Гражданский кодекс часть 1

при участии: от истца - общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» в лице конкурсного управляющего ФИО1: ФИО2, представителя по доверенности от 22.05.2017 № 2, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от 24 января 2017 года по делу № А69-924/2016, принятое судьёй ФИО3,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Инвестстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании задолженности в сумме
58 664 458 рублей 42 копеек, штрафа в сумме 16 719 371 рубль 10 копеек, судебных расходов на представителя в сумме 50 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 24.01.2017 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что факт выполнения истцом своих обязанностей по договору подтверждается имеющимися в материалах дела актами выполненных работ, подписанными представителями сторон; вывод суда первой инстанции о несогласованности сторонами условий о предмете и сроках выполнения работ по договору не соответствует обстоятельствам дела.

Определением Третьего Арбитражного апелляционного суда от 09.03.2017 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы отложено на 29.09.2017.

Определением Третьего Арбитражного апелляционного суда от 25.09.2017 в составе суда произведена замена судьи Бабенко А.Н. на судью Белан Н.Н. в связи с ежегодным очередным отпуском судьи Бабенко А.Н.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела начинается сначала.

Суд апелляционной инстанции установил, что определением Арбитражного суда Республики Тыва от 21.10.2016 по делу № А69-1494/2016 заявление Управления Федеральной налоговой службы по Республике Тыва признано обоснованным, в отношении общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» введена процедура наблюдения сроком на 3 (три) месяца, до 19.01.2017, временным управляющим общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» утвержден ФИО1 (ИНН <***>, СНИЛС <***>; адрес временного управляющего для почтовых отправлений: 420088, <...>), член Саморегулируемой организации Союз «Арбитражных управляющих «Правосознание».

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 43 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», поскольку рассмотрение в ходе наблюдения исков имущественного характера, истцом или ответчиком по которым является должник, может иметь значение для дела о банкротстве, рассматривающий его суд по своей инициативе или по ходатайству временного управляющего либо должника привлекает временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне должника (статья 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). На основании пункта 3.2 статьи 64 Закона о банкротстве не позднее пятнадцати дней с даты утверждения временного управляющего руководитель должника (а при банкротстве индивидуального предпринимателя - сам должник) обязан предоставить временному управляющему и направить в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, сведения обо всех судебных разбирательствах имущественного характера, участником которых является должник; при возникновении впоследствии новых подобных споров он обязан в разумный срок информировать об этом временного управляющего и арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве.

Из общедоступного информационного сервиса «Картотека арбитражных дел» следует, что процедура наблюдения в отношении ООО «Стройсервис» введена определением Арбитражного суда Красноярского края от 21.10.2016 по делу
№ А69-1494/2016, временным управляющим утвержден ФИО1.

Принимая во внимание изложенное, разъяснения, содержащиеся в пункте 24, 43 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», необходимость защиты прав и законных интересов кредиторов должника, суд апелляционной инстанции откладывал судебное разбирательство для извещения временного управляющего о времени и месте судебного заседания, в котором временный управляющий вправе принять участие. Учитывая правовой статус временного управляющего в деле о несостоятельности (банкротстве) (статьи 66, 67 Закона о банкротстве), положения пункта 4 статьи 20.3 указанного Закона, согласно которым арбитражный управляющий действует в интересах должника, кредиторов и общества, участие при рассмотрении апелляционной жалобы общества «Стройсервис», поданной на принятый по имущественному спору судебный акт, временного управляющего названного общества не повлечет нарушение положения части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 07.07.2017 установлено, что от ответчика в материалы дела поступили дополнительные возражения на апелляционную жалобу с приложением дополнительных доказательств, ответчик указал, что со стороны истца ООО «Стройсервис» имеет место фальсификация доказательств, просил приобщить дополнительно представленные документы на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство ответчика о приобщении дополнительных доказательств в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы удовлетворено.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.04.2017 суд обязал:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Главное управление специального строительства по территории Сибири при Федеральном агентстве специального строительства» (далее - ФГУП «ГУ специального строительства по территории Сибири при ФАСС») предоставить в срок не позднее 17.05.2017 следующие документы:

