Гражданский кодекс часть 1

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы
по Республике Тыва) - ФИО1, руководителя на основании приказа от 07.09.2015
№ 1545-к (до перерыва); ФИО2, представителя по доверенности
от 09.01.2017 (до перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу мэрии города Кызыла

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «27» июля 2017 года по делу № А69-936/2017, принятое судьёй ФИО3,

установил:

Мэрия города Кызыла (ОГРН <***>, ИНН <***>) (далее - Мэрия
г. Кызыла, Мэрия, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН <***>, ИНН <***>) (далее - УФАС по РТ, Тывинский УФАС России, антимонопольный орган) признании ненормативных правовых актов - решения и предписания от 13.04.2017 по делу № 05-05-06/56-17 недействительными в части, касающейся Мэрии г. Кызыла.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 26.05.2017 приняты обеспечительные меры в порядке части 2 статьи 90 и части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в виде приостановления действия ненормативных правовых актов Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва - решения и предписания от 13.04.2017 по делу № 05-05-06/56-17 до вступления в законную силу судебного акта.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 15.06.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: индивидуальный предприниматель ФИО4
Делгер-оолович (далее – ИП ФИО4, предприниматель), Департамент архитектуры, градостроительства и земельных отношений Мэрии г. Кызыла (далее – Департамент) и общество с ограниченной ответственностью «Элита» (далее – общество).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от «27» июля 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

- Решение Тывинского УФАС России от 13.04.2017 по делу № 05-05-06/56-17 не подписано всеми принявшими его членами комиссии, что влечет недействительность такого решения. В решении также не указано что член комиссии ФИО5, после объявления перерыва не принимал участия в заседании Комиссии.

- Резолютивная часть решения не содержит выводы Комиссии о том, что рассмотрение данного довода жалобы не проводится в соответствии с частями 3, 4 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

- Заказчик, формируя требования к характеристикам битумов нефтяных строительных кровельных (позиция 18 Технического задания), определил свои потребности с учетом необходимых заказчику технических характеристик товаров на основании требований ГОСТа 9548-74.

- Участник № 4 (индивидуальный предприниматель ФИО4
Делгер-оолович) обосновано не допущен к участию в аукционе, поскольку указал в своей заявке, что битумы нефтяные строительные кровельные соответствуют ГОСТ, в то же время указывает значение показателя, как Глубинапроникания иглы при 25 °С, 0,1 мм: 220, который не соответствует под требуемое значение показателя, установленное заказчиком, согласно ГОСТу при 25 °С, 0,1 мм: 160-220.

- Участник № 4 (индивидуальный предприниматель ФИО4
Делгер-оолович) обосновано не допущен к участию в аукционе, поскольку значение температуры размягчения битума по кольцу и шару является переменным показателем, следовательно, должно сопровождаться фразой «диапазонная величина»;

- При отсутствии в контракте конкретного срока его действия применительно к сроку действия банковской гарантии следует руководствоваться конечным сроком исполнения основного обязательства подрядчика (01.09.2017).

- Участник № 2 (ООО «Элита») обоснованно допущен к участию в аукционе, поскольку указанный им диапазон (88-92) соответствует ГОСТу 28889-80.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Мэрия города Кызыла, индивидуальный предприниматель ФИО4
Делгер-оолович, Департамент архитектуры, градостроительства и земельных отношений Мэрии г. Кызыла и общество с ограниченной ответственностью «Элита», уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Представители антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы не признали по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просили суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с применением системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц
от 23.05.2016 Мэрия города Кызыла зарегистрирована 31.12.2002 в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером <***>, ИНН <***>.

Как следует из материалов дела, 06.04.2017 г. в адрес УФАС поступила жалоба
№ 1313 ИП ФИО4 на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона № 031230001731700015 на ремонт мягкой кровли корпусов начальных классов и актового зала в МБОУ № 2.

На основании приказа Тывинского УФАС № 92 от 07.04.2017 о проведении внеплановой документарной проверки антимонопольным органом проведена внеплановая документарная проверка на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона № 0312300017317000015 на выполнение ремонта мягкой кровли корпусов начальных классов и актового зала в МБОУ № 2, начальная (максимальная) цена контракта: 2 171 863 рубля.

