Постановление № А66-12347/20 от 25.05.2021 АС Тверской области

Резолютивная часть постановления объявлена мая 2021 года .

В полном объёме постановление изготовлено июня 2021 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Болдыревой Е.Н. и Докшиной А.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Рогалевой Р.Д.,

при участии от акционерного общества «Газпром газораспределение Тверь» ФИО1 по доверенности от 25.12.2019 № 395, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области ФИО2 по доверенности от 26.10.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 03 марта 2021 года по делу № А66-12347/2020 ,

у с т а н о в и л:

акционерное общество «Газпром газораспределение Тверь»                         (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 170026, <...>; далее – АО «Газпром газораспределение Тверь», общество) обратилось в Арбитражный суд               Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 170100, <...>; далее – УФАС, управление) о признании недействительным решения от 29.07.2020 по делу № 05-6/2-82-2020, которым общество признано нарушившим пункт 1 части 3.1 статьи 3, пункт 2 части 1 статьи 3, пункты 13 и 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Трубная компания «7 диаметров» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 123060, Москва,                           улица Берзарина, дом 34, строение 3, помещение 19; далее – ООО «Трубная компания «7 диаметров»).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 03 марта 2021 года по делу № А66-12347/2020 заявленные требования удовлетворены. Оспариваемое решение признано недействительным. Кроме того, с УФАС в пользу общества взыскано 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

УФАС с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обоснование жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу о правомерном установлении в документации о конкурентном отборе критерия оценки заявок – количество товара, сертифицированного в системе добровольной сертификации ГАЗСЕРТ или ИНТЕРГАЗСЕРТ, с удельным весом оценки в 50 %. Не согласилось с выводом о выходе за пределы полномочий при рассмотрении жалобы.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей управления и общества, исследовав доказательства по делу, доводы жалоб ы, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, общество 03.06.2020 разместило в единой информационной системе (далее – ЕИС)извещение о проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме (далее – конкурентный отбор) и документацию о конкурентном отборе                                                                   № 2020/КО/1038/ГПТверь/03.06.20  (№ 32009209352) на поставку трубы для нужд АО «Газпром газораспределение Тверь».

Дата рассмотрения заявок – 23.07.2020, срок подведения итогов – 30.07.2020, начальная (максимальная) цена договора – 9 168 108 руб.

В ходе процедуры представлена только одна заявка на участие от общества с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «ПроСтор Групп». ООО «Альянс» 15.06.2020 обжаловало конкурентный отбор в УФАС в части недопустимости поставки аналога товара. Решением УФАС жалоба признана обоснованной, заказчик – нарушившим часть 1 статьи 2 и пункт 3 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Обществом документация о закупке и условия оценки участников были изменены, 16.07.2020 в ЕИС заново размещены извещение и документация о конкурентном отборе.

В рамках процедуры подали заявки на участие ООО «ПроСтор Групп» и ООО «Альянс».

ООО «Трубная компания «7 диаметров» обратилось с жалобой от 21.07.2020 № 2107/20-3 на действия заказчика по проведению конкурентного отбора в электронной форме в УФАС.

Антимонопольный орган, рассмотрев жалобу в соответствии со                     статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»  (далее – Закон № 135-ФЗ), принял решение от 29.07.2020 по делу № 05-6/2-82-2020, пунктом 1 которого признал жалобу ООО «Трубная компания «7 диаметров» обоснованной, пунктом 2 признал общество нарушившим пункт 1 части 3.1 статьи 3, пункт 2 части 1 статьи 3, пункты 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, пунктом 3 решил выдать обществу предписание.

Не согласившись с вышеуказанным решением, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда в силу следующего.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствия закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ,  с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В силу части 11 упомянутой статьи в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с                                Законом № 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Из части 2 той же статьи следует, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, статья 18.1 названного Закона распространяется на порядок рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ (подпункт 1 пункта 1 статьи 18.1), при этом части 10, 11 статьи 3 Закона № 223-ФЗ являются специальными нормами по отношению к статье 18.1 Закона № 135-ФЗ, и подлежат применению к спорной ситуации.

Суд первой инстанции установил, что в данном случае предметом жалобы являлось установление заказчиком в документации о конкурентном отборе критерия оценки заявок  - количество товара, сертифицированного в системе добровольной сертификации ГАЗСЕРТ или ИНТЕРГАЗСЕРТ, с удельным весом оценки в 50 % (том 3, листы 47,48), противоречащего, по мнению заявителя жалобы, пункту 2 части 1 статьи 3, пункту 14 части 10                       статьи 4 Закона № 223-ФЗ, таким образом, жалоба ООО «Трубная компания «7 диаметров» подана по основанию, предусмотренному частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, в связи с этим подлежала рассмотрению управлением.

Разрешая вопрос об отнесении ООО «Трубная компания «7 диаметров» к кругу лиц, имеющих право на обжалование, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что жалоба на положения документации о закупке, направленная до окончания срока подачи заявок на участие в закупке лицом, не подававшим заявку на участие в ней, подлежит рассмотрению антимонопольной службой, если нарушаются либо могут быть нарушены права и законные интересы такого лица (потенциального участника).

В данном случае жалоба ООО «Трубная компания «7 диаметров» поступила в управление 22.07.2020, в соответствии с документацией датой окончания приема заявок в электронной форме на сайте торговой площадки определено 23.07.2020 (том 2, лист 130). Жалоба на положения документации направлена в управление до окончания срока подачи заявок на участие в закупке, поэтому суд первой инстанции посчитал, что управление правомерно рассмотрело жалобу ООО «Трубная компания «7 диаметров», не подавшего заявку на участие в закупке.