- копию акта приемки результатов работ объекта, составленного в рамках договора субподряда № 14.1905-1 заключенного между ФГУП «Главное управление специального строительства по территории Сибири при Федеральном агентстве специального строительства и ООО «Инвестстрой»;

- копию акта освидетельствования скрытых работ выполненных ООО «Стройсервис» в рамках субподрядных работ между ФГУП «ГУССТ № 9 при Спецстрое России», ООО «Инвесстрой» и ООО «Стройсервис» на объекте капитального строительства комплекса зданий для размещения военного комиссариата Республики Тыва (шифр объекта 17-КЗ-РТ) выполненных ООО «Стройсервис»;

- копию приказа на заместителя директора ООО «Инвесстрой» ФИО4

- пояснения о выполнении (невыполнении) работ на объекте капитального строительства комплекса зданий для размещения военного комиссариата Республики Тыва (шифр объекта 17-КЗ-РТ) субподрядчиком ООО «Стройсервис» с обоснованием позиции.

Определение об истребовании доказательств исполнено частично, к материалам дела приобщены акты формы КС-2, справки формы КС-3, датированные 03.09-30.10.2014.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО «Инвесстрой» заявлено о фальсификации документов, подписанных от имени ООО «Инвесстрой» ФИО4: КС-2 от 30.9.2014 №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6; КС-3 от 30.09.2014 № 1, актов освидетельствования скрытых работ от 07.09.2014
№ 1, от 09.09.214 №1, от 13.10.2014 № КПП (т. 2 л.д. 120).

Из протокола судебного заседания от 13.12.2016 следует, что заявление о фальсификации оставлено судом без рассмотрения до представления доказательств подтверждающих полномочия ФИО5

Определением от 13.12.2016 заявление о фальсификации оставлено без рассмотрения.

Кроме того, ООО «Инвесстрой» заявлено о фальсификации подписи в доверенности от 02.08.2014 от имени ФИО6, а также подписи ФИО7 в дополнительном соглашении от 14.08.2014 № 1 (т. 1 л.д. 123).

Вместе с тем, из протокола судебного заседания 26.08.2016 не следует, что судом первой инстанции проведены необходимые процессуальные действия по проверке заявления о фальсификации. В суде апелляционной инстанции ответчик вновь заявляет о фальсификации доказательств.

Если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд осуществляет действия предусмотренные частью 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;
2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

Учитывая процессуальные нарушения допущенные судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции разъяснил уголовно-правовые последствия такого заявления и последствия фальсификации документов, представителю ООО «Стройсервис», отобрал подписку о разъяснении стороне уголовно-правовых последствий заявления о фальсификации и последствий фальсификации документов. Представитель истца заявил отказ от исключения доказательств.

В судебном заседании представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: копии договора на поставку строительных материалов от 01.07.2014 № 1; копии дополнительного соглашения от 14.08.2014 № 1 к договору от 01.07.2014 № 1 на поставку строительных материалов; копий товарных накладных от 18.07.2014 № 1, от 16.08.2014 № 17, от 10.09.2014 № 10; копии разрешения от 31.03.2017 № 17/1719 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Представитель истца пояснил, что указанные дополнительные документы представляет в обоснование возражений на довод ответчика об оплате спорных правоотношений.

Представитель истца также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии градостроительного плана № RU17302000-1749 земельного участка, местоположение земельного участка: <...>, кадастровый № 17:18:0102007:938, пояснил, что указанный дополнительный документ также представляет в обоснование возражений на доводы ответчика.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд удовлетворил заявленные представителем истца ходатайства и приобщил к материалам дела дополнительные документы представленные в данном судебном заседании, как представленные в обоснование возражений на доводы ответчика.
Представителем истца также представлено в материалы дела заявление об отказе от заявленных требований к ООО «Инвестстрой» в части взыскания штрафа (пени) предусмотренного пунктом 5.3 договора в сумме 16 719 371 рублей 10 копеек по договору субподряда от 17.07.2014 № б/н.

