Постановление № А66-14488/20 от 12.10.2021 АС Тверской области

Резолютивная часть постановления объявлена октября 2021 года .

В полном объеме постановление изготовлено октября 2021 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Зайцевой А.Я., судей Черединой Н.В. и Шадриной А.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания Даниловой А.С.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «ЦХД Инжиниринг» представителя ФИО1 по доверенности от 20.10.2020 № 18, от Департамента жилищно-коммунального хозяйства, жилищной политики и строительства администрации города Твери представителя ФИО2 по доверенности от 11.11.2020 № 40, от Департамента финансов администрации города Твери представителя ФИО2 по доверенности от 04.10.2021                № 34,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференций апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЦХД Инжиниринг» на решение Арбитражного суда Тверской области от 22 июля 2021 года по делу № А66-14488/2020,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЦХД Инжиниринг»                           (адрес: 142700, <...>, пом./сек. 2/2; ИНН <***>,                                   ОГРН <***>; далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства, жилищной политики и строительства администрации города Твери (адрес: 170100, <...>;  ИНН <***>, ОГРН <***>; далее – Департамент) о взыскании 62 436 122 руб. 74 коп., в том числе: 7 904 319 руб. 84 коп. стоимости работ по муниципальному контракту от 30.12.2019 № 083660000331000909, 10 674 540 руб. 75 коп. за нарушение срока выплаты авансового платежа за период с 04.02.2020 по 11.09.2020; 78 173 руб. 38 коп. неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ за период с 02.03.2020 по 25.05.2020 (пункт 8.6.1 контракта); 43 779 088 руб. 77 коп. убытков, в том числе: 12 316 782 руб. 24 коп.  расходов на оплату комиссии за предоставлении безотзывной банковской гарантии, 3 707 390 руб.  61 коп.  расходов, вызванных  приостановкой выполнения работ с 14.07.2020 по 11.09.2020, 25 853 759 руб. 72 коп.  упущенной выгоды,  1 901 156 руб. 20 коп.  стоимости закупки свай и выполнения работ по погружению свай (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнения истцом исковых требований и частичного отказа от иска).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Наследие» (далее – ООО «Наследие»), правительство Тверской области (далее – Правительство), Департамент финансов администрации города Твери (далее – Департамент финансов), общество с ограниченной ответственностью «Строй-ДВ».

Решением от 22.07.2021 суд взыскал с Департамента в пользу Общества                      2 336 511 руб. 50 коп. задолженности, 71 658 руб. 94 коп.  неустойки, а также                     8 832 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска суд отказал.

Общество с решением суда не согласилось, в апелляционной жалобе просило его отменить в части отказа Обществу во взыскании 34 167 678 руб. 14 коп., в том числе: 12 316 782 руб. 24 коп. расходов  на оплату комиссии в размере за предоставление безотзывной  банковской гарантии, 3 707 390 руб. 61 коп. расходов, вызванных приостановкой работ по причине  обнаружившихся недостатков в проектной документации за период с 14.07.2020 по 11.09.2020, 1 901 156 руб. 20 коп. расходов на закупку свай и выполнению работ по погружению свай, 5 567 808 руб. 34 коп. стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 № 26, 27, 28, 29 от 15.09.2020, 10 674 540 руб. 75 коп. неустойки за нарушение срока выплаты аванса,  принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в этой части.