Доводам об отсутствии вмененного нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, пункту 14 части 10  статьи 4 Закона № 223-ФЗ, отраженного в поступившей жалобе, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Согласно положениям части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, а также оспаривания их результатов регламентированы положениями                          упомянутого Закона.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

В силу пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В соответствии с разделом 3 «Оценка и составление заявки участников конкурентного отбора» приложения 3 документации установлен перечень критериев оценки заявок на участие в открытом конкурентном отборе в электронной форме: коммерческое предложение – 40 %, срок поставки – 10 %, наличие сертификатов соответствия в системе добровольной сертификации ГАЗСЕРТ или ИНТЕРГАЗСЕРТ – 50 %. В случае непредставления участником копий упомянутых сертификатов такой заявке по данному критерию будет присвоена оценка 0 баллов.

Как установил суд первой инстанции, управление и ООО «Трубная компания «7 диаметров» указывают на неправомерные действия организатора торгов, выразившиеся в установлении в документации критерия о наличии сертификата ГАЗСЕРТ или ИНТЕРГАЗСЕРТ со значимостью в 50 %. По данному критерию оценивается предложение участника по количеству единиц товара, на который у последнего имеется сертификат.

Из содержания данной закупочной документации следует, что количество товара, сертифицированного в системе добровольной сертификации ГАЗСЕРТ или ИНТЕРГАЗСЕРТ, является критерием оценки заявок участников и не выступает в качестве обязательного требования, предъявляемого к закупаемой продукции.

Следовательно, участник закупки вправе предложить к поставке товар как сертифицированный в системе добровольной сертификации ГАЗСЕРТ или ИНТЕРГАЗСЕРТ, так и несертифицированный.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что сертификат ГАЗСЕРТ или ИНТЕРГАЗСЕРТ к обязательным требованиям не относится и подтверждает, что предлагаемый к поставке товар подлежит использованию в сфере распределения и использования газа. Каждый участник по своему усмотрению решает, необходимо ли представлять сертификат ГАЗСЕРТ или ИНТЕРГАЗСЕРТ в составе заявки или нет.

При этом если участник предложит к поставке несертифицированный товар, его заявка не будет отклонена от участия в запросе предложений, а будет рассмотрена и оценена организатором (комиссией по подведению итогов закупки).

Как установил суд на основании пояснений представителя заявителя, система добровольной сертификации ГАЗСЕРТ или ИНТЕРГАЗСЕРТ создана для организации и проведения работ по добровольному подтверждению характеристик, заявленных изготовителем продукции, и подтверждению соответствия продукции, применяемой в сфере распределения и использования газа. Поскольку товар, закупаемый в рамках оспариваемого запроса предложений, используется при строительстве газопроводов, являющихся объектами повышенной опасности, то оценка заявок участников по вышеназванному критерию позволяет обеспечить заказчику получение качественной и безопасной в использовании в газовой отрасли продукции.

В пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018 (далее - Обзор),разъяснено, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Суд первой инстанции верно определил, что в рассматриваемой ситуации соответствие спорному критерию участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации, в связи с этим пришел к верному выводу о том, что само по себе предъявление заказчиком данного требования не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции.

Отклоняя доводы управления о том, что в нарушение указанных принципов заказчик определил в закупочной документации наличие сертификатов ГАЗСЕРТ или ИНТЕРГАЗСЕРТ, чем заведомо исключил возможность участия в закупке и заключения договора с хозяйствующими субъектами, имевшими намерение принять участие в закупке, но не соответствующими предъявленным требованиям, что поставило их в неравное положение с иными организациями, и, как следствие, допустил ограничение конкуренции, суд первой инстанции обосновано учел следующее.

Как указано в пункте 6 Обзора, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Суд пришел к выводу, что установленные заказчиком требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, в связи с этим верно посчитал, что нарушения положений пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ отсутствуют.

В отношении иных нарушений, отраженных в оспариваемом решении УФАС, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что управление вышло за пределы доводов жалобы.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Как посчитал суд первой инстанции, данная норма является специальной по отношению к статье 18.1 Закона № 135-ФЗ, на которую ссылается управление, и подлежит применению в рассматриваемой ситуации, в связи с этим пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб и учел правовую позицию, изложенную в пункте 17 Обзора.

         Управлением по результатам рассмотрения жалобы сделаны выводы о нарушении действиями общества по выбору способа запроса предложений в электронной форме части 1 статьи 2, пункта 1 части 3.1 статьи 3, пункта 2                части 1 статьи 3, пункта 13 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, выразившимися  во включение в документацию не стоимостного критерия оценки  - срок поставки, а также пунктом 3.5 документации  - перечня документов, подтверждающих соответствие участников квалификационным требованиям как для официальных дилеров, так и не являющихся производителем товара.   

Между тем жалоба ООО «Трубная компания «7 диаметров», имеющаяся  в материалах дела, не содержит никаких доводов относительно включения в документацию данных положений.

Таким образом, суд первой инстанции признал, что управление в нарушение части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ вышло за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.  В этой связи оспариваемое решение управления в части выводов о наличии в действиях общества указанных нарушений суд признал незаконным, нарушающим права и интересы общества, и посчитал недействительным.

Доводы подателя жалобы о возможности выявления иных нарушений в ходе проверки коллегия судей не принимает на основании следующего.

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона о закупках, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Эти основания закреплены частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

При этом необходимо учитывать, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Указанный правовой подход изложен в пункте 17 Обзора и подлежит применению в рассматриваемой ситуации.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Тверской области от 03 марта 2021 года по делу № А66-12347/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающийдвух месяцевсо дня его принятия.