Судом апелляционной инстанции установлено, что решением Арбитражного суда Республики Тыва от 05.05.2017 по делу № А69-5211/2016 ООО «ИНВЕСТСТРОЙ» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, до 27 октября 2017 года, исполнение обязанностей конкурсного управляющего ООО «ИНВЕСТСТРОЙ» до утверждения конкурсного управляющего возложено на ФИО8, члена Ассоциации «Евросибирская СРОАУ».

В связи с необходимостью разъяснения уголовно-правовых последствий заявления о фальсификации и последствий фальсификации документов представителю ООО «ИНВЕСТСТРОЙ» суд апелляционной инстанции откладывал судебное заседание для обеспечения явки представителя ООО «ИНВЕСТСТРОЙ».

Вместе с тем, представитель ООО «ИНВЕСТСТРОЙ» в судебное заседание не явился.

Суд апелляционной инстанции в определении от 20.07.2017 разъяснил уголовно-правовые последствия ответчику, заявившему о фальсификации доказательств.

Суд апелляционной инстанции, при проверке заявления о фальсификации доказательств по делу, в соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» вправе предложить сторонам, дать согласие на проведение судебной экспертизы, если такая экспертиза необходима при рассмотрении дела.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в материалах дела представлено заключение специалиста экспертного агентства «Аргумент» ФИО9 от 22.07.2016 о проведении почерковедческой экспертизы документов, на предмет фальсификации подписи ФИО6 и заключение эксперта экспертного агентства «Аргумент» ФИО9 от 01.09.2016 о проведении почерковедческой экспертизы по тем же вопросам, что и в заключении от 22.07.2016.

В соответствии с положениями части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и подлежат оценке наряду с другими доказательствами.

Как следует из материалов дела, проведение почерковедческой судебной экспертизы поручено эксперту - ФИО9, которая проводила внесудебное экспертное исследование документов по тому же вопросу, а именно исследование представленных документов на предмет подлинности подписи ФИО6

Исходя из буквального толкования вышеуказанных правовых положений в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В соответствии с частью 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 Кодекса.
При наличии оснований, указанных в статьях 21 - 23 Кодекса, эксперт обязан заявить самоотвод (часть 1 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одним из оснований для отвода эксперта в арбитражном процессе является проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.
Суд апелляционной инстанции усматривает наличие оснований для отвода эксперту, проводившему в рамках настоящего дела экспертизу, поскольку названный специалист проводил исследование,явившееся поводом обращения общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» с иском в рамках настоящего дела.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 № 1409-О, статья 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статья 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», устанавливающие обязанность эксперта заявить самоотвод, а также обязательность отвода эксперта от участия в производстве судебной экспертизы и необходимость немедленного прекращения ее производства, если она ему поручена, при наличии предусмотренных процессуальным законом оснований, в том числе при заинтересованности в исходе дела, направлены на расширение гарантий судебной защиты прав и законных интересов участников гражданского судопроизводства. Положения статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации не предполагают произвольного применения: при наличии установленных статьями 21 и 23 указанного Кодекса оснований рассмотрение вопроса об отводе эксперта является не правом, а обязанностью арбитражного суда, рассматривающего конкретное дело.

При таких обстоятельствах ФИО9 не могла выступать в качестве эксперта по настоящему делу, поскольку проводила внесудебное исследование по вопросу подлинности подписи ФИО6, что является процессуальным препятствием для выполнения экспертного исследования по тому же вопросу в рамках судебной экспертизы.