Доводы подателя жалобы сводятся к следующему. После приостановки работ заказчик не направил Обществу указания о способе выполнения работы, сроков урегулирования вопросов, связанных с дальнейшим производством работ, пояснения по сложившейся ситуации, положительное заключение государственной экспертизы на измененную проектную документацию, сметную документацию на свайное поле, не отвечал на письма Общества. Наступивший вред в виде расходов на оплату комиссии за предоставление безотзывной банковской гарантии, вызванных приостановкой выполнения работ по причине обнаружившихся недостатков в проектной документации с 14.07.2020 по 11.09.2020, на закупку свай и выполнению работ по погружению свай находится в прямой причинной связи между действиями ответчика и наступившим вредом согласно пункту 1 статьи 740, пункту 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Расходы, связанные с получением банковской гарантии, истец понес в связи с требованиями статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и требованиями аукционной документации, указанный расходы не являются для истца характерными для обычной хозяйственной деятельности и не могут быть отнесены на предпринимательский риск Общества. Правомерность взыскания в качестве убытков расходов, связанных с получением банковской гарантии, подтверждается судебной практикой. Отказ суда во взыскании расходов, вызванных  приостановкой выполнения работ с 14.07.2020 по 11.09.2020, не соответствует статьям 15, 307, 393 ГК РФ. Отказывая в удовлетворении требования о взыскании расходов на закупку свай и выполнения работ по погружению свай, суд не учел поручения Департамента от 26.02.2020, 03.03.2020, 15.04.2020, 18.05.2020. По условиям контракта не предъявление Обществом к освидетельствованию скрытых работ не является основанием для отказа от оплаты выполненных работ. Департамент не воспользовался своим правом вскрыть любую часть скрытых работ, не направил замечания по исполнительной документации, актам освидетельствования скрытых работ. Пункт 8.6.1 контракта не ограничивает понятие «обязательства, предусмотренные контрактом», определенным видом обязательства, а говорит обо всех обязательствах, предусмотренных контрактом.

Представитель Общества в судебном заседании апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил ее удовлетворить.

Департамент, Департамент финансов, Правительство, ООО «Наследие» в отзывах на жалобу, а также представитель Департамента и Департамента финансов в судебном заседании апелляционной инстанции возразили против изложенных в ней доводов и требований, просили решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Остальные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в порядке, предусмотренном статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Выслушав представителей Общества, Департамента, Департамента финансов, исследовав доказательства по делу, изучив доводы, приведенные в жалобе, отзывах на нее, проверив судебный акт в пределах доводов и требований апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ, апелляционная инстанция считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Департамент (заказчик) и Общество (подрядчик) заключили муниципальный контракт на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Средняя общеобразовательная школа на 1224 места в микрорайоне «Радужный» от 30.12.2019 № 0836600003319000909.

Согласно пунктам 1.1–1.4 контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить строительно-монтажные работы по объекту «Средняя общеобразовательная школа на 1 224 места в микрорайоне «Радужный»  в соответствии с проектно-сметной документацией (приложение 2), техническим заданием (приложение 1), графиком выполнения строительно-монтажных  работ (приложение 3) и условиями контракта. Результатом выполненной работы по контракту является построенный объект капитального строительства, в соответствии с проектно-сметной документацией (приложение 2), техническим заданием (приложение 1), в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов. Подрядчик принял на себя обязательство в установленный настоящим контрактом срок выполнить строительно-монтажные работы по объекту в объеме, предусмотренном проектно-сметной документацией (приложение 2), в соответствии с условиями контракта, техническим заданием (приложение  1), требованиями действующих на момент выполнения работ правовых и нормативных актов, строительных норм, и сдать результат работы Заказчику, а Заказчик обязуется оплатить результат работы в размере и порядке, предусмотренном настоящим контрактом. Место выполнения работ: Тверская область, город Тверь, в микрорайоне Радужный, в районе улицы Цветочная, кадастровый номер земельного участка 69:40:0100119:2258.

В силу пунктов 2.1–2.4, 2.7, 2.10, 2.13, 2.14, 2.16–2.18 цена контракта составляет 931 929 004 руб. 10 коп. В цену контракта включены все налоги, сборы и другие обязательные платежи, резерв на непредвиденные затраты и расходы (2%), а также стоимость доставки, погрузки и разгрузки материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ, своевременной уборки и вывоза строительного мусора с объекта, иных расходов подрядчика, необходимых для выполнения работ в полном объеме и надлежащего качества. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев предусмотренных законом и настоящим контрактом.

Оплата выполненных работ по контракту производится заказчиком согласно графику оплаты выполненных работ (приложение 4).  

Заказчик обязан произвести выплату аванса в размере 30% от цены контракта, что составляет 279 578 701 руб. 23 коп.

