Гражданский кодекс часть 1

акционерного общества «Государственный научный центр–Научно-исследовательский институт атомных реакторов» – ФИО1 (доверенность от 15.12.2021 № 94), ФИО2 (доверенность от 15.12.2021 № 92), ФИО3 (доверенность от 14.01.2022 № 1), ФИО4 (доверенность от 14.01.2022 № 1),

общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Уралэнергострой» – ФИО5 (доверенность от 27.12.2021)

государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» – ФИО6 (доверенность от 24.01.2022 № 1/7/2022-ДОВ), ФИО7 (доверенность от 21.12.2020 № 1/236/2020-ДОВ

публичного акционерного общества Банк «Финансовая корпорация «Открытие» – ФИО8 (доверенность от 14.05.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы публичного акционерного общества Банк «Финансовая корпорация «Открытие» и конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Уралэнергострой» ФИО9

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 12.05.2021 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2021

и кассационную жалобу акционерного общества «Государственный научный центр–Научно-исследовательский институт атомных реакторов»

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2021

по делу № А72-4071/2019

по исковому заявлению акционерного общества «Государственный научный центр–Научно-исследовательский институт атомных реакторов» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Уралэнергострой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании неустойки,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Уралэнергострой» к акционерному обществу «Государственный научный центр–Научно-исследовательский институт атомных реакторов» о расторжении договора, взыскании, о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора, применении последствий недействительности сделки,

по заявлению третьего лица, с самостоятельными требованиями публичного акционерного общества Банк «Финансовая корпорация «Открытие» к акционерному обществу «Государственный научный центр – Научно-исследовательский институт атомных реакторов» о взыскании убытков,

третьи лица: публичное акционерное общество Банк «Финансовая корпорация «Открытие», государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», акционерное общество «Научно-исследовательский и проектноконструкторский институт энергетических технологий «Атомпроект», акционерное общество «Государственный специализированный проектный институт»,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Государственный научный центр – Научно-исследовательский институт атомных реакторов» (далее – АО «ГНЦ НИИАР») обратилось в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Уралэнергострой» (далее – ООО «УК «Уралэнергострой», ООО «УК УЭС») о взыскании 238 040 423 руб. 15 коп. за период с 21.12.2018 по 15.04.2019. Делу присвоен номер А72-4071/2019.

ООО «УК «Уралэнергострой» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к АО «ГНЦ НИИАР» о расторжении договора от 11.11.2014 №00000000725150090002/220/2014 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейтронах МБИР, заключенного между АО «ГНЦ НИИАР» и ООО «УК «Уралэнергострой», взыскании 1 462 656 287 руб. Делу присвоен номер А72-7773/2019.

ООО «УК «Уралэнергострой» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к АО «ГНЦ НИИАР» о признании недействительным одностороннего отказа АО «ГНЦ НИИАР» от исполнения договора на выполнение строительно-монтажных работ № 00000000725150090002/220/2014 от 11.11.2014, оформленный письмом от 02.04.2019 № 64/3023-Д-10, применении последствий недействительности сделки, признании недействительными требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковским гарантиям от 19.04.2019 № 64-1000/3649, от 19.04.2019 № 64-1000/3650, от 19.04.2019 № 64-1000/3651, от 19.04.2019 № 64-1000/3652, возложении на АО «ГНЦ НИИАР» обязанности отметить как недействительную информацию об отказе от договора, размещенную на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (zakupki.gov.ru). Делу присвоен номер А72-7041/2019.

Определением суда от 11.07.2019 дело №А72-7773/2019 объединено с делом №А72-7041/2019 с присвоением объединенному делу номера А72-7041/2019.

Определением суда 05.08.2019 дело № А72-7041/2019 объединено с делом № А72-4071/2019 для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А72- 4071/2019.

Определением суда от 13.04.2021 удовлетворено ходатайство публичного акционерного общества Банка «Финансовая корпорация «Открытие» (далее – ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие», ПАО Банк «ФК «Открытие») о вступлении в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, с требованием о взыскании с АО «ГНЦ НИИАР» 1 508 318 484 руб. 60 коп. – убытков.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 12.05.2021 по делу № А72-4071/2019 исковые требования АО «ГНЦ НИИАР» и ООО «УК «Уралэнергострой» удовлетворены частично, с ООО «УК «Уралэнергострой» в пользу АО «ГНЦ НИИАР» взыскано 22 322 445 руб.83 коп. неустойки, 56 260 руб. – в возмещение госпошлины, 433 312 руб. 50 коп. – судебных издержек, в остальной части отказано.

Иск ООО «УК «Уралэнергострой» удовлетворен частично, с АО «ГНЦ НИИАР» в пользу ООО «УК «Уралэнергострой» взыскано 19 430 391 руб. 66 коп. – основного долга, 1200 руб. – в возмещение расходов по госпошлине, в остальной части отказано.

В удовлетворении требований ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие», отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2021 решение Арбитражного суда Ульяновской области от 12.05.2021 в части удовлетворения иска АО «ГНЦ НИИАР» к ООО «УК «Уралэнергострой» отменено. В указанной части принят новый судебный акт. В иске отказано.