С учетом доводов апелляционной жалобы, в целях всесторонней проверки законности и обоснованности принятого по делу решения, суд апелляционной инстанции в порядке части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 07.09.2017 разъяснил и.о. конкурсного управляющего ООО «ИНВЕСТСТРОЙ» ФИО8 о праве заявить ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы (в случае согласия, заявления ходатайства предоставить до даты судебного заседания сведения по кандидатурам экспертов, сведения о стаже, образовании и т.п., сроках проведения экспертизы, стоимости услуг эксперта, согласие экспертов на проведение экспертизы, произвести оплату услуг экспертов на депозитный счет Третьего арбитражного апелляционного суда).

В судебном заседании от 07.09.2017 от конкурсного управляющего представитель общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» на вопрос суда пояснил, что дело может быть рассмотрено по существу по имеющимся в материалах дела доказательствам без проведения экспертизы.

В Третий арбитражный апелляционный суд поступили письменные пояснения от конкурсного управляющего ООО «Инвестстрой» Ле В.Т., из которых следует, что ходатайство о фальсификации доказательств ответчик не поддерживает, ходатайство о проведении экспертизы заявлять не намерен, доверенность на представление интересов ответчика в данном деле кому-либо не выдавал; просит рассмотреть материалы дела без участия конкурсного управляющего ООО «Инвестстрой» Ле В. Т.

Представитель ООО «Стройсервис» в лице конкурсного управляющего ФИО1 поддержал ранее заявленный отказ от исковых требований в части взыскания неустойки в размере 16 719 371 рубль 10 копеек, просил производство по делу в этой части прекратить.

Учитывая, что иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/) и в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается без участия представителей ООО «Инвестстрой», в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

30.09.2014 между Министерством земельных и имущественных отношений Республики Тыва и ФКП «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ» заключен договор № 13-БСП14 безвозмездного срочного пользования земельного участка, с кадастровым номером 17:18:0102007:938, общей площадью 72914 кв.м., расположенного по адресу: <...>.

Между ООО «Стройсервис» (Исполнитель) и ООО «Инвестстрой» (Заказчик) 17.07.2014 заключен договор б/н субподряда на выполнение комплексов строительных работ, согласно которого Исполнитель принял на себя обязательства на выполнение работ на строительном объекте «Комплекс зданий для размещения военного комиссариата Республики Тыва», по адресу: Республика Тыва, г.Кызыл.

14.08.2014 стороны заключили дополнительное соглашение № 1, согласно которого, Исполнитель обязуется по заданию Заказчика выполнить работы на строительном объекте «Комплекс зданий для размещения военного комиссариата Республики Тыва», по адресу: <...>».

В пункте 1.2. дополнительного соглашения стороны прописали виды работ на объекте, а именно: земляные работы на 11-ти объектах.

07.09.2014 представителем застройщика (заказчика), в присутствии представителей ООО «Стройсервис» и ООО «Инвестстрой» составлен акт освидетельствования скрытых работ, согласно которого работы начаты на объекте «Комплекс зданий для размещения военного комиссариата Республики Тыва» (здание общежития) – 15.08.2014 окончены – 07.09.2014.

09.09.2014 представителем застройщика (заказчика), в присутствии представителей ООО «Стройсервис» и ООО «Инвестстрой» составлен акт освидетельствования скрытых работ, согласно которому работы начаты на объекте «Комплекс зданий для размещения военного комиссариата Республики Тыва» (актовый зал на 300 посадочных мест, спортивный зал) – 15.08.2014 окончены – 09.09.2014.

17.09.2014 представителем застройщика (заказчика), в присутствии представителей ООО «Стройсервис» и ООО «Инвестстрой» составлен акт освидетельствования скрытых работ, согласно которого работы начаты на объекте «Комплекс зданий для размещения военного комиссариата Республики Тыва» (столовая на 80 посадочных мест) – 30.08.2014 окончены – 17.09.2014.

18.09.2014 представителем застройщика (заказчика), в присутствии представителей ООО «Стройсервис» и ООО «Инвестстрой» составлен акт освидетельствования скрытых работ, согласно которого работы начаты на объекте «Комплекс зданий для размещения военного комиссариата Республики Тыва» (актовый зал на 300 посадочных мест, спортивный зал) – 17.09.2014 окончены – 18.09.2014.