Уполномоченным органом - Мэрией г. Кызыла на официальном сайте ЕИС www.zakupki.gov.ru 24.03.2017 года размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0312300017317000015 на выполнение ремонта мягкой кровли корпусов начальных классов и актового зала в МБОУ № 2, начальная (максимальная) цена контракта: 2 171 863 рубля.

Распоряжением Мэрии г. Кызыла от 24.03.2047 № 167-р утверждена документация электронного аукциона.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе
№ 0312300017317000015 от 05.04.2017 года на момент окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе поступило 4 заявки, из них участникам заявок под № 1, № 3, № 4 отказано в допуске к участию в электронном аукционе, а заявка участника закупки под № 2 допущена к участию в электронном аукционе.

Согласно протоколу рассмотрения заявки единственного участника электронного аукциона от 05.04.2017 заявка участника закупки под № 2 - ООО «Элита» признана аукционной комиссией соответствующей требованиям аукционной документации и законодательства о контрактной системе.

В силу части 8 статьи 67 Закона о контрактной системе электронный аукцион
№ 0312300017317000015 признан несостоявшимся.

Решением Тывинского УФАС по делу № 05-05-06/56-17 от 18.04.2017:

1. признана жалоба индивидуального предпринимателя ФИО4
Делгер-ооловича обоснованной;

2. установить в действиях единой комиссии уполномоченного органа - Мэрии
г. Кызыла нарушение части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе в части неправомерного отказа в допуске к участию в электронном аукционе заявки участника закупки № 4 (ИП ФИО4) по основаниям, указанным в протоколе рассмотрения первых частей заявок от 05.04.2017;

3. по результатам проведенной внеплановой документарной проверки установить:

3.1в действиях уполномоченного органа - Мэрии города Кызыла нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части описания объекта закупки, носящего не объективный характер;

3.2в действиях уполномоченного органа - Мэрии города Кызыла нарушение пункта 8 части 1 статьи 64, части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части не установления в документации электронного аукциона № 0312300017317000015 конкретного срока действия контракта;

3.3В действиях единой комиссии уполномоченного органа - Мэрии города Кызыла нарушение части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ
«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части неправомерного допуска к участию в электронном аукционе заявки участника закупки № 2 (ООО «Элита»);

4. Выдать аукционной комиссии уполномоченного органа и уполномоченному органу - Мэрии города Кызыла, оператору электронной торговой площадки
ООО «РТС-тендер» предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

5. Передать материалы должностному лицу Тывинского УФАС России для принятия решения о возбуждении административного производства по части 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правоотношениях в отношении виновных должностных лиц.

УФАС по РТ выдано предписание № 05-05-06/56-17 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Мэрия
г. Кызыла обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных актов незаконными в части, касающейся Мэрии г. Кызыла.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными необходимо установить несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании положений пункта 1 части 1 статьи 99 Федерального закона
от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», пунктов 1, 4, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, пункта 4.1.7 Положения о территориальном органе ФАС России, утвержденного приказом ФАС России от 26.01.2011 № 30, приложения № 2 к названному приказу, пунктов 1.3, 3.1 - 3.5, 3.31, 3.34 - 3.37 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее - Административный регламент), комиссия антимонопольного органа при рассмотрении жалобы, проведении внеплановой проверки и вынесении оспариваемых решения и предписания действовала в рамках полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

Доводы заявителя о том, что решение Тывинского УФАС России от 13.04.2017 по делу № 05-05-06/56-17 не подписано всеми принявшими его членами комиссии, что влечет недействительность такого решения, а также о том, что в решении не указано, что член комиссии ФИО5, после объявления перерыва не принимал участия в заседании Комиссии отклоняются апелляционным судом, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа (часть 2 статьи 40 Закона о защите конкуренции).

Количество членов (включая председателя) комиссий по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, указанных в частях 3 и 4 настоящей статьи, должно быть четным (часть 5 статьи 40 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 7 статьи 40 Закона о защите конкуренции вопросы, возникающие в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией, решаются членами комиссии большинством голосов. При равенстве голосов голос председателя комиссии является решающим. Члены комиссии не вправе воздерживаться от голосования. Председатель комиссии голосует последним.