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 12.05.2021 в части удовлетворения иска ООО «УК «Уралэнергострой» изменено. Иск удовлетворен частично, взыскано с АО «ГНЦ НИИАР» в пользу ООО «УК «Уралэнергострой» 794 093 468,61 руб.

Взысканы с АО «ГНЦ НИИАР» расходы по госпошлине в пользу ООО «УК «Уралэнергострой» 46 000 руб.

Взысканы с АО «ГНЦ НИИАР» в пользу ООО «УК «Уралэнергострой» судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 553 000 руб.

В остальной части решение оставлено без изменения.

Не согласившись с решением арбитражного суда и постановлением арбитражного апелляционного суда ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» и конкурсный управляющий ООО «УК «Уралэнергострой» ФИО9обратились в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационными жалобами.

Не согласившись с постановлением арбитражного апелляционного суда АО «ГНЦ НИИАР» обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой.

В своей жалобе ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» просит решение арбитражного суда и постановление арбитражного апелляционного суда отменить в части отказа в удовлетворении требований ПАО Банк «Финансовая корпорация Открытие» к АО «ГНЦ НИИАР» о взыскании убытков в общем размере, не превышающем 1 508 318 484 руб. 60 коп., принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявление ПАО Банк «Финансовая корпорация Открытие», взыскать с АО «ГНЦ НИИАР» в пользу ПАО Банк «Финансовая корпорация Открытие» убытки в общем размере, не превышающем 1 508 318 484 руб. 60 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

В частности заявитель кассационной жалобы не согласен с выводами арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, полагает, что его требования могут быть удовлетворены за счет АО «ГНЦ НИИАР» в связи с удовлетворением судом апелляционной инстанции требований ООО «УК УЭС», в части ранее вынесенных судебных актов о взыскании с ООО «УК УЭС» и включении в реестр, то данные судебные акты могут быть пересмотрены.

Конкурсный управляющий ООО «УК «Уралэнергострой» ФИО9 в своей жалобе просит решение арбитражного суда первой инстанции и постановление арбитражного апелляционного суда изменить в части удовлетворения иска ООО «УК «Уралэнергострой», иск удовлетворить частично, взыскать с АО «ГНЦ НИИАР» в пользу ООО «УК «Уралэнергострой» 1 909 085 921,29 руб.

В частности заявитель кассационной инстанции оспаривает выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций в части отказа в удовлетворении его требований.

В своей жалобе, с учетом уточнения, АО «ГНЦ НИИАР» просит постановление арбитражного апелляционного суда отменить, решение арбитражного суда оставить в силе.

В частности заявитель кассационной жалобы не согласен с выводами арбитражного суда апелляционной инстанции, считает, что судом апелляционной инстанции не правильно применены нормы материального права, согласен с выводами арбитражного суда первой инстанции.

От АО «ГНЦ НИИАР» поступили отзывы на кассационные жалобы ООО «УК «УЭС» и ПАО Банк «ФК Открытие», в которых просит в удовлетворении кассационных жалоб отказать, удовлетворить кассационную жалобу АО «ГНЦ НИИАР», постановление арбитражного апелляционного суда отменить, решение арбитражного суда оставить в силе.

От государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» поступил отзыв на кассационную жалобу АО «ГНЦ НИИАР», в котором соглашается с кассационную жалобу АО «ГНЦ НИИАР» на постановление арбитражного апелляционного суда, считает ее обоснованной и подлежащей удовлетворению в полном объеме.

От ООО «УК УЭС» поступил отзыв на кассационную жалобу АО «ГНЦ НИИАР», в котором просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

От ООО «УК УЭС» поступили возражения против приобщения в материалы дела уточненной кассационной жалобы АО «ГНЦ НИИАР», в которых просит не приобщать к материалам дела уточненную кассационную жалобу АО «ГНЦ НИИАР», возвратить данные уточнения по кассационной жалобе, а также не принимать во внимание.

До рассмотрения кассационных жалоб по существу представитель ООО «УК УЭС» данное ходатайство поддержал.

Представитель АО «ГНЦ НИИАР» пояснил, что указанные уточнения не содержат новых доводов.

С учетом указанных пояснений представитель ООО «УК УЭС» не возражал устно выслушать доводы АО «ГНЦ НИИАР».

От акционерного общества «Атомэнергопроект» поступило заявление о процессуальном правопреемстве, в котором просит произвести замену третьего лица по делу с акционерного общества «Научно-исследовательский и проектноконструкторский институт энергетических технологий «Атомпроект» (далее – АО «АТОМПРОЕКТ») на акционерное общество «Атомэнергопроект» (107996 Москва, Бакунинска ул., д. 7, стр. 1, ИНН <***>, ОГРН <***>) в связи с реорганизации АО «АТОМПРОЕКТ» в форме присоединения к акционерному обществу «Атомэнергопроект» (АО «Атомэнергопроект») 03.08.2021.

Участники арбитражного спора не выразили возражений в отношении данной процессуальной замены.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Принимая во внимание, что АО «АТОМПРОЕКТ» 03.08.2021 была реорганизована путем присоединения к акционерному обществу «Атомэнергопроект», суд округа, учитывая положения части 1 статьи 48 АПК РФ, полагает возможным удовлетворить ходатайство о процессуальном правопреемстве и произвести замену третьего лица его правопреемником.