13.10.2014 представителем застройщика (заказчика), в присутствии представителей ООО «Стройсервис» и ООО «Инвестстрой» составлен акт освидетельствования скрытых работ, согласно которого работы начаты на объекте «Комплекс зданий для размещения военного комиссариата Республики Тыва» (КПП) – 01.10.2014 окончены – 13.10.2014.

В обоснование иска, истец представил, подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ за сентябрь 2014 года на сумму 8 724 358 рублей 32 копейки, на сумму 22 212 336 рублей 99 копеек, на сумму 2 356 830 рублей, на сумму
13 186 939 рублей 90 копеек, на сумму 5 452 456 рублей 208 копеек, на сумму
6 731 537 рублей, всего на общую сумму 58 634 468 рублей 42 копейки.

Также истец представил справки о стоимости выполненных работ, подписанные со стороны ответчика заместителем директора ФИО4, лицензию на право пользования недрами; фототаблицы строительного объекта «Комплекс зданий для размещения военного комиссариата Республики Тыва».

Претензией от 10.03.2015 № 43, истец сообщил ответчику о наличии задолженности по договору субподряда в размере более 65 000 000 рублей и предложил погасить указанную задолженность в срок до 20.03.2015.

Неисполнение ответчиком обязанности по погашению задолженности, послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Правоотношения сторон по договору подряда регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 4.1 договора субподряда от 17.07.2014 установлено, что общая стоимость работ по договору определяется после получения от заказчика утвержденной и прошедшей экспертизу проектно-сметной документации.

Пунктом 4.2. договора предусмотрено, что заказчик осуществляет финансирование и оплату работ по настоящему договору в соответствии с объемами выполненных работ.

14.08.2014 стороны заключили дополнительное соглашение № 1, согласно которому, цена договора определена в размере 125 361 118 рублей, с оговоркой, что твердая цена будет определена после получения положительного заключения государственной экспертизы на проектно-сметную документацию.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон, и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Учитывая, что проектно-сметная документация в материалы дела не представлена, суд первой инстанции пришел к выводу о несогласовании сторонами условия о предмете и сроках выполнения работ по договору.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Правоотношения сторон регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить в установленный договором срок определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик должен принять и оплатить выполненные работы.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статьям 708 и 740 Гражданского кодекса Российской Федерации к существенным условиям договора подряда относятся условия о предмете договора и сроке выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Пунктом 1.1 договора предусмотрено, что Исполнитель обязуется по заданию Заказчика выполнить работы на строительном объекте «Комплекс зданий для размещения военного комиссариата Республики Тыва», пунктом 1.2 предусмотрены виды работ: Земляные работы; монтаж фундаментов.

Объем выполняемых работ в соответствии с договором определялся проектно-сметной документацией.

В пункте 2.2.1 договора предусмотрено, что размер расходов Стороны устанавливают в дополнительном соглашении к договору.

14.08.2014 стороны заключили дополнительное соглашение № 1, согласно которому Исполнитель обязуется по заданию Заказчика выполнить работы на строительном объекте «Комплекс зданий для размещения военного комиссариата Республики Тыва», по адресу: <...>».

Стоимость всех поручаемых субподрядчику работ, согласно пункту 2.2.1 договора, определена дополнительным соглашением от 14.08.2014, которая составляет на момент подписания дополнительного соглашения 125 361 118 рублей, в том числе НДС 18%.

Пунктами 3.2.2. и 3.2.3 договора определены сроки выполнения работ - с момента подписания договора до выполнения работ указанных в пункте 1.2 договора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям - в том числе о предмете договора, о сроках начала и окончания выполнения работ (правила статей 432, 702, 708 и 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заявителя апелляционной жалобы о том, что отсутствие в материалах дела проектно-технической и сметной документации не является основанием для прекращения возникшей из договора обязанности ООО «Инвестстрой» по оплате принятых по акту работ и не влечет за собой признанияисполненного договора незаключенным.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство в соответствии со сметой, которая неразрывно связана с технической документацией. Общая стоимость работ определяется путем суммирования стоимости отдельных видов работ, указанных в технической документации. Смета как техническая документация определяет цену работ.

В пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации, в том числе, сметы, не является безусловным основанием для признания договора подряда незаключенным.

В пункте 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными" указано, что при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его принятию устранили необходимость согласования такого условия, то договор считается заключенным.

Сдача результата работ лицом, выполнившим их в отсутствие договора подряда, и его принятие лицом, для которого эти работы выполнены, означает заключение сторонами соглашения.

Факт выполнения истцом своих обязанностей по договору субподряда от 17.07.2014 подтверждается имеющимися в материалах дела актами выполненных работ за сентябрь 2014 года на сумму 8 724 358 рублей 32 копейки, на сумму 22 212 336 рублей 99 копеек, на сумму 2 356 830 рублей, на сумму 13 186 939 рублей 90 копеек, на сумму
5 452 456 рублей 08 копеек, на сумму 6 731 537 рублей, всего на общую сумму
58 634 468 рублей 42 копейки, а также справкой о стоимости выполненных работ, подписанные со стороны ответчика заместителем директора ФИО4

В указанных актах КС-2, КС-3 стороны согласовали виды, объем и стоимость работ.

Таким образом, из материалов дела следует, что договор исполнялся сторонами, ООО «Стройсервис» и ООО «Инвестстрой» принимали меры, направленные на исполнение обязанностей, предусмотренных договором. У сторон не возникло разногласий по предмету договора, и они сочли возможным приступить к его исполнению. Совокупность указанных обстоятельств не дает оснований считать договор незаключенным.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания договора незаключенным, аннулирования обязательств и по сути, к отказу в судебной защите законных прав и интересов субподрядчика.

Согласно статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик может выполнить работу лично либо привлечь к исполнению других лиц (субподрядчиков), выступая в этом случае в роли генерального подрядчика (генподрядчика).

Подрядчик вправе привлекать субподрядчиков, поскольку договором строительного подряда не установлена обязанность личного исполнения.

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Истец в обоснование исковых требований указывает, что работы по договору выполнены субподрядчиком, уведомлений о непринятии выполненных работ, претензий к качеству выполненных работ в отношении исполнения субподрядчиком своих обязательств по контракту ответчик не направлял.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд пришел к выводу о недоказанности выполнения работ.

Суд апелляционной инстанции признает ошибочными выводы суда первой инстанции, исходя из следующего.

По смыслу действующего гражданского законодательства, регулирующего отношения по договору строительного подряда, основанием для возникновения обязательства заказчика (подрядчика) по оплате выполненных подрядчиком (субподрядчиком) подрядных работ является сдача и принятие результата работ заказчиком (подрядчиком).

На основании статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком является акт, удостоверяющий приемку выполненных работ.

При этом, из правовой позиции, указанной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11 по делу
№ А56-30275/2010, следует, что в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ должен представить именно заказчик.

Выполнение работ ООО «Стройсервис» подтверждается имеющимся в материалах дела актами выполненных работ за сентябрь 2014 года на сумму 8 724 358 рублей 32 копейки, на сумму 22 212 336 рублей 99 копеек, на сумму 2 356 830 рублей, на сумму 13 186 939 рублей 90 копеек, на сумму 5 452 456 рублей 08 копеек, на сумму 6 731 537 рублей, всего на общую сумму 58 634 468 рублей 42 копейки, справкой о стоимости выполненных работ, подписанные со стороны ответчика заместителем директора ФИО4, актами освидетельствования скрытых работ, подписанными заместителем начальника по производству ФГУП «ГУССТ № 9 при Спецстрое России» ФИО10, заместителем директора ООО «Инвестстрой» ФИО4 и директором ООО «Стройсервис» ФИО7

При этом отсутствуют доказательства выполнения спорных работ иным лицом.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что указанные документы со стороны ответчика подписаны неуполномоченным лицом.