В соответствии с Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014
№ 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Административный регламент).

В силу пункта 3.33 Административного регламента по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки комиссия принимает единое решение. Решение принимается комиссией простым большинством голосов членов Комиссии, присутствовавших на заседании комиссии, на основании документов и сведений, представленных на заседание комиссии. В случае если член Комиссии не согласен с решением, он излагает письменно особое мнение.

Согласно пункту 3.37 Административного регламента по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки изготавливается решение, которое должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

Вводная часть решения должна содержать наименование органа, принявшего решение, состав комиссии, номер решения, дату и место принятия решения, наименование сторон, заинтересованных и привлеченных лиц, ФИО присутствующих на заседании представителей сторон, заинтересованных и привлеченных лиц, указание на закупку, за исключением случаев обжалования действий (бездействия) оператора электронной площадки, связанных с аккредитацией участника закупки на электронной площадке.

Приказом Тывинского УФАС России от 04.12.2015 № 118-0 создана Комиссия по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва в составе:

Председатель Комиссии:

- руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва;

заместитель председателя Комиссии:

- заместитель руководителя - начальник отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва;

Члены Комиссии:

- главный государственный инспектор отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва;

-государственный инспектор отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва;

-специалист-эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва;

- специалист 1 разряда отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва.

В соответствии с пунктом 2 Приказа Тывинского УФАС России от 04.12.2015
№ 118-0 указано, что при отсутствии председателя Комиссии обязанности председателя Комиссии исполняет заместитель председателя Комиссии.

На основании вышеизложенного следует, что в соответствии с вышеуказанным Приказом Тывинского УФАС России от 04.12.2015 г. № 118-0 создана Единая постоянно действующая комиссия по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва, члены данной комиссии могут быть взаимозаменяемы.

Кроме того, в силу пункта 3.27 Административного регламента рассмотрение жалобы Комиссией осуществляется в присутствии заявителя, заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждении, специализированной организации, комиссии но осуществлению закупок, се членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, чьи действия (бездействие) обжалуются, заинтересованных лиц и иных лиц, выразивших желание присутствовать на заседании Комиссии. Комиссия обязана рассмотреть жалобу и принять решение в течение пяти рабочих дней со дня поступлении жалобы вне зависимости от явки сторон.

К участию в рассмотрении жалобы могут быть привлечены эксперты, представители органов государственной власти, свидетели (лица, которым могут быть известны обстоятельства, относящиеся к рассмотрению жалобы).

Заседание комиссии считается правомочным, если на нем присутствуют более половины членов Комиссии.

Как следует из материалов дела, решение Тывинского УФАС России от 13 апреля 2017 года № 05-13-01/56-17 содержит во вводной части указание на то, что при принятии решения в заседании комиссии участвовало 4 человека: председатель комиссии
ФИО1- руководителя управления, члены комиссии: ФИО6 - государственного инспектора отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти;
ФИО2 - специалиста-эксперта отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти; ФИО7 - специалиста 1 разряда отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти.

Решение Тывинского УФАС России от 13 апреля 2017 года № 05-13-01/56-17 принято и подписано всеми вышеуказанными членами комиссии, в связи с чем, кворум при рассмотрении указанной жалобы был обеспечен. Как пояснил представитель антимонопольного органа, член комиссии ФИО5 в принятии решения комиссии не участвовал. Доказательств обратного в деле нет.

Таким образом, апелляционный суд считает, что оспариваемое решение вынесено, предписание выдано уполномоченными лицами компетентного органа, в связи с чем, указанные доводы заявителя являются безосновательными и не влияющими на законность принятого антимонопольным органом решения.

Из содержания частей 1, 3, 4 - 7 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» следует, что любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

При этом установленные статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» срок и процедура рассмотрения жалобы действия на аукционной комиссии и проведения внеплановой проверки антимонопольным органом соблюдены.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

На основании части 1 статьи 63 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» извещение о проведении электронного аукциона размещается заказчиком в единой информационной системе.

Мэрией города Кызыла на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru 24.03.2017 размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0312300017317000015 на выполнение ремонта мягкой кровли корпусов начальных классов и актового зала в МБОУ № 2.

