Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Галерея» (07АП-3796/2018) на решение Арбитражного суда Томской области от 09 апреля 2018 г. по делу № А67-10192/2017 (судья Ломиворотов Л.М.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Галерея» (<...>, ИНН <***>, ОГРН <***>)

к временно исполняющему обязанности руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области ФИО1 и Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области

о признании незаконным и отмене постановления от 29.11.2017 по делу об административном правонарушении № 06-09/383-2017,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – не явился;

от заинтересованного лица – ФИО2 по доверенности от 10.01.2018;

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Галерея» (далее – заявитель, общество, ООО «Галерея») обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением о незаконным и отмене постановления от 29.11.2017 по делу об административном правонарушении № 06-09/383-2017, вынесенного временно исполняющим обязанности руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области ФИО1 (далее – заинтересованное лицо, ФИО1).

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – заинтересованное лицо, УФАС по Томской области, антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда Томской области от 09.04.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене постановления от 29.11.2017 по делу об административном правонарушении № 06-09/383-2017 в отношении ООО «Галерея», а также о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Галерея».

В обосновании доводов жалобы заявитель указывает на то, что материалами дела об административном правонарушении не подтверждается событие и состав именно вменного обществу административного правонарушения, указанного в протоколе об административном правонарушении. Также заявитель полагает, что в его поведении отсутствует вина в неисполнении предписания антимонопольного органа, за неисполнение которого он был привлечён к административной ответственности. Указывает также, что ООО «Галерея» не могло совершить указанные в предписании действия по указанному в предписании адресу, ввиду отсутствия места с таким адресом, общество не должно нести ответственность за невозможность выполнения и за невыполнение возложенных на него обязанностей по не существующему адресу. Полагаем, что все неустранимые сомнения в виновности должны толковаться в пользу лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении. Указывает на неисполнимость предписания УФАС по Томской области.

УФАС по Томской области в отзыве, представленном в суд в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), доводы апелляционной жалобы отклонил, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель заинтересованного лица поддержал позицию, изложенную в отзыве, просил в удовлетворении апелляционной жалобы ООО «Галерея» отказать.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу приобщен к материалам дела.

Заинтересованное лицо ФИО1 отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представил.

Заявитель, заинтересованное лицо ФИО1, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя УФАС по Томской области, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, по результатам осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе Управлением ФАС по Томской области 30.06.2017 вынесено решение по делу №06-11/43-17, которым признана ненадлежащей реклама в виде средств индивидуализации производителей пива и различных марок пива, размещенная на наружной стороне с двух сторон магазина напитков из Европы «Пивная галерея», находящегося по адресу Богашевский тракт, 26А.

На основании данного решения 20.06.2017 антимонопольным органом выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которым ООО «Галерея» предписано в течение 10 дней со дня получения настоящего предписания прекратить распространение рекламы в виде средств индивидуализации производителей пива и различных марок пива на наружных стенах магазина напитков из Европы «Пивная галерея» по адресу Богашевский тракт, 26А, поскольку в ней нарушены требования пункта 5 части 2, части 2.1, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Решение и предписание по делу № 06-11/43-17 получены юридическим лицом 21.08.2017.

В адрес антимонопольного органа 05.09.2017 от гражданина поступило обращение о распространении рекламы пива по адресу Богашевский тракт, 26А в г. Томске.

В рамках рассмотрения обращения 05.09.2017 должностными лицами Томского УФАС России установлено в г. Томске на наружной стене с двух сторон магазина напитков из Европы «Пивная галерея», находящегося по адресу Богашевский тракт, 26А, размещение средств индивидуализации производителей пива различных марок: spaten premium lager, newcastle brown ale, hofbrau munchen, belhaven mccallum s stout, krusovice kralovsky pivovar, leffe biere d abbaye- abdiibier, weihenstephan alteste brauerel der welt, harp lager, timmermans kriek lambicus, timmermans peche lambicus, blanche de bruxelles, belhaven stout, timmermans strawberry lambicus, martin s pale ale, hoegaarden, timmermans framboise lambicus, klaster svelte (акт от 05.09.2017).

Установив, что предписание 20.06.2017 не исполнено, 12.10.2017 в отношении ООО «Галерея» составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении временно исполняющим обязанности руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области ФИО1 вынесено постановление от 29.11.2017 по делу об административном правонарушении № 06-09/383-2017, которым ООО «Галерея» привлечено к административной ответственности с назначением штрафа в размере 150 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Часть 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления.

Таким образом, для привлечения к административной ответственности по части 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ необходим факт невыполнения в установленный срок законного предписания антимонопольного органа.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления государственного контроля (надзора).

Объективная сторона указанного правонарушения выражается в невыполнении в установленный срок законного предписания, решения федерального антимонопольного органа, его территориального органа об устранении нарушений законодательства.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В ходе судебного разбирательства установлено, что изображения, используемые ООО «Галерея» в рассматриваемой рекламе, применяются продавцами алкогольной продукции в публичных правоотношениях с покупателями товара совместно с указанием стоимости товара для информирования покупателей на сайтах продавцов (акт от 17.05.2017). Кроме того, на сайте http://pivnayagalereya.ru/menu/na-kranah/ заведения «Пивная галерея» (ул. Трифонова, д.22, г. Томск) в разделе «меню» ООО «Галерея» также использует средства индивидуализации производителей алкогольной продукции и самой продукции для информирования клиентов о стоимости товара (скриншот страниц сайта от 04.12.2017).