В силу пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

Согласно пункту 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

В соответствии со статьей 402 Гражданского кодекса Российской Федерации действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заявителя апелляционной жалобы о том, что у каждой из сторон при составлении и подписании актов не было очевидных оснований считать, что другая сторона представлена не уполномоченным на совершение такой сделки лицом.

Как следует из материалов дела на основании доверенности от 02.08.2014 № 45 ООО «Инвестстрой» в лице директора ФИО6 доверило ФИО4 право представления интересов общества сроком на три года.

Признавая, указанную доверенность недостоверным доказательством, суд первой инстанции принял во внимание заключение судебной почерковедческой экспертизы на предмет фальсификации подписи ФИО6

Вместе с тем, из экспертного заключения следует, что по не зависящим от эксперта причинам, такие причины привели к ответу о том, что не представляется возможным решить вопрос «Кем именно ФИО6 или другим лицом выполнена подпись от имени ФИО6 в доверенности № 45».

Кроме того, как уже указывалось, судом апелляционной инстанции установлено, что заключение эксперта экспертного агентства «Аргумент» ФИО9 получено с нарушением требований законодательства и не может быть признано допустимым доказательством.

Оценив представленные доказательства и обстоятельства спора, судебная коллегия приходит к выводу о том, что при подписании акта о приемке выполненных работ полномочия ФИО4 явствовали из обстановки, данное лицо подписывало акты на основании занимаемой должности заместителя генерального директора ООО «Инвестстрой» на основании приказа от 21.06.2014 №18-Од, участвовала в подписании всех актах освидетельствования скрытых работ, составляемых, в том числе с участием Госзаказчика- ФГУП ГУССТ №9 при Спецстрое России.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что ФИО4, подписывая акты освидетельствования скрытых работ и акты о приемке выполненных работ, действовала в рамках своих должностных полномочий.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что по смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции основанием для подтверждения факта выполнения работ и соответственно возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В опровержение позиции ответчика истец указывал, что спорный объект введен в эксплуатацию, строительно-монтажные работы по объекту окончены и приняты Государственным заказчиком ФГУП «ГУССТ № 9 при Спецстрое России», в составе принятых в эксплуатацию содержатся работы, выполненные ООО «Стройсервис» по договору субподряда.

Суд первой инстанции истребовал доказательства выполнения работ по строительному объекту «Комплекс зданий для размещения военного комиссариата Республики Тыва», по адресу: Республика Тыва, г.Кызыл у заказчика строительства ФГУП «ГУ специального строительства по территории Сибири при ФАСС».

Истребованные документы в суд предоставлены не были, вместе с тем, суд вынес судебный акт, недостаточно исследовав все имеющиеся документы по объекту строительства.

В суд апелляционной инстанции поступили акты формы КС-2, формы КС-3 от Государственного заказчика ФГУП «ГУССТ № 9 при Спецстрое России», датированные 03.09.2014 -30.10.2014, из которых следует, что по спорному объекту работы приняты у подрядчика ООО «Инвестстрой». Из анализа документов в совокупности с документами, представленными истцом, следует, что в составе принятых работ указаны работы, сведения о которых указаны также в актах субподрядчика.

Суд апелляционной инстанции, оценив обстоятельства спора, приходит к выводу о том, что совокупность представленных доказательств подтверждает надлежащее исполнение истцом обязательств по договору субподряда.

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не было представлено доказательств выполнения спорных работ именно им или другим субподрядчиком. С учетом сдачи данных работ ответчиком заказчику и их оплаты заказчиком ответчику, следует признать, что спорные работы выполнены и имеют потребительскую ценность для ответчика.

Согласно статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе отказаться от приемки работ, а, следовательно, и от их оплаты только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность использования результат работ для указанной в договоре цели и не могут быть устранены субподрядчиком или подрядчиком.