Из материалов дела следует, что 06.04.2017 в адрес УФАС по РТ поступила жалоба за вх. № 1313 от участника под № 4 - ИП ФИО4 на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона № 0312300017317000015 на ремонт мягкой кровли корпусов начальных классов и актового зала в МБОУ № 2.

Как следует из материалов дела, единой комиссией уполномоченного органа отказано в допуске к участию в электронном аукционе заявки ИП ФИО4, при этом оспариваемым решением жалоба признана ИП ФИО4 обоснованной.

В ходе рассмотрения жалобы предпринимателя комиссией УФАС по Республике Тыва принято решение о признании ее обоснованной, об установлении в действиях единой комиссии уполномоченного органа – Мэрии г.Кызыла нарушения части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, в части неправомерного отказа в допуске к участию в электронном аукционе заявки участника закупки №4 (ИП ФИО4) по основаниям, указанным в протоколе рассмотрения первых частей заявок от 05.04.2017.

Суд первой инстанции согласился в этой части с решением антимонопольного органа и отклонил доводами заказчика об отсутствии в его действиях нарушений Закона о контрактной системе при отклонении первой части заявки ИП ФИО4

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции в данной части, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта и требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Аналогичные требования к составу первой части заявки на участие в электронном аукционе установлены в пункте 25 раздела 8 информационной карты документации аукциона в электронной форме № 0312300017317000015.

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 статьи 67 ФЗ «О контрактной системе» (часть 3 статьи 67 ФЗ «О контрактной системе»).

Как следует из материалов дела, основанием для отказа в допуске участка под № 4 явился вывод уполномоченного органа о несоответствии представленной заявки аукционной документации в позиции 18.

Согласно пункту 27 инструкции по заполнению заявки участником закупки раздела VIII информационной карты аукциона следует, что если одновременно, минимальное и максимальное значение показателя товара (материала) разделены «-», то участнику необходимо конкретизировать данный показатель.

Пунктом 18 приложения № 1 технического задания (описание объекта) установлены требования: Битумы нефтяные строительные кровельные должны соответствовать ГОСТ. Получают окислением сырья для производства кровельных битумов по нормативно -технической документации. Глубина проникновения иглы при 25 °С, 0,1 мм: 160-220. Температура размягчения по кольцу и шару, °С: 40-50. Растворимость, %: не должна быть менее 99,50. Изменение массы прогрева, %, не должна быть более 0,80. Температура вспышки, °С: не ниже 240».

В заявке участника под № 4 приложении 1 технического задания (описание объекта закупки) отражена следующая информация: Битумы нефтяные строительные кровельные соответствуют ГОСТ. Получают окислением сырья для производства кровельных битумов по нормативно - технической документации. Глубина проникания иглы при 25 °С, 0,1 мм: 220. Температура размягчения по кольцу и шару, °С: 40-50. Растворимость, %: 99,50. Изменение массы после прогрева, %, 0,80. Температура вспышки, °С:240. Страна происхождения Россия».

Материалами дела подтверждается, что в заявке ИП ФИО4 указана глубина проникновения иглы при 25 °С, 0,1 мм: 220, то есть, предпринимателем конкретизирован данный показатель 220, поскольку в описании объекта в позиции 18 минимальное и максимальное значение показателя товара (материала) разделены «-».

Участником заявки ИП ФИО4 заполнена заявка на участие в электронном аукционе в соответствии с требованиями пункта 27 инструкции по заполнению заявки (описание объекта), установленного документацией электронного аукциона для закупки № 0312300017317000015.

Следовательно, уполномоченным органом неправомерно принято решение об отказе в допуске к участию в электронном аукционе заявки участника под № 4- ИП ФИО4, в связи с чем суд считает, что оспариваемое решение в данной части является законным и обоснованным.