Таким образом, описанный способ привлечения внимания потребителей услуг и потребителей рекламы к конкретному товару является распространенным, используемые в рекламе словесное и изобразительное содержание вызывает у потребителя рекламы стойкую ассоциацию с алкогольной продукцией, что также подтверждается двумя заявлениями граждан, представленными в материалах дела.

В соответствии с частью 3 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их (пункт 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе).

В силу части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что размещенная ООО «Галерея» реклама не соответствует требованиям пункта 5 части 2, части 2.1, части 3 статьи 21 Закона о рекламе.

Следовательно, предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе является законным и подлежало обязательному исполнению.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается заявителем, предписание в установленный срок не исполнено, что образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вместе с тем каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения требований действующего законодательства в материалы дела не представлено.

В данном случае общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для выполнения норм действующего законодательства.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, и вопреки доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины общества в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал, что действия (бездействия) заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ.

В отношении доводов подателя апелляционной жалобы о том, что юридическое лицо привлечено к административной ответственности оспариваемым постановлением за совершение правонарушения по адресу ул. Трифонова, д.22, помещение 40-47 суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Действительно, в протоколе об административном правонарушении от 12.10.2017 место совершения правонарушения, выразившегося в бездействии юридического лица, определено по адресу ул. Трифонова, д.22, помещение 40-47, <...> (юридический адрес ООО «Галерея»).

Вместе с тем, в оспариваемом постановлении указание на место совершения правонарушения по юридическому адресу заявителя отсутствует. Постановление содержит оценку довода о месте совершения правонарушения. Должностное лицо, рассматривающее дело, пришло к выводу, что указанный недостаток протокола об административном правонарушении не является существенным. Следовательно, такой недостаток не препятствовал рассмотрению дела по существу и не мог послужить основанием его прекращения. Обратного заявителем не доказано.

В протоколе от 12.10.2017 должностным лицом указана вся требуемая частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ информация.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что в порядке подготовки дела к рассмотрению должностное лицо должно также установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола. Существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении.

Таким образом, КоАП РФ допускает ситуацию, при которой в качестве доказательства по делу об административном правонарушении принимается протокол, содержащий несущественные для данного дела недостатки, т.е. позволяет признать такое доказательство относимым доказательством по делу.

При осуществлении подготовки дела к рассмотрению в соответствии со статьей 29.1 КоАП РФ и вынесении определения о назначении времени и места рассмотрения дела от 12.10.2017 исх.№ ЕФ/7260 заместитель руководителя Управления установил, что основания для возвращения протокола об административном правонарушении и других материалов дела должностному лицу, составившему протокол, отсутствуют.

Кроме того, из материалов дела следует, что предписание по делу № 06-11/43-17 направлено и получено юридическим лицом по адресу ул. Трифонова, д.22, помещение 40-47, <...>, следовательно, именно по данному адресу руководитель ООО «Галерея» должен был принят организационные меры к устранению нарушения рекламного законодательства по месту нарушения Закона о рекламе» на Богашевском тракте в г. Томске.

Доводы общества о неисполнимости предписания были предметом оценки суда первой инстанции.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции такие доводы заявителя противоречат представленным в материалы дела доказательствам, а именно письму ООО «Галерея» от 12.09.2017 об исполнении предписания, письменным пояснениям руководителя ООО «Галерея» от 28.11.2017, приказу от 21.08.2017 о необходимости исполнения предписания, объяснительной ФИО3 от 27.11.2017.

Вопреки доводам жалобы у антимонопольного органа отсутствует обязанность идентифицировать местонахождение магазина по адресу земельного участка. При фиксации должностными лицами Томского УФАС России фактов распространения рекламы в акте от 28.04.2017 года место распространения рекламы определено следующим образом: <...> вблизи от супермаркета «Абрикос» (Богашевский тракт,24), в непосредственной близости от киоска «Грузинские хачапури» (Богашевский тракт, 24А) вблизи с перекрестком Богашевского тракта с улицей Радиоцентр.

Кроме того, из протокола заседания комиссии антимонопольного органа по рассмотрению дела № 06-11/43-17 следует, что законный представитель юридического лица признал факт распространения рекламы на фасаде магазина «Пивная галерея» по адресу <...>.

При этом в Управление ФАС по Томской области ООО «Галерея» с заявлениями о разъяснении порядка исполнения предписания не обращалось. Фактически предписание исполнено.

При изложенных обстоятельствах, апелляционная коллегия также приходит к выводу о доказанности в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ.

Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении в отношении заявителя, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, апелляционным судом не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Оснований для признания совершенного обществом административного правонарушения малозначительным на основании статьи 2.9 КоАП РФ суд апелляционной инстанции не усматривает. Из содержания оспариваемого постановления следует, что в соответствии с частями 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ штраф назначен в размере половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ, и составил 150 000 руб.

По мнению суда апелляционной инстанции, назначенное обществу наказание обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ, отвечает положениям статьи 4.1 КоАП РФ, а также соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно оставил требование общества без удовлетворения.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем уплаченная обществом платежным поручением от 17.04.2018 № 3179 государственная пошлина в размере 3 000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 104, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Томской области от 09 апреля 2018 г. по делу № А67-10192/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Галерея» из федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 17.04.2018 № 3179.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий А.Ю. Сбитнев

Судьи Н.В. Марченко

Т.В. Павлюк