Доказательства наличия таких недостатков в выполненных субподрядчиком работах, подрядчик не представил, как и не представил доказательств направления субподрядчику мотивированного отказа от приемки выполненных работ, в связи с чем, отказ от оплаты выполненных работ, является безосновательным.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 1 статьи 65, часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку ответчиком не представлены доказательства исполнения обязанности по оплате спорных работ в сумме 58 664 458 рублей 42 копейки, а равно ее прекращения иным предусмотренным законом способом, сумму долга подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

В рамках настоящего дела истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 16 719 371 рубль 10 копеек.

В силу статей 329, 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В суде апелляционной инстанции представитель ООО «Стройсервис» в лице конкурсного управляющего ФИО1 подержал отказ от исковых требований в части взыскания неустойки в размере 16 719 371 рубль 10 копеек, просил производство по делу в этой части прекратить (письменное заявление представлено в материалы дела 20.07.2017).

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Частичный отказ от исковых требований в размере 16 719 371 рубль 10 копеек изложен в письменной форме, подписан представителем конкурсного управляющего ООО «Стройсервис» ФИО11, действующей на основании доверенности от 16.05.2017 № 1. Полномочие на полный и частичный отказ от исковых требований в доверенности предусмотрено.

Согласно пунктам 2, 4 статьи 20.3, пункту 2 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе принимать меры по защите имущества должника, по обеспечению сохранности имущества должника, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц.

Отказ от искового требования в части взыскания неустойки в размере 16 719 371 рубль 10 копеек не противоречит закону и не нарушает прав других лиц, в том числе, кредиторов и должника. Отказ от части требований является обоснованным, при отказе в удовлетворении требования о взыскании неустойки судом, последовали бы расходы в виде уплаты государственной пошлины, что повлекло бы неразумные расходы за счет конкурсной массы.

Отказ от части исковых требований принят арбитражным судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Указанные обстоятельства в рамках предоставленных суду апелляционной инстанции полномочий являются основанием для прекращения производства по настоящему делу в части требования о взыскания неустойки в размере 16 719 371 рубль 10 копеек.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика судебных расходов по оплате юридических услуг в размере 50 000 рублей.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

С учетом пункта 11 указанного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов.

Вместе с тем в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон (статьи 2, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер.

Разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства. Разумность судебных издержек на оплату услуг представителя не может быть обоснована известностью представителя лица, участвующего в деле (пункт 13 Пленума ВС Российской Федерации от 21.01.2016 № 1).

Как следует из материалов дела, истцом в подтверждение факта несения расходов представлены следующие документы: договор об оказании платных юридических услуг от 01.04.2016, акт приема выполненных работ от 01.04.2016.

С учетом предмета и оснований иска, фактических обстоятельств конкретного дела, наличия практики, содержания и объема подготовленных документов, стоимость юридических услуг по составлению иска и участие в судебных заседаниях признана судом апелляционной инстанции разумной в сумме 50 000 рублей.

В соответствии с пунктом 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение полностью или в части и прекратить производство по делу.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), с принятием нового решения об удовлетворении иска.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае прекращения производства по делу. Не подлежит возврату уплаченная государственная пошлина при добровольном удовлетворении ответчиком требований истца после обращения истца в арбитражный суд и вынесения определения о принятии искового заявления к производству.

Размер государственной пошлины по иску составляет 200 000 рублей. При подаче иска истцу предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины.

Размер государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы составляет 3 000 рублей; в указанном размере истцу предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины.

Учитывая, что исковые требования удовлетворены (100%), расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска и апелляционной жалобы подлежат взысканию с ответчика в доход федерального бюджета в размере 203 000 рублей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 24 января 2017 года по делу
№ А69-924/2016 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» от исковых требований в части взыскания неустойки в размере 16 719371 рубль 10 копеек. В указанной части производство по делу прекратить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инвестрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (ОГРН <***>, ИНН <***>) 58 664 458 рублей 42 копейки задолженности, 50 000 рублей судебных расходов на представителя.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инвестрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 203 000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи:

Н.Н. Белан

О.В. Петровская