В связи с этим, суд отмечает, что не указание в резолютивной части вывода комиссии об обоснованности того или иного довода подателя жалобы не является существенным нарушением рассмотрения дела, поскольку оспариваемое решение содержит выводы комиссии о наличии нарушений в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа со ссылками на конкретные нормы Закона о контрактной системы, нарушение которых было установлено.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о неправомерности решения уполномоченного органа - Мэрии города Кызыла об отказе в допуске к участию в электронном аукционе участника под № 4 по основаниям указанным в протоколе от 05.04.2017, в связи с чем, апелляционный суд вслед за судом первой инстанции приходит к выводу о том, что в действиях Мэрии г. Кызыла имеется нарушение части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Пунктом 3.1. оспариваемого решения антимонопольным органом мэрии города Кызыла вменяется нарушение, выразившиеся в том, что описание объекта закупки носит не объективный характер.

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Частью 3 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлено, что не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена данным Законом.

Из указанных норм следует, что заказчик вправе определить в своей заявке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований, а применительно к указанию конкретных требований к лекарственным препаратам должен также учитываться и медицинский аспект.

Как следует из материалов дела, техническим заданием документации аукциона электронной форме № 031230001731700015 предусмотрены требования к товару, используемому при выполнении работ, соответственно, в техническом задании определены виды, объем работ, а также требования к материалам, в том числе требования к мастике битумной кровельной горячей.

ГОСТ 2889-80 «Мастика битумная кровельная горячая. Технические условия» мастику в зависимости от теплостойкости подразделяет на 5 марок:

- МБК-Г-55, где значение такого показателя как теплостойкость в течение 5 часов, °С, должно быть не менее 55, соответственно значение показателя: температура размягчения по методу «кольца и шара», °С должно быть в диапазонном значении по ГОСТу: 55-60, гибкость при температуре (18±2) °С на стержне диаметром, мм 10;

- МБК-Г-65, где значение такого показателя как теплостойкость в течение 5 часов, °С, должно быть не менее 65, соответственно значение показателя: температура размягчения по методу «кольца и шара», °С должно быть в диапазонном значении по ГОСТу: 68-72, гибкость при температуре (18±2) °С на стержне диаметром, мм 15;

- МБК-Г-75, где значение такого показателя как теплостойкость в течение 5 часов, °С, должно быть не менее 75, соответственно значение показателя: температура размягчения по методу «кольца и шара», °С должно быть в диапазонном значении по ГОСТу: 78-82, гибкость при температуре (18x2) °С на стержне диаметром, мм 20;

- МБК-Г-85, где значение такого показателя как теплостойкость в течение 5 часов, °С, должно быть не менее 85, соответственно значение показателя: температура размягчения по методу «кольца и шара», °С должно быть в диапазонном значении по ГОСТу: 88-92, гибкость при температуре (18±2) °С на стержне диаметром, мм 30;

- МБК-Г-100, где значение такого показателя как теплостойкость в течение 5 часов, °С, должно быть не менее 100, соответственно значение показателя: температура размягчения по методу «кольца и шара», °С должно быть в диапазонном значении по ГОСТу: 105-110, гибкость при температуре (18±2) °С на стержне диаметром, мм 40.

То есть, указанный ГОСТ содержит информацию с градацией относительно мастики битумной по маркам с минимальными и максимальными показателями в диапазонном значении.

Пунктом 20 технического задания документации аукциона в электронной форме
№ 0312300017317000015 установлены требования к мастике битумной кровельной, а именно: мастика битумная кровельная горячая - это однородная масса, состоящая из битумного вяжущего вещества, наполнителя и добавок. Мастика битумная кровельная горячая является продуктом класса эконом, обладает достаточной проникающей способностью и имеет хорошие водоотталкивающие и приклеивающие свойства. Теплостойкость в течение 5 ч., °С, не менее 55 не более 100. Температура размягчения по методу КиШ, °С от 55-60 до 105-110, Гибкость при температуре (18±2) °С на стержне диаметром, мм от 10 до 40.

Таким образом, в Техническом задании уполномоченным органом установлены требования к температуре размягчения мастики битумной кровельной по методу КиШ °С без дифференциации по маркам, предусмотренным ГОСТ, что затрудняет участникам закупки возможность предоставления достоверных сведений о соответствующих показателях. По данным характеристикам участник закупки в своей заявке, выбрав любую марку мастики, не сможет соотнести их с соответствующими показателями из технического задания заказчика, поскольку диапазон температуры (от 55-66 до 105-110) не соответствует ни одной предусмотренной марке мастик битумных.