Поскольку судом апелляционной инстанции решение арбитражного суда изменено в части и в части отменено, по делу принят новый судебный акт, суд кассационной инстанции проверят законность и обоснованность только постановления арбитражного апелляционного суда.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, отзывов на них, заслушав представителей сторон, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд округа приходит к следующим выводам.

Арбитражными судами первой и апелляционной инстанций установлено, что отношения между акционерным обществом «Государственный научный центр – Научно-исследовательский институт атомных реакторов» (далее - АО «ГНЦ НИИАР», заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Уралэнергострой» (далее - ООО «УК «УЭС», генеральный подрядчик) урегулированы договором № 220/2014 от 11.11.2014 на выполнение строительно-монтажных работ, заключенного по результатом торгов, проведенных в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В рамках указанного договора заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательство выполнить строительно-монтажные работы: «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейтронах МБИР, открытое акционерное общество «Государственный научный центр – Научно-исследовательский институт атомных реакторов» г. Димитровград, Ульяновская область» в объемах, предусмотренных утвержденной проектной и рабочей документацией, техническим заданием (приложение № 5 к договору), графиками исполнения (приложение № 3, приложение № 10 к договору), расчетом цены договора (приложение № 2 к договору), в соответствии с утвержденным титульным списком стройки на весь период строительства и ежегодными внутрипостроечными титульными списками, и передать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы в установленном порядке и оплатить обусловленную цену.

Начало работ: дата подписания договора, окончание работ: 30.12.2019; ежегодный объем работ, за исключением 2019 года, подлежит выполнению до 20 декабря текущего года (пункт 4.1).

В пункте 3.1 (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 18.12.2015) указано, что цена работ по договору составляет: в базисном уровне цен 2000 года – 719 303 600 руб., в текущих ценах – 5 190 584 500 руб. дополнительным соглашением № 4 от 31.07.2017 стоимость работ согласована в размере 4 965 442 500 руб. и определено: «Сметы, составленные в базисном уровне цен 2000 года, в редакции 2009 года пересчитываются в текущие цены по индексу пересчета сметной стоимости СМР с индексом 6,11535994; сметы, составленные в базисном уровне цен 2000года в редакции 2014 года, пересчитываются в текущие цены по индексу пересчета сметной стоимости СМР с индексом к ТЕР Ульяновской области».

Ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ по договору, заказчик обратился с иском о взыскании неустойки.

Подрядчик также обратился с иском с требованием о признании недействительным одностороннего отказа заказчика от исполнения работ, необоснованного предъявления заказчиком требования о выплате банковской гарантии, взыскании стоимости выполненных работ и расторжении договора по инициативе генерального подрядчика.

Арбитражным судом первой инстанции установлено, что правовое регулирование спорных правоотношений предусмотрено нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом особенностей, установленных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором (пункт 2 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснование исковых требований АО «ГНЦ НИИАР» указывает на несвоевременное выполнение работ этапа 2018 года по договору, в связи с чем, насчитывает неустойку в сумме 238 040 423 руб. 15 коп.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 26.3 договора предусмотрено, что за нарушение генеральным подрядчиком срока исполнения обязательств по договору генеральный подрядчик по требованию заказчика уплачивает последнему пеню в размере, установленном в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных генеральным подрядчиком.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, отменяя решения суда первой инстанции в данной части заявленных требований, пришел к следующим выводам.

Арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что ранее заказчик обращался к генеральному подрядчику с аналогичным иском за нарушение сроков выполнения работ за нарушение графика выполнения работ по этапу 2016 года. Согласно вступившему в законную силу решению Арбитражного суда Ульяновской области от 07.07.2017 по делу № А72-3360/2017, отказывая в иске, суд установил, что заказчик просил взыскать договорную неустойку с генерального подрядчика за нарушение сроков исполнения строительно-монтажных работ, не выполненных последним по причине отсутствия и несвоевременной передачи рабочей документации. Рабочая документация выдавалась ответчику по мере ее поступления от разработчика – ОАО «ГИ «ВНИПИЭТ» (в дальнейшем – АО «АТОМПРОЕКТ») с отставанием от Графика выдачи проектной и рабочей документации по причине срыва сроков разработки рабочей документации со стороны АО «АТОМПРОЕКТ».

При рассмотрении дела № А72-3360/2017 суд принял во внимание выводы, изложенные в решении Арбитражного суда Ульяновской области от 13.06.2017 по делу № А72-1061/2017, которым с АО «АТОМПРОЕКТ» в пользу АО «ГНЦ НИИАР» взыскана договорная неустойка. Согласно решению, обязательства по выполнению работ по разработке рабочей документации, предусмотренной графиком выполнения работ этапов 2015 года и 2016 года, до настоящего времени подрядчиком (АО «АТОМПРОЕКТ») не исполнены, несмотря на то, что в адрес ответчика неоднократно направлялись письма о том, что срыв сроков выдачи рабочей документации приводит к невыполнению СМР в соответствии с графиком.

