопольной службой о наделении полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении заявителя по признакам нарушения части 2.1 статьи 21 Закона № 38-ФЗ.

Письмом от 26.02.2019 № АК/14218/19 ФАС России наделила управление полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении общества по признакам нарушения Закона о рекламе.

Управление 25.03.2019 возбудило дело № 04-6/2-6-2019 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

По результатам рассмотрения указанного дела комиссия управления приняла решение от 14.05.2019 о признании рекламы алкогольной продукции, размещенной в оконном проеме магазина «Бристоль», находящегося по адресу: <...>, ненадлежащей; признала действия ООО «Альбион-2002» (ИНН <***>,  ОГРН <***>) при размещении вышеуказанной рекламы алкогольной продукции нарушающими требования части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе (пункт 1); решила предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе обществу не выдавать в связи с добровольным устранением совершенного нарушения (пункт 2); передать материалы дела № 04-6/2-6-2019 уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3).

Заявитель не согласился с указанным решением и обратился в суд с заявлением о признании их недействительным.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал, при этом правомерно руководствовался следующим.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствия закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 2 статьи 33 названного Закона антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; выдавать органам местного самоуправления муниципального района или органам местного самоуправления городского округа обязательные для исполнения предписания об аннулировании разрешения на установку рекламной конструкции.

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Законом.

На основании части 2 статьи 36 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Проанализировав положения пунктов 12, 13, 16, 20, 37 Правил № 508,подпункта 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что  оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 указанного Закона).

В силу части 2.1 статьи 21 Закона № 38-ФЗ реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов. Реклама вина и игристого вина (шампанского), произведенных в Российской Федерации из выращенного на территории Российской Федерации винограда, разрешается на выставках пищевой продукции (за исключением продуктов детского питания) и выставках организаций общественного питания.

Распространение рекламы такой продукции в иных местах не допускается.

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции установил, что из содержания информации, содержащейся на плакатах, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования - сети магазинов «Бристоль» и реализуемой в них продукции, в том числе алкогольной продукции, формирование поддержания интереса к объектам рекламирования и их продвижение на рынке.

Следовательно, при размещении рекламы должны соблюдаться требования Закона № 38-ФЗ.

Из представленной управлением информации с официального сайта Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка следует, что рекламируемая продукция содержит этиловый спирт более 0,5 % объема готовой продукции, поэтому управление верно посчитало, что она является алкогольной продукцией.  Кроме того, указанная продукция содержит этиловый спирт более 5 % объема готовой продукции, следовательно может быть размещена только таким образом, чтобы быть направленной непосредственно на потребителей, находящихся внутри отделов продаж данной продукции.

Материалами дела подтверждается, что реклама указанной выше алкогольной продукции распространялась путем размещения ее в оконных проемах, вне отдела продажи алкоголя и вне помещения магазина «Бристоль».

В связи с этим суд первой инстанции поддержал выводы УФАС о том, что  реклама указанной выше алкогольной продукции противоречит требованиям части 2.1 статьи 21 Закона № 38-ФЗ.

Ссылка апеллянта на то, что УФАС ранее отражало информацию о содержании этилового спирта в продукции, полученную с сайта общества, тогда как на сайте такой информации не содержится, апелляционным судом не принимается, поскольку не опровергает выводы управления и суда о том, что рекламируемая продукция относится к алкогольной, что обществом не опровергнуто.

Кроме того, суд установил, что в период распространения спорной рекламы общество осуществляло реализацию товаров, указанных в рассматриваемых плакатах.

Общество не отрицает факт проведения в период с 15.12.2018 по 05.02.2019 рекламной акции алкогольной продукции внутри магазина «Бристоль». Представленные заявителем фотографии рекламных плакатов алкогольной продукции полностью соответствуют плакатам, которые зафиксированы на фотографиях, размещенных с внешней стороны оконных проемов магазина «Бристоль».

Таким образом, предпринимательскую деятельность в магазине «Бристоль» на территории г. Конаково по указанному адресу осуществляло общество, поэтому имело прямой коммерческий интерес к рекламе продукции, указанной на плакатах; целью распространения рекламы могло являться увеличение продаж алкогольной продукции в сети магазинов «Бристоль». Доказательств обратного заявителем не представлено.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции  пришел к выводу о том, что общество является рекламораспространителем ненадлежащей рекламы алкогольной продукции, размещаемой в оконных проемах магазина «Бристоль», находящегося по адресу: <...>.

Судом первой инстанции не приняты во внимание доводы заявителя о том, что общество не осуществляло фактическое распространение спорной рекламы. В рассматриваемом случае не имеет правового значения, кто физически осуществлял размещение плакатов, поскольку запрет на распространение рекламы предполагает принятие рекламораспространителем мер, направленных на пресечение незаконного использования рекламы. Между тем такие меры обществом не приняты, что повлекло незаконное распространение рекламы, обратное заявителем не доказано.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, оснований признавать представленные в материалы дела фотографии ненадлежащим доказательством не имеется. Данные фотографии сделаны в светлое время суток, в привязке к зданию, в котором расположен магазин, с указанием адреса, текущих значений времени и даты. При этом суд учел, что о фальсификации указанных доказательств общество не заявило.

Ссылка апеллянта на то, что суд необоснованно не принял в качестве доказательства объяснения общества об отсутствии нарушений Закона о рекламе, однако принял в качестве доказательства заявление ФИО2, коллегией судей не принимается как основанная на ошибочном толковании норм права. В рассматриваемом случае заявление ФИО2 подтверждено фотоматериалами, что опровергает утверждение общества об отсутствии нарушений.

Оценивая довод заявителя о том, что антимонопольным органом не проводился опрос жителей с целью подтверждения факта распространения рекламных плакатов, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обязанность подтверждения фактов нарушений законодательства о рекламе соответствующим способом действующим законодательством не предусмотрена.

Ссылки подателя жалобы на допущенные нарушения                                      пункта 28 Правил № 508 виду непроведения опросов жителей г. Конаково по факту распространения рекламных плакатов, экспертизы и оценки содержания рекламы коллегией судей не принимаются.

На основании пункта 28 Правил № 508 при рассмотрении дела антимонопольный орган знакомится с письменными и вещественными доказательствами по делу, заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, а также оглашает представленные в письменной форме объяснения и заключения.

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган вправе запрашивать в соответствии с законодательством Российской Федерации необходимые документы для ознакомления, получать объяснения сторон по фактам дела, послужившим поводом для его рассмотрения, и привлекать к участию в деле иных лиц.

Антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

Необходимость получения специальных познаний и проведения экспертизы на предмет оценки содержания рекламы апеллянт не обосновал, равно как и не подтвердил необходимость проведения опросов.

Проанализировав положения Административного регламента, суд первой инстанции не установил нарушений при проведении проверки и отклонил довод заявителя о необходимости проведения управлением внеплановой проверки в отношении общества.

При таких обстоятельствах суд правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб. относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Тверской области от 08 октября 2019 года по делу № А66-10824/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Альбион-2002» – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающийдвух месяцевсо дня его принятия.