Тем самым, при составлении рассматриваемой документации заказчиком установлены показатели минимальных и максимальных температур размягчения по методу КиШ °С, которые не соответствуют критерию объективности и не могут быть соотнесены с конкретными марками мастики битумной.

Как следует из материалов дела, в пункте 33 технического задания документации аукциона в электронной форме № 0312300017317000015 заказчиком определены технические характеристики товара «Пропан-бутан, смесь техническая должна соответствовать ГОСТ, марки СПБТ. Физико - химические показатели: Массовая доля компонентов, %: сумма бутанов и бутиленов, не более: 60. Объемная доля жидкого остатка при 20 °С, %: не более 1,6. Массовая доля сероводорода и меркаптановой серы, %, не более - 0,13; в том числе сероводорода, не более 0,003. Содержание свободной воды и щелочи - отсутствие. Интенсивность запаха, баллы, не менее - 3».

Антимонопольный орган в результате анализа указанной части аукционной документации пришел к выводу, что предъявление требований не к техническим характеристикам самого товара в рамках стандарта, регулирующего качество, а к его составляющим является избыточным.

Суд апелляционной инстанции полагает, что антимонопольный орган обоснованно посчитал неправомерным установление заказчиком требований к химическому составу газовой смеси.

Из пояснений представителя заказчика следует, что установление подобных требований к характеристикам товара позволяет обеспечить более высокое качество закупаемых товаров.

Между тем, процентное соотношение составляющих газовой смеси и иные показатели обусловлены технологическими, климатическим и иными факторами и должны находиться в рамках, установленных ГОСТом. Эти показатели неизменны, поэтому предъявление заказчиком требований к компонентам товара является избыточным, ограничивает возможность участников аукциона представить предложение в составе заявок, соответствующее всем показателям физических характеристик товара.

Следовательно, описание объекта закупки не может считаться объективным и соответствующим требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ
«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», поскольку если товар в целом соответствует документу, определяющему его качество и характеристики (ГОСТ, СНиП и т.п.), то компоненты этого товара также будут соответствовать такому документу.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях мэрии города Кызыла нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части описания объекта закупки, носящего не объективный характер.

Данная правовая позиция соответствует положениям определения Верховного суда Российской федерации от 07.02.2017 № 301-КГ16-20195.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа мэрией города Кызыла в нарушение пункта 8 части 1 статьи 64, части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не установлен в документации электронного аукциона № 0312300017317000015 конкретный срока действия контракта, от которого зависит срок действия банковской гарантии (превышающий срок действия контракта не менее чем на 1 месяц).

Заказчик, не соглашаясь с выводами антимонопольного органа в этой части указывал, что срок действия контракта (и соответственно срок действия банковской гарантии) в данном случае ограничивается конечным сроком выполнения работ, поскольку пункт 41 контракта содержит оговорку о сроке действия контракта «Настоящий контракт вступает в силу с момента его подписания и действует до полного надлежащего выполнения сторонами всех обязательств по настоящему контракту».

В соответствии с частью 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

На основании части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать Закону о контрактной системе.

Пунктом 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

В соответствии со статьей 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, конкретный срок действия контракта аукционной документацией не предусмотрен.

Формулировка «Настоящий контракт вступает в силу с момента его подписания и действует до полного надлежащего выполнения сторонами всех обязательств по настоящему контракту» не позволяет определить срок окончания действия контракта, поскольку его наступление поставлено в зависимость от события, относительно которого неизвестно, произойдет оно или нет.

В этой связи, при выборе способа обеспечения контракта в виде предоставления банковской гарантии участнику закупки фактически не представляется возможным установить срок действия банковской гарантии, поскольку заказчиком изначально не установлен срок действия договора.

Таким образом, правомерен вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции со ссылкой на позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 12.05.2017 № 305-КГ17-4248, о том, что отсутствие в проекте договора конкретной даты срока его действия является нарушением пункта 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и не позволяет определить требования к обеспечению исполнения договора, в части срока действия банковской гарантии, превышающий на один месяц срок действия договора.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении при оценке действий мэрии города Кызыла по допуску к участию в электронном аукционе заявки участника закупки № 2 – ООО «Элита», пришел к выводу о ее несоответствии требованиям документации электронного аукциона, так как предложенный участником диапазон температур размягчения мастики по методу КиШ, не входит в диапазон, содержащийся в документации аукциона.