В судебном акте по делу № А72-3360/2017 суд отметил, что между проектной и рабочей документацией в отношении объекта строительства имеются существенные отличия и генеральный подрядчик не мог выполнять работы только на основании проектной документации, без учета рабочей документации, которая, в свою очередь, подвергалась неоднократной корректировке. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что заказчик не исполнил свои обязательства по договору в части передачи генеральному подрядчику рабочей документации в полном объеме, в связи с чем невозможно определить и окончательный срок выполнения ответчиком работ по данным объектам. В данном случае препятствием к надлежащему исполнению договора генеральным подрядчиком явился факт невыполнения обязательств по разработке рабочей документации третьим лицом – АО «АТОМПРОЕКТ», за действия которого несет ответственность АО «ГНЦ НИИАР». По мнению суда, неисполнение заказчиком обязательств по передаче генеральному подрядчику рабочей документации явилось единственной причиной, по которой ответчик не смог выполнить строительно-монтажные работы.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего спора пришел к выводу, что установленные судом обстоятельства по вышеуказанному делу в силу положений статьи 69 АПК РФ не подлежат повторному доказыванию. Следовательно, для привлечения генерального подрядчика к имущественной ответственности за нарушение сроков сдачи работ подлежит доказыванию факт надлежащего исполнения обязательств по разработке рабочей документации третьим лицом – АО «АТОМПРОЕКТ» и передаче таких документов генеральному подрядчику.

Арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в дело таких доказательств не представлено. Согласно устным пояснениям сторон, работы указанным лицом полностью не выполнены, договор расторгнут.

По мнению арбитражного суда апелляционной инстанции из материалов дела не следует, что сторонами составлялся график выполнения работ на 2018 год с разбивкой по работам и конкретизации сроков их выполнения. Указание заказчика на соответствующий столбец графика исполнения работ (приложение № 3 к договору) с указанием сметной стоимости в текущих ценах в 2018 году не свидетельствует о согласовании сторонами сроков выполнения работ в 2018 году и может означать только предполагаемое распределение цены договора по годам.

Арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с учетом того, что предусмотренные в 2016 и 2017 годах работы уже в принципе выполнялись с отступлением от графика по причине отсутствия необходимой документации, что, как следствие, оказало влияние и на выполнение графика работ на 2018 год. То есть в спорной ситуации невозможно определить дату начала периода просрочки.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с указанными выводами в связи со следующими обстоятельствами.

Арбитражным судом апелляционной инстанции не принято во внимание, что АО «ГНЦ НИИАР» обращался в арбитражный суд с иском о взыскании неустойки с ООО «УК УЭС» за нарушение выполнения работ по следующим этапам (дело № А72-5901/2018).

При рассмотрении дела № А72-5901/2018 между сторонами не возникало разногласий по предоставлению необходимой документации для выполнения последующих этапов. Как и не возникало у ООО «УК УЭС» сомнений в части толкования условий дополнительных соглашений № 4 и № 5 какие работы необходимо выполнить, в каком объеме и в какие сроки.

В связи с чем, суд кассационной инстанции не соглашается с выводами арбитражного суда апелляционной инстанции и части оценки доводов заказчика со ссылкой на дополнительное соглашение № 5 от 02.07.2018 к договору, и соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции.

При рассмотрении требований АО «ГНЦ НИИАР» суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Истцом размер неустойки определен исходя из следующего расчета: (4 965 442 470 руб. (цена контракта) - 2 317 606 839 руб. (стоимость выполненных работ)) х 7,75% х 0,01х116 дней, на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063.

Не оспаривая арифметически расчет неустойки, ответчик заявил о неправомерном включении в расчет стоимости работ, относящихся к будущим периодам.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Как следует из искового заявления и пояснений представителей истца, истец просит взыскать с ответчика договорную неустойку за нарушение графика выполнения работ по этапу 2018 год.

Согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (п. 1). Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п. 2).

В данном случае договором № 220/2014 от 11.11.2014 обязанность по передаче Генеральному подрядчику проектно-сметной и рабочей документации возложена на Заказчика.

АО «ГНЦ НИИАР» в подтверждение направления проектной, рабочей и сметной документации представило сопроводительные письма и акты от 06.04.2017, 07.12.2017, 19.06.2017, 20.09.2017, 09.10.2017, 01.11.2017, 12.01.2018, 21.02.2018 (т.7 л.д.83-125), в актах содержится отметка подрядчика об отсутствии сметной документации.

Судом апелляционной инстанции указанным доказательством оценка не дана.

Согласно представленным письмам ООО «УК «Уралэнергострой» направляло заказчику замечания по переданной проектной и рабочей документации, в том числе и в 2018году.

График работ этапа 2018 составлен подрядчиком в июле 2018 года.

Доказательств того, что сроки выполнения предыдущего этапа 2017 повлияли на начало срока выполнение работ этапа 2018, материалы дела не содержат, как было установлено ранее, учтено при составлении Дополнительного соглашения № 5 посредством корректировки объема работ.

Что также следует из решения суда первой инстанции по делу № А72-5901/2018.

При согласовании в июле 2018 года Графика выполнения работ (приложение № 3 к договору в редакции дополнительного соглашения № 5), который учитывал темпы работ 2018 года в объеме 19 764 куб.м., при том что срок окончания этапа 2018 остался неизменным, подрядчик возражений не заявил.

Арбитражный суд первой инстанции, с учетом установленных по делу обстоятельств, оценки доводов и возражений участников спора, представленных ими доказательств в совокупности, пришел к обоснованному выводу, что доказательств того, что у подрядчика отсутствовала рабочая документация, позволявшая выполнять согласованный объем работ в течение 2018, ООО «УК «Уралэнергострой» не представил.

Из материалов арбитражного дела не следует, что подрядчик в 2018 году приостанавливал работы. Общий объем выполняемых работ свидетельствует о возможности продолжения работ и при текущем устранении недостатков документации.

Исходя из изложенного, арбитражный суд первой инстанции не установил оснований для применения статей 401, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд первой инстанции с учетом возражений ответчика по расчету, его ходатайства о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации пришел к выводу о наличии оснований о взыскании с ООО «УК УЭС» в пользу АО «ГНЦ НИИАР» 22 322 445 руб.83 коп. неустойки.

При рассмотрении встречного иска суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения встречного иска ООО «УК УЭС», взыскав с АО «ГНЦ НИИАР» 19 430 391,66 руб. основного долга.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции относительно стоимости выполненных генеральным подрядчиком работ, размер которых определен заключением судебной экспертизы. При этом арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, к взысканию заявлена стоимость выполненных генеральным подрядчиком работ в сумме 766 327 989,44 руб. (дополнительные работы) и 27 765 479,17 руб. (принятые, но не оплаченные работы).

Арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что согласно заключению экспертов от 15.06.2020 № 136(97)/2020 расценки, указанные в актах о приемке выполненных работ, не соответствуют расценкам, предусмотренным расчетом цены договора (приложение № 2) к договору № 220/2014 от 11.11.2014, являющимся основанием для формирования стоимости работ. Расценки локальных сметных расчетов 2014 г. не соответствуют видам работ, а, следовательно, и расценкам, в связи с изменением ранее принятых конструктивных и планировочных решений (см. ответы на вопрос № 1; 2), что подтверждено решением № 88-15/1 от 31.03.2015, т.е. после подписания договора № 220/2014 от 11.11.2014».

Расценки, примененные в актах о приемке выполненных работ (форма № КС-2), не соответствуют характеру и трудоемкости фактически выполненных АО «УК Уралэнергострой» строительных работ по объекту «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейтронах МБИР г. Димитровград Ульяновской области.

Организация, технологии, виды и объемы строительно-монтажных работ, учтённые в стоимости работ, предусмотрено договором № 220/2014 от 11.11.2014, не соответствуют организации, технологии, видам и объемам строительно-монтажных работ, проектам производства работ, утверждённых АО «Государственный научный центр Научно-исследовательский институт атомных реакторов» в связи с изменениями, внесенными в проектную документацию 2014 г.

Внесенные изменения в проектную документацию указаны в исследовании по вопросам № 1-3.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что согласно выводам экспертов, определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «УК «Уралэнергострой» строительных работ по объекту «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейтронах МБИР, г. Дмитровград, Ульяновская область», предусмотренных рабочей документацией и проектами производства работ, утвержденными АО «Государственный научный центр Научно-исследовательский институт атомных реакторов» в соответствии с ценой работ, предусмотренной Договоров от 11.11.2014 220/2014, не представилось возможным.

С учетом требований и условий выполнения строительно-монтажных работ на объекте строительства, учитывая отсутствие данных по фактически отработанному времени применяемых машин и механизмов, что не позволяет разработать калькуляцию затрат на индивидуальную расценку, отражающую технологию выполнения бетонных работ на объекте, эксперт за основу принял существующие расценки сметной-нормативной базы ФЕР-2001» (стр. 113 том 5 заключения (л.д. 58, т. 31), стр. 134 том 2 заключения (л.д. 66, т. 28), стр. 1 том 3 заключения (л.д. 68, т. 29).

С учетом выводов экспертов, арбитражный суд пришел к выводу, что территориальные расценки применять нельзя, поскольку территориальные расценки при рассмотрении дела не представлены, заключение экспертизы не оспорено.

Также арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что выполненные генеральным подрядчиком работы на сумму 766 327 989,44 руб. не были предусмотрены договором и первоначальной проектной документацией, однако их выполнение было необходимо для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности результата, в связи с чем, применение в отношении выполненных работ договорных величин (территориальных расценок) неправомерно.

Арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что фактически генеральный подрядчик заявил об убытках, связанных с ненадлежащим исполнением заказчиком своих обязательств, в связи с чем к такому требованию подлежат применению положения статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, а стоимость работ, подлежит определению на основании выводов экспертов, применивших соответствующие методики.

Апелляционный суд установил, что направив генеральному подрядчику откорректированную документацию, заказчик фактически согласовал и поручил ему выполнить иной объем работ, в то время как смету на такие работы не составил, стоимость работ не определил. При проведении экспертизы эксперты установили значительное увеличение объема материалов, и как следствие стоимость работ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не принял доводы заказчика о применении положений Федерального закона № 44-ФЗ, поскольку ставит стороны в неравное положение, при этом закон не запрещает заказчику провести дополнительные конкурсные процедуры. Зная, что проектная и техническая документации претерпели существенные изменения, что очевидно увеличило стоимость контрактной цены, тем не менее, заказчик не имел намерения компенсировать генеральному подрядчику эти расходы. Такое поведение заказчика апелляционный суд не может признать добросовестным.

В связи с чем, апелляционный суд посчитал возможным удовлетворить требования генерального подрядчика о взыскании стоимости выполненных работ в истребуемой сумме 766 327 989,44 руб. и 27 765 479,17 руб. применительно к размеру, установленному экспертным заключением.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с указанными выводами арбитражного суда апелляционной инстанции.

Арбитражный суд первой инстанции при рассмотрении настоящего спора правомерно указал на правовую квалификацию договорных отношений между сторонами спора, указав на применение общих норм гражданского законодательства о подряде, и специальных норм Федерального закона № 44-ФЗ, регулирующего отношения сторон, возникающие при исполнении государственного контракта.

В данном случае применения норм Федерального закона № 44-ФЗ является императивным требованием законодателя и не позволяет арбитражным судам произвольно толковать возможность применения норм такого закона к тем или иным правоотношениям сторон по государственному контракту.

При рассмотрении настоящего арбитражного спора арбитражным судом не правильно применены нормы материального права, выводы не соответствуют установленным по делу обстоятельствам и представленным доказательствам.

При этом арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующих установленных по делу обстоятельств и оценки доказательств в их совокупности с учетом выводов судебных экспертиз, доводов и возражений участников спора.

Согласно актам о приемке выполненных работ в 2018 году подрядчиком выполнены работы стоимостью 191 938 299,59 руб. стоимость не выполненных работ этапа 2018 года составила 744 909 204,40 руб.

Заказчик направил Генеральному подрядчику уточненный план мероприятий на 2018 год и на плановый период 2019-2024 годов по реализации инвестиционного проекта «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейтронах МБИР, открытое акционерное общество «Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов»), г. Димитровград, Ульяновская область», утвержденный 07.12.2018. Названным планом мероприятий в период с 21.11.2018 по 01.03.2019 планировалось проведение переговоров с обществом «УЭС» об условиях прекращения Договора, а в период с 26.11.2018 по 30.04.2019 - проведение инвентаризации выполненных работ по Договору.

Распоряжением Госкорпорации Росатом от 23.01.2019 № 1-19/42-р принято решение провести инвентаризацию выполненных по Договору работ в период с 25.01.2019 по 01.03.2019.

Письмом от 29.01.2019 № 64-1000/714 Заказчик уведомил Генерального подрядчика о проведении инвентаризации выполненных строительно-монтажных работ в период с 25.01.2019 до 01.03.2019.

При этом, как позднее сообщил Заказчик письмом от 06.02.2019 № 64-1000/1096, работа инвентаризационной комиссии на объекте будет проводиться в период с 18.02.2019 по 22.02.2019.

25.02.2019 Заказчик письмом № 64-1000/1731 направил Генеральному подрядчику для рассмотрения и представления замечаний акт инвентаризации с приложениями.

01.03.2019 Генеральный подрядчик письмом № МБИР-2019-11-23 направил Заказчику замечания по акту инвентаризации с приложениями, указав, в частности следующее: выданная Заказчиком в производство работ в период с 2014 по 2017 рабочая документация не соответствовала проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы. Вследствие несоответствия утвержденному проекту выполненных по этой документации работ, фактически выполненные в 2015-2017 гг. работы Заказчиком не принимались, не расценивались и не оплачивались до проведения повторной государственной экспертизы (пункт 2.1); на протяжении всего периода строительства рабочая документация передавалась в производство работ без неотъемлемой составляющей - сметных расчетов, ввиду их несоответствия проектной документации, и с отступлением от оговоренных Договором сроков (пункт 2.4); не включены отдельные виды работ (пункт 3.1), в приложении 1 к Акту не указаны все виды работ, выполненные на объекте (пункт 3.2), в приложении 1 к Акту представленные объемы не соответствуют фактически выполненному объему работ (пункт 3.3); стоимость заказанных, выполненных Генеральным подрядчиком, но не принятых и не оплаченных Заказчиком работ составляет 850 125 000 руб. с НДС. Стоимость этих работ не учтена в составе рабочей документации, на указанные работы не выданы локальные сметы (пункт 4.1); на текущую дату в процентном отношении от выполненных работ оплачено 77 920 457,53 руб., с НДС в соответствии с условиями договора. Сумма расходов на временные здания и сооружения на весь договор в целом должна составлять 168 675 506,60 руб. с НДС. Фактически понесенные расходы на временные здания и сооружения составляют 161 128 771,00 руб. с НДС (пункт 9.1); на строительной площадке (приобъектном складе) находятся строительные материалы на общую сумму 81 873 094,71 руб. с НДС, которые не учтены Заказчиком при инвентаризации (пункт 10.1).

Заказчиком возражения подрядчика не были приняты.

22.01.2019 Заказчик предъявил в Банк требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковским гарантиям от 30.01.2018 № 004331, 004335, 004336, 004337, 004338, 004339, 004340, 004342 на сумму 744 909 200, 41 руб.

28.02.2019 Банк произвел выплаты по банковским гарантиям на общую сумму 744 909 200,41 руб., что подтверждается платежными поручениями.

Заказчик письмом от 02.04.2019 № 64/3023-Д-10 отказался от договора.

По расчету АО «ГНЦ НИИАР» на дату расторжения договора -16.04.2019 подрядчиком выполнено работ на сумму 2 317 606 839, 89 руб.

19.04.2019 Заказчик направил в Банк следующие требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковским гарантиям: требование от 19.04.2019 № 64-1000/3649; требование от 19.04.2019 № 64-1000/3650; требование от 19.04.2019 № 64-1000/3651; требование от 19.04.2019 № 64-1000/3652.

06.05.2019 Банк произвел оплату по требованиям от 19.04.2019 на общую сумму 763 425 545 руб. 98 коп., что подтверждается платежными поручениями.

Генеральный подрядчик взамен актов от 27.03.2019 составил уточненные акты о приемке выполненных работ от 16.04.2019 № 83-117 на общую сумму 3 778 392 813 руб., в том числе НДС, а также справку о стоимости выполненных работ от 16.04.2019 № 18 исходя из федеральных расценок. Указанные документы направлены Заказчику письмом от 26.04.2019 № МБИР-2019-33-40, что подтверждается описью вложения и кассовым чеком от 26.04.2019.

Объем выполненных работ в уточненных актах соответствует объему выполненных работ, указанных в ранее подписанных обеими сторонами актах о приемке выполненных работ за соответствующие отчетные периоды, но не учитывает объемы работ, выявленные по результатам проведенной сторонами инвентаризации и указанные Генеральным подрядчиком в ведомостях, направленных письмом от 01.03.2019.

Причиной составления новых актов, согласно пояснениям сторон, явилось несогласие подрядчика с определением цен в территориальных расценках.

АО «ГНЦ НИИАР» заявило о необходимости применения территориальных расценок, согласованных сторонами в дополнительном соглашении №4.

Таким образом, при рассмотрении настоящего спора ООО «УК УЭС» не заявляло о выполнении дополнительных работ, и как не заявляло, что данная сумма является для него убытками в силу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с наличием возражений со стороны АО «ГНЦ НИИАР» по объемам во вновь составленных актах, а также отсутствию согласованных сторонами объемов работ, выявленных в процессе инвентаризации, по ходатайству ООО «УК «Уралэнергострой» назначена судебная экспертиза.

Определением суда от 16.10.2019 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации «Судебно-экспертное агентство». Из экспертного заключения, поступившего в суд 29.06.2020, следует:

1) Соответствуют ли рабочая документация и проекты производства работ, согласованные АО «Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов», проектной документации 2014 года, имевшейся на момент заключения договора от 11.11.2014 № 220/2014 и переданной ООО «УК «Уралэнергострой»?

Рабочая документация и проекты производства работ, согласованные АО «Государственный научный центр Научно-исследовательский институт атомных реакторов», не соответствует проектной документации 2014 года, имевшейся на момент заключения договора от 11.11.2014 № 220/2014 и переданной ООО «УК «Уралэнергострой»

2) Все ли фактически выполненные ООО «УК «Уралэнергострой» работы были предусмотрены проектной документацией 2014 года, имевшейся на момент заключения договора от 11.11.2014 № 20/2014 и переданной ООО «УК «Уралэнергострой»?

В связи с тем, что за период с 2014 по 2017 г. произошли значительные изменения в проектной документации, приведшие к изменениям конструктивных и объемно-планировочных решений строительства Объекта, - не все фактически выполненные работы, выполненные ООО «УК «Уралэнергострой», были предусмотрены проектной документацией 2014г., перечень изменений рабочей и проектной документации в реакции 2014 г. представлен в таблицах № 17-19 (стр. 63-71, том II настоящего Заключения).

3) Соответствуют ли расценки, примененные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, цене работ, предусмотренной договором от 11.11.2014 № 220/2014?

Расценки, указанные в Актах о приемке выполненных работ, не соответствуют расценкам, предусмотренным расчетом цены договора (приложение № 2) к договору № 220/2014 от 11.11.2014, являющимся основанием для формирования стоимости работ. Расценки локальных сметных расчетов 2014 г. не соответствуют видам работ, а, следовательно, и расценкам, в связи с изменением ранее принятых конструктивных и планировочных решений (см. ответы на вопрос № 1; 2), что подтверждено Решением № 88-15/1 от 31.03.2015, т.е. после подписания Договора № 220/2014 от 11.11.2014.

4) Соответствуют ли расценки, примененные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, характеру и трудоемкости строительных работ, фактически выполненных ООО «УК «Уралэнергострой» по объекту «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейтронах МБИР г. Димитровград, Ульяновская область»?

Расценки, примененные в актах о приемке выполненных работ (форма №КС-2), не соответствуют характеру и трудоемкости фактически выполненных АО «УК Уралэнергострой» строительных работ по объекту «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейтронах МБИР г. Димитровград Ульяновской области.

5) Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «УК «Уралэнергострой» строительных работ по объекту «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейтронах МБИР, г. Димитровград, Ульяновская область», предусмотренных рабочей документацией и проектами производства работ, утвержденными АО «Государственный научный центр Научно-исследовательский институт атомных реакторов» в соответствии с ценой работ, предусмотренной договором от 11.11.2014 № 220/2014?

Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «УК «Урал энергострой» строительных работ по объекту «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейтронах МБИР, г. Димитровград, Ульяновская область», предусмотренных рабочей документацией и проектами производства работ, утвержденными АО «Государственный научный центр Научно-исследовательский институт атомных реакторов» в соответствии с ценой работ, предусмотренной договором от 11.11.2014 № 220/2014, не представляется возможным, т.к. организация, технологии, виды и объемы строительно-монтажных работ, учтенные в стоимости работ, предусмотренной договором № 220/2014 от 11.11.2014, не соответствуют организации, технологии, видам и объемам строительно-монтажных работ, проектам производства работ, утвержденным АО «Государственный научный центр Научно-исследовательский институт атомных реакторов» в связи с изменениями, внесенными в проектную документацию 2014 г.

6) Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «УК «Уралэнергострой» строительных работ по объекту «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейтронах МБИР. г. Димитровград. Ульяновская область», предусмотренных рабочей документацией и проектами производства работ, утвержденными АО «Государственный научный центр Научно-исследовательский институт атомных реакторов» в соответствии с расценками, соответствующими характеру и трудоемкости выполненных работ?

Стоимость фактически выполненных ООО «УК «Уралэнергострой» строительных работ по объекту «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейтронах МБИР. г. Димитровград. Ульяновская область», предусмотренных рабочей документацией и проектами производства работ, утвержденными АО «Государственный научный центр Научно-исследовательский институт атомных реакторов» в соответствии с расценками, соответствующими характеру и трудоемкости выполненных работ, составляет 3 083 934 829,33руб. (с НДС – 20%).

7) Соответствуют ли объемы работ, установленные подписанными сторонами актами формы КС-2, объему работ, указанному истцом в уточненных актах?

Если объемы работ не соответствуют, то указать, в чем имеются расхождения и установить, какими документами подтверждается выполнение работ в этих объемах.

Объемы работ, установленные подписанными сторонами актами формы КС-2, соответствуют объему работ, указанному ООО «Управляющая компания «Уралэнергострой» в уточненных актах.

Объемы работ, установленные подписанными сторонами актами формы КС-2, подтверждены исполнительно-технической документацией.

8) Соответствуют ли расценки и стоимость работ, примененные в подписанных обеими сторонами актах формы КС-2, Сметной документации проекта и условиям договора, в т.ч. в редакции дополнительных соглашений № 4 и № 5?

Если не соответствуют, то указать, в чем имеются расхождения в расценках со сметной документацией, и какова общая стоимость работ при применении расценок с расхождениями от ПСД и условий договора с учетом дополнительны соглашений №№ 4 и 5 к нему.

Определить стоимость работ при применении расценок с расхождениями от проектно-сметной документации и условиям договора с учетом дополнительных соглашении № 4 и № 5 не представляется возможным, т.к. виды и технология выполнения строительно-монтажных работ по условиям договора № 220/2014 от 11.11.2014 с учетом дополнительных соглашении № 4; 5 и фактически выполненные строительно-монтажные работы различны.

Так, в свою очередь, эксперт считает нецелесообразным сравнивать виды работ, предусмотренные условиями договора № 220/2014 от 11.11.2014, а именно такие как:

устройство кирпичных перегородок с возведенными/ выполненными и учтенными в подписанных актах о приемке выполненных работ монолитных перегородок;

устройство наружных стен толщиной 400 мм с возведенными/ выполненными и учтенными в подписанных актах о приемке выполненных работ наружные стены толщиной 800 мм.;

изменены высотные отметки и внутренняя планировка помещений.

Все это подтверждает значительное расхождение проектно-сметной документацией 2014 г., являющейся основанием и отражающей условия выполнения работ по Договору № 220/2014 от 11.11.2014, с данными, указанными в подписанных актах о приемке выполненных работ (Форма № КС-2).

9) Соответствуют ли расценки и стоимость составленных истцом уточненных актах формы КС-2, Сметной документации проекта и условиям договора, в т.ч. в редакции дополнительных соглашений № 4 и № 5?

Если не соответствуют, то указать, какие имеются расхождения в расценках с проектно-сметной документацией и условиям договора с учетом дополнительны соглашений № 4 и № 5 к нему, и какова общая сумма таких расхождений.

Определить стоимость работ при применении расценок с расхождениями от проектно-сметной документации и условиям договора с учетом дополнительных соглашении № 4 и № 5 не представляется возможным, т.к. виды и технология выполнения строительно-монтажных работ по условиям договора № 220/2014 от 11.11.2014 с учетом дополнительных соглашении № 4; 5 и видами строительно-монтажных работ, а, следовательно, и расценками, указанными в уточненных актах о приемке выполненных работ, определить не представляется возможным.

Разница в стоимости между принятыми и подписанными актами о приемке выполненных работ со стоимостью уточненных актов, представленных ООО «УК «Уралэнергострой», указана в таблице № 21 (стр.1 том IV Заключения), различия между расценками, применяемыми в уточненных актах, представленных ООО «УК «Уралэнергострой», и актах, принятых и подписанных Заказчиком и Генеральным подрядчиком, указаны в исследовательской части настоящего заключения (стр.130 том I Заключения).

10) Предусмотрены ли Проектной документацией, раздел 6 Проект организации строительства, утвержденной в установленном законом порядке и получившей положительные заключения ФАУ «Главгосэкспертиза» в 2014 и 2017 годах, на объект строительства Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейтронах МБИР, открытое акционерное