Оплата аванса производится в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с момента заключения дополнительного соглашения к контракту в части указания реквизитов лицевого счета, открытого в территориальном органе Федерального казначейства. Оплату работ, не предусмотренных в контракте, заказчик не производит. Аванс установлен в отношении каждого этапа выполнения работ в размере 30% от размера соответствующего этапа, указанного в графике оплаты выполненных работ (приложение 4).Оплата по контракту производится заказчиком согласно графику оплаты выполненных работ (приложение 4). Оплату работ, не предусмотренных в контракте, заказчик не производит.

Оплата за выполненные работы производится поэтапно (этапом считается выполненные работы за этап, указанный в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение 3) в безналичной форме платежным поручением путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика, открытый в банке, осуществляющем банковское сопровождение контракта, в течение 30 календарных дней с даты подписания заказчиком актов о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Оплата последнего этапа работ осуществляется заказчиком в течение 30 календарных дней с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, акта приемки законченного строительством объекта формы КС-11 и счета. Резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предусмотренный в проектно-сметной документации (приложение 2) может быть использован подрядчиком при возникновении дополнительных работ, препятствующих исполнению основных работ по контракту и не учтенных техническим заданием и сметной документацией, и повлекших возникновение непредвиденных затрат подрядчика в ходе строительства. Решение о необходимости проведения непредвиденных работ, а также смета на их проведение должны быть утверждены заказчиком (распорядителем бюджетных средств)и проверены на предмет их обоснованности. При этом расчеты по непредвиденным работам и затратам производятся на основании акта о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, предоставления подрядчиком счета, счета-фактуры (для плательщиков НДС). Расчеты между заказчиком и подрядчиком производятся за фактически построенные временные здания и сооружения, подрядчик обязан по окончании строительства отдельного объекта (временные здания и сооружения) сдать его заказчику. Одновременно с этим заказчик зачисляет временный объект на баланс капитального строительства в состав своих основных фондов. Затем заказчик передает принятый на свой баланс временный объект в пользование подрядчику на основании договора. По окончании строительства подрядчик возвращает переданные заказчиком временные здания и сооружения заказчику по акту приема-передачи.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.2 контракта работы выполняются поэтапно с момента заключения контракта по 23.11.2020 (включительно), в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение 3), являющимся неотъемлемой частью контракта.

Согласно пунктам 6.1–6.2 контракта в целях освидетельствования скрытых работ промежуточной приемке подлежат все скрытые работы, освидетельствование которых в более поздний период невозможно по технологическим причинам. Подрядчик за три календарных дня до освидетельствования  скрытых работ письменно (в том числе при помощи факсимильной связи) информирует заказчика и исполнителя об освидетельствовании скрытых работ.

Если заказчик и (или) исполнитель не информированы об освидетельствовании скрытых работ или информированы с опозданием, то по их требованию подрядчик обязан за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ, согласно указанию заказчика и (или) исполнителя, а затем восстановить ее за счет собственных средств.

По итогам приемки скрытых работ в день проведения приемки скрытых работ заказчиком и (или) исполнителем подписываются акт освидетельствования скрытых работ.

В случае неявки заказчика и исполнителя, акт освидетельствования скрытых работ подписывается подрядчиком в одностороннем порядке.

Промежуточная приемка выполненных работ не снимает с подрядчика ответственности за сохранность данных работ до момента окончательной их приемки.

Приемка выполненных работ осуществляется поэтапно в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение 3).

Приемка осуществляется представителями заказчика, подрядчика, исполнителя и иными заинтересованными лицами.

Подрядчик в течение 1 (одного) рабочего дня после окончания работ, предусмотренных проектно-сметной документацией (приложение 2), графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение 3) и техническим заданием (приложение 1) по каждому этапу представляет исполнителю и заказчику уведомление о завершении этапа работ.

Уведомление направляется посредством телефонной связи, факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления. Одновременно с уведомлением о готовности работ к сдаче, подрядчик представляет исполнителю с сопроводительным письмом следующие документы подписанные со своей стороны: акт о приемке выполненных работ формы КС-2 в 2-х экземплярах, справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счет, счет-фактуру (для плательщиков НДС) в одном экземпляре, сертификаты (декларации) соответствия и паспорта (при наличии) на используемые материалы и оборудование, фотоматериалы объекта, указанные в пункте 4.3.44 контракта. 

При завершении последнего этапа работ подрядчик также предоставляет все документы, указанные в пункте 4.3.24 контракта, и подписанный со своей стороны акт приемки законченного строительством объекта формы КС-11 в трех экземплярах, а также обеспечение гарантийных обязательств, соответствующее разделу 11 контракта. Указанные в настоящем пункте документы, подтверждающие фактическое выполнение работ по объекту, подрядчик направляет с письмом, на котором исполнитель ставит отметку о получении, а именно: дату поступления документов, наименование организации, подпись принявшего документы, либо отметку в виде штампа и даты приема документов. В течение четырех рабочих дней после получения уведомления от подрядчика заказчик и исполнитель, в присутствии представителя подрядчика, а также иных заинтересованных лиц проводят проверку выполненных работ, предусмотренных проектно-сметной документацией (приложение 2), техническим заданием (приложение 1), на их соответствие условиям настоящего контракта.

По результатам проверки вышеуказанных работ и при отсутствии замечаний исполнитель в течение 1 (одного) рабочего дня подписывает акт о приемке выполненных работ формы КС-2 и иных документов, указанных в пункте 6.2.1 и направляет их заказчику для подписания, либо в указанный срок извещает подрядчика и заказчика об отказе от подписания с мотивированным обоснованием.  Указанные в настоящем пункте документы исполнитель направляет заказчику с сопроводительным письмом, на котором заказчик ставит отметку о получении, а именно: дату поступления документов, наименование организации, подпись принявшего документы, либо отметку в виде штампа и даты приема документов.

Заказчик со своей стороны подписывает полученный от исполнителя акт о приемке выполненных работ в течение одного рабочего дня с момента его получения от исполнителя или направляет подрядчику и исполнителю мотивированный отказ от приемки выполненных работ формы КС-2  с указанием недостатков и сроков их устранения.

В случае обнаружения недостатков в результатах работы или отступлений от условий контракта, исполнитель и (или) заказчик сообщает об этом Подрядчику и выдает мотивированный отказ от подписания акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и (или) справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 с перечнем обнаруженных недостатков и сроков их устранения, а подрядчик в указанные сроки обязан устранить выявленные недостатки за свой счет. Приемка работ после устранения недостатков осуществляется в порядке, определенном условиями настоящего контракта.

В силу пункта 8.6 контракта заказчик несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, предусмотренных контрактом. В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней): В случае просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик уплачивает подрядчику пени. Пени начисляются за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. За каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик уплачивает подрядчику штраф. Размер штрафа устанавливается в размере                100 000 руб.

Согласно пунктам 12.12–12.6 контракта подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. Решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение подрядчиком подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение  подрядчиком данного требования считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения подрядчиком подтверждения о вручении Заказчику указанного уведомления.

Решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления подрядчиком заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Подрядчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения. При расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу пункта 10.3 контракта все споры между сторонами, по которым не достигнуто соглашение в течение 10-ти дней, разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в Арбитражном суде Тверской области.

В связи с неисполнением Департаментом встречных обязательств, Общество 28.08.2020 приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Работы по первому этапу, предусмотренные пунктом 1 приложения 3 и пунктом 1 приложения 4 сданы Департаменту 31.01.2020, стороны подписали акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.01.2020 № 1, от 31.01.2020 № 2, справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 31.01.2020 на 10 682 057 руб. 88 коп. Стоимость работ первого этапа в соответствии с приложением 4 составляет 15 079 018 руб. 20 коп.

Фактическая стоимость работ первого этапа, указанная в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1, 2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 1 меньше, указанной в приложением 4 в связи с тем, что акты о приемке выполненных работ составлялись в соответствии с переданными Департаментом локальными сметами, в соответствии с которыми стоимость работ первого этапа составила 10 682 057 руб. 88 коп. согласно разделу 1 локальной сметы 02-01-01 «Земляные работы» и Раздела 1 локальной сметы 01-01-01-01 «Вырубка деревьев».

Срок оплаты в соответствии с пунктом 2.6, 2.13 контракта до 01.03.2020.

Департамент оплатил 7 447 440 руб. 52 коп. платежным поручением от 18.03.2020 № 229, 3 204 617 руб. 36 коп. платежным поручением от 25.05.2020  № 447.

На дату расторжения контракта выплата аванса заказчиком не производилась, просрочка по исполнению указанного обязательства составила 221 день.

Общество 13.07.2020 приняло решение о приостановке с 14.07.2020  всех работ на объекте строительства, уведомило Департамент.

Департамент 07.08.2020 сообщил Обществу о том, что заказчик совместно с администрацией города Твери проводит работу по урегулированию вопросов, послуживших основанием для приостановки подрядчика.

Общество 16.09.2020 направило Департаменту акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.09.2020 № 26, 27, 28, 29, справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 15.09.2020 № 9  на                                 7 904 319 руб. 84 коп., в том числе НДС. Работы, содержащиеся в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.09.2020 № 26, 27, 28, 29, справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 15.09.2020 № 9, не включают в себя работы по целому этапу, поэтому, с учетом условий контракта, не могли предъявляться к оплате в период его действия.

Общество 22.09.2020 направило Департаменту претензию с требованиями погасить задолженность по контракту, неустойку и возникшие с его выполнением убытки.

Претензия оставлена Департаментом без удовлетворения.

По расчету истца, задолженность ответчика по муниципальному контракту от 30.12.2019 № 083660000331000909 составила 7 904 319 руб.                       84 коп.

Истец начислил и предъявил ответчику: 10 674 540 руб. 75 коп. неустойки за нарушение срока выплаты авансового платежа за период с 04.02.2020 по 11.09.2020; 78 173 руб. 38 коп. неустойки  за нарушение срока оплаты выполненных работ за период с 02.03.2020 по 25.05.2020;                            43 779 088 руб. 77 коп. убытков, в том числе: 12 316 782 руб. 24 коп.  расходов на оплату комиссии за предоставлении безотзывной банковской гарантии,                3 707 390 руб.  61 коп.  расходов, вызванных  приостановкой выполнения работ с 14.07.2020 по 11.09.2020, 25 853 759 руб. 72 коп.  упущенной выгоды,                         1 901 156 руб. 20 коп.  стоимости закупки свай и выполнения работ по погружению свай.

Ненадлежащее выполнение ответчиком договорных обязательств явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Рассматривая заявленные требования, суд первой инстанции признал их обоснованными в части взыскания с Департамента в пользу Общества                      2 336 511 руб. 50 коп. задолженности (стоимость временных зданий и сооружений согласно акту КС-2 № 29); 71 658 руб. 94 коп.  неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ за период с 03.03.2020 по 25.05.2020. В удовлетворении остальной части иска суд отказал.

С решением суда не согласился истец в части отказа во взыскании 34 167 678 руб. 14 коп., в том числе: 12 316 782 руб. 24 коп. расходов  на оплату комиссии в размере за предоставление безотзывной  банковской гарантии, 3 707 390 руб. 61 коп. расходов, вызванных приостановкой работ по причине  обнаружившихся недостатков в проектной документации за период с 14.07.2020 по 11.09.2020, 1 901 156 руб. 20 коп. расходов на закупку свай и выполнению работ по погружению свай, 5 567 808 руб. 34 коп. стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 № 26, 27, 28, 29 от 15.09.2020, 10 674 540 руб. 75 коп. неустойки за нарушение срока выплаты аванса, просил  решение суда в этой части отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в этой части.

Со стороны ответчика и третьих лиц возражений  по решению суда не заявлено.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены или изменения решения суда по доводам и требованиям жалобы.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Привлечение лица к гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков возможно лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: совершения противоправного действия (бездействия), возникновения у потерпевшего убытков, причинно-следственная связи между действиями и его последствиями и виной правонарушителя.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с  обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 719 ГК РФ, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Из материалов дела видно, что в состав убытков истец включил                     12 316 782 руб. 24 коп. расходов на оплату комиссии за предоставление безотзывной банковской гарантии.

В статье 96 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Как правильно указал суд первой инстанции, исходя из недоказанности наличия причинно-следственной связи между действиями (бездействием) Департамента и возникновением у Общества заявленных убытков, учитывая, что прекращение обязательств по контракту обусловлено односторонним отказом истца от исполнения контракта, а также принимая во внимание, что получение банковской гарантии и оплата комиссии по нему является предпринимательским риском Общества, а соответствующие расходы, связанные с получением банковской гарантии, являются расходами, характерными для обычной хозяйственной деятельности, заявленное требование удовлетворению не подлежит.

Также истец просил взыскать 3 707 390 руб. 61 коп. расходов, вызванные приостановкой выполнения работ с 14.07.2020 по 11.09.2020.

Относительно затрат на заработную плату рабочим, оплату налоговых взносов, суд первой инстанции учел, что представленный Обществом расчет и ведомости не подтверждают режим простоя, то есть приостановку работ работниками и выплату в связи с этим компенсации за простой в размере и порядке, определенном трудовым законодательством. Как установил суд, работники выходили на работу на полный рабочий день и получали заработную плату в соответствии с отработанным временем, что может свидетельствовать как о выполнении работ на спорном объекте, так и на любом другом объекте.

При этом суд указал, что в порядке статей 2, 3, 8, 9 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по оплате налогов и взносов возникает у Общества в связи с возникновением трудовых отношений со своими работниками, является публично-правовой и должна исполняться вне зависимости от гражданско-правовых отношений с Департаментом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Как правомерно указал суд первой инстанции, применительно к условиям контракта в стоимость выполняемых работ включены все расходы, в том числе и непредвиденные расходы, как например связанные с работой (простоем) сваебойной машины. Учитывая, что все риски в работе, в том числе и риски связанные с возможным простоем в работе, условиями договора возложены на подрядчика, суд считает, что расходы, связанные с простоем сваебойной машины, даже если таковые имели место, не должны выходить, и не вышли за пределы общей стоимости работ по договору.

При этом суд принял во внимание, что спорная техника представлена на объекте на основании договора субподряда от 31.01.2020 № О-27/01/20 на производство работ по устройству свайного поля, заключенного Обществом и обществом с ограниченной ответственностью «Свайспецсрой-Р». Вместе с тем, свайные работы включены в перечень видов и объемов работ, которые подрядчик будет обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по муниципальному контракту.

В составе убытков истцом включены 1 901 156 руб. 20 коп. стоимости закупки свай и выполнения работ по погружению свай.

Из материалов дела видно, что данные работы выполнены по устной договоренности с заказчиком, дополнительные соглашения в отношении указанной части работ не заключались, в контракт не включены.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона № 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Пунктами 3 и 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства работы, не учтенные в технической документации, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший указанную обязанность, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу указанных норм права дополнительными работами являются работы, не учтенные в технической документации, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

Обязанность по оплате дополнительных работ у заказчика возникает только в том случае, если такие работы по видам, объему и цене были согласованы с ним, и он дал согласие на их выполнение подрядчиком и последующую оплату.

Отказывая в удовлетворении данного требования, суд первой инстанции обоснованно указал, что в материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о достижении сторонами соглашения об изменении объемов работ, согласования выполнения дополнительных работ. Подписанные сторонами акты приемки выполненных работ, локальные сметные расчеты, справки формы КС-2, КС-3 на дополнительные работы в материалах дела отсутствуют.

Истцом также заявлено требование о взыскании 7 904 319 руб. 84 коп. стоимости работ по муниципальному контракту от 30.12.2019                                       № 083660000331000909.

Из материалов дела видно, что Департамент в суде первой инстанции указал на невозможность приемки скрытых работ.

Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной и рабочей документацией (пункт 5.3. Раздела 2 Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, утвержденных приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128).

Проект организации строительства (раздел 6, 191/19-ПОС1) (приложение 1) устанавливает перечень видов строительных и монтажных работ, ответственных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, подлежащих освидетельствованию с составлением соответствующих актов приемки перед производством последующих работ и устройством последующих конструкций.

Работы, указанные в актах формы КС-2 № 26, 27, 28 в данном перечне предусмотрены.

Как правильно указал суд первой инстанции, в данном случае Общество документально не подтвердило возможность приемки выполненных им скрытых работ на момент их сдачи заказчику после их скрытия другими видами работ, например, приемку канализационных труб после их засыпки и установки бетонных плит; нарушение процедуры приемки со стороны заказчика, а также возможность приемки скрытых работ без проверки также не доказаны. Соответствующих ходатайств в порядке статьи 82 АПК РФ Общество в суде не заявило.

При этом суд указал, что в отношении скрытых работ предусмотрен иной порядок, отличный от приемки этапов работ, скрытые работы подлежат сдаче заказчику независимо от готовности определенного этапа работ, поскольку такие работы по существу носят скрытый характер и их готовность подлежит оценке по факту их выполнения.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно отказал в иске в части  взыскания 5 567 808 руб. 34 коп. стоимости  работ, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 от 15.09.2020.

Вместе с тем, рассматривая требование истца о взыскании с ответчика стоимости временных зданий и сооружений, суд первой инстанции исходил из следующего.

При определении сметной стоимости строительства составление смет осуществляется в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004 (далее – МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1.

Положения, приведенные в Методике, рекомендуются для использования организациями, независимо от ведомственной принадлежности и форм собственности, осуществляющими строительство с привлечением средств государственного бюджета всех уровней, государственных внебюджетных фондов, а также внебюджетных источников финансирования.

Согласно пункту 4.71 МДС 81-35.2004 сводные сметные расчеты стоимости строительства предприятий, зданий, сооружений или их очередей рассматриваются как документы, определяющие сметный лимит средств, необходимых для полного завершения строительства всех объектов, предусмотренных проектом.

Утвержденный в установленном порядке сводный сметный расчет стоимости строительства служит основанием для определения лимита капитальных вложений и открытия финансирования строительства. Сводные сметные расчеты стоимости строительства рекомендуется составлять и утверждать отдельно на производственное и непроизводственное строительство.

В силу пункта 4.73 МДС 81-35.2004 в сводных сметных расчетах стоимости производственного и жилищно-гражданского строительства средства рекомендуется распределять по перечисленным 12-ти главам.

В Сборнике сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений ГСН 81-05-01-2001, утвержденном постановлением Госстроя России от 07.05.2001 № 45, введенном в действие с 15.05.2001 (ГСН 81-05- 01-2001), указано, что к временным зданиям и сооружениям относятся специально возводимые или приспосабливаемые на период строительства производственные, складские, вспомогательные, жилые и общественные здания и сооружения, необходимые для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства.

Временные здания и сооружения подразделяются на титульные и не титульные.

Согласно пункту 4.83 МДС 81-35.2004 в главе 8 «Временные здания и сооружения» включаются средства на строительство и разборку титульных временных зданий и сооружений (специально возводимых или приспособляемых на период строительства производственных, складских, вспомогательных, жилых и общественных зданий и сооружений, необходимых для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства).

Рекомендуемый перечень работ и затрат, относящихся к титульным временным зданиям и сооружениям, приведен в приложении 7 к настоящей Методике.

В соответствии с пунктом 4.84 МДС 81-35.2004 размер средств, предназначенных для возведения титульных зданий и сооружений, может определяться: по расчету, основанному на данных ПОС в соответствии с необходимым набором титульных временных зданий и сооружений; по нормам, приведенным в Сборнике сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений (ГСН 81-05-01-2001 и ГСНр 81-05-01-2001), в процентах от сметной стоимости строительных (ремонтно-строительных) и монтажных работ по итогам глав 1-7 (1-5) сводного сметного расчета и дополнительными затратами, не учтенными сметными нормами.

Расчеты за временные здания и сооружения могут производиться по установленным нормам или за фактически построенные временные здания и сооружения.

При этом расчеты за фактически построенные временные здания и сооружения производятся на основе проектно-сметной документации, а по установленной норме - в соответствии с договорными условиями.

Порядок определения в сводных сметных расчетах размера средств на строительство временных зданий и сооружений в зависимости от вида строительства установлен ГСН 81-05-01-2001.

Согласно пункту 1.2 ГСН 81-05-01-2001 сметные нормы затрат на строительство титульных временных зданий и сооружений определяются в процентах от сметной 13 стоимости строительных и монтажных работ по итогам глав 1-7 (графы 4 и 5) сводного сметного расчета стоимости строительства.

В пунктах 3.1–3.3 ГСН 81-05-01-2001 предусмотрено, что размер средств на строительство титульных временных зданий и сооружений может определяться по нормам рассматриваемого Сборника либо по расчету, основанному на данных ПОС.

Расчеты между заказчиками и подрядчиками за временные здания и сооружения производятся за фактически построенные временные здания и сооружения.

Между заказчиком и подрядчиком должен быть установлен порядок расчетов за временные здания и сооружения, применяемый от начала и до конца строительства.

Из материалов дела видно, что согласно акту осмотра от 08.07.2021 стороны подтвердили наличие на объекте следующих временных сооружений: временная подъездная дорога, временное ограждение, блоки-контейнеры, склад металлический, пост охраны.

Суд первой инстанции указал, что, поскольку факт возможности приемки такого объекта без освидетельствования скрытых работ истцом не подтвержден, оснований для приемки временной подъездной дороги не имеется.

При этом суд указал, что остальные объекты, с учетом фактического отсутствия договорных отношений между сторонами на момент рассмотрения спора, подлежат оплате независимо от соблюдения/нарушения сторонами порядка приемки временных объектов как фактически выполненные работы на момент одностороннего отказа от контракта.

В связи с этим суд удовлетворил иск в части взыскания 2 336 511 руб.                50 коп. стоимости таких временных зданий и сооружений согласно акту формы КС-2 № 29.

В части удовлетворения иска  решение суда истцом не обжалуется. В части не согласия с выводами суда первой инстанции по отказу истцу в иске в отношении данных объектов доводы подателя жалобы направлены на переоценку установленных по делу обстоятельств, доказательств и иные выводы, правовые основания для которых у апелляционной инстанции отсутствуют.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика                                 10 674 540 руб. 75 коп. за нарушение срока выплаты авансового платежа за период с 04.02.2020 по 11.09.2020; 78 173 руб. 38 коп. – за нарушение срока оплаты выполненных работ за период с 02.03.2020 по 25.05.2020.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

Как правомерно указал суд первой инстанции, возможность начисления пеней на сумму аванса в установленном порядке Законом № 44-ФЗ не предусмотрена, в контракте такое условие сторонами не согласовано. При этом возможность начала производства работ не поставлена в зависимость от их авансирования.

В связи с этим в иске в указанной части отказано обоснованно.

Суд, рассматривая требование о взыскании неустойки, начисленной  за  просрочку оплаты выполненных работ, признал  его основанным в части взыскания  71 658 руб. 94 коп. неустойки за период с 03.03.2020 по 25.05.2020. Суд исходил их того, что Департамент и третьи лица не привели достаточных доводов, позволяющих установить отсутствие вины заказчика в образовавшейся просрочке. Расчет  заявленной истцом неустойки в размере 78 173 руб. 38 коп. суд первой инстанции проверил, установил, что начальный период начисления пеней подлежит корректировке с учетом положений статьи 193 ГК РФ. Поэтому требование в этой части удовлетворено частично. Возражений в части удовлетворения иска  в этой части  податель жалобы и остальные  лица, участвующие в деле, не заявили.

Таким образом, оснований для отмены решения суда в обжалуемой части и удовлетворения иска в заявленном истцом размере у суда первой инстанции не имелось, в иске частично отказано правомерно.

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции  у апелляционной инстанции не имеется.

Фактически все доводы подателя жалобы направлены на переоценку установленных по делу судом первой инстанции обстоятельств, доказательств и иные выводы, правовые основания для которых у апелляционной инстанции отсутствуют.

Поскольку судом первой инстанции полно исследованы обстоятельства дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права не установлено, апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены или изменения состоявшегося судебного акта по доводам и в пределах жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 22 июля                    2021 года по делу № А66-14488/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЦХД Инжиниринг» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.