Как следует из обжалуемого решения, суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа в указанной части.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Пунктом 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В инструкции по заполнению первой части заявки указано, что перечень конкретных показателей товара (материала) (предлагаемого к поставке или используемого в процессе выполнения работ, оказания услуг), которые должны быть предоставлены участникам закупки: функциональные характеристики (потребительские свойства), качественные характеристики товара (материала) в соответствии с приложением № 1 «Техническое задание (описание объекта закупки)» документации об аукционе.

Как указывалось выше, в случае если в приложение № 1 «Техническое задание (описание объекта закупки)» документации об аукционе указаны значения «от», «до», «или», «менее», «более», «не менее», «не более», «не ранее», «должен» «должен быть», «выше», «ниже», «не выше», «не ниже», «примерно», «около», «не ранее», «допустимый», «требуемый», «приблизительно», «или эквивалент»., «не должно быть», за исключением случаев, когда параметры температуры применения, напряжения питания, диапазоны использования могут содержать слова «от» и «до», обозначающие минимальное и максимальное точение температуры применения (использования) товара, которое не может быть менее указанного, то участнику закупки при подготовке заявки следует указывать конкретное значение товара (предлагаемого к поставке или используемого в процессе выполнения работ, оказания услуг).

Символ «±» применяемый при указании значений показателей товаров (материалов) означает пределы допуска по показателю и должны трактоваться как указание на диапазонное значение, не подлежащее конкретизации.

Слова «не менее», «не более», «от», «до» включают обозначенные предельные размеры минимальных и максимальных значений.

Согласно пункту 20 Технического задания мастика битумная кровельная горячая должна соответствовать следующим параметрам по температуре размягчения: °С от 55-60 до 105-110. Однако, как указывалось ранее, по данному показателю в диапазонном значении соответствии с ГОСТ битумные мастики делятся на пять марок, и указание в заявке, минимального значения диапазона (от 55-60) и максимального (до 105-110), например: 58–108, не будет соответствовать ни одной предусмотренной марке битумной мастики. Напротив, указание в заявке температуры в диапазоне, например: 88-92, как в случае с заявкой ООО «Элита», будет советоваться как конкретной предусмотренной марке битумной мастики, так и аукционной документации, учитывая, что значение показателя указано между 55 и 110 как и требовалось.

Аукционная комиссия не обладает полномочиями не допускать к участию в аукционе участника, заявка которого соответствует требованиям Закона о контрактной системе и документации об аукционе.

Антимонопольный орган при рассмотрении жалоб на действия аукционной комиссии не дал надлежащей оценки указанному обстоятельству.

Таким образом, в действиях единой комиссии уполномоченного органа по допуску к участию в электронном аукционе заявки участника ООО «Элита» отсутствуют нарушения части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы решение суда в связи с неправильным применением норм материального права подлежит отмене в части отказа в удовлетворении заявления мэрии города Кызыла о признании недействительным пункта 3.3. решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва т 13.04.2017 по делу № 05-05-06/56-17 с принятием в этой части нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования. Предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в остальной части не установлено.

Вопрос о распределении судебных расходов апелляционным судом не рассматривается, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации мэрия города Кызыла освобождена от уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «27» июля 2017 года по делу
№ А69-936/2017 отменить в части отказа в удовлетворении заявления мэрии г. Кызыла о признании недействительным пункта 3.3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 18.04.2017 по делу № 05-05-06/56-17.

В отмененной части принять новый судебный акт. Заявление удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 18.04.2017 по делу № 05-05-06/56-17 в части признания в действиях единой комиссии уполномоченного органа – Мэрии г. Кызыла нарушения части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О государственной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части неправомерного допуска к участию в электронном аукционе заявки участника закупки №2 (ООО «Элита») (пункт 3.3 решения) признать недействительным.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Тыва от «27» июля 2017 года по делу № А69-936/2017 оставить без изменения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

О.А. Иванцова

Д.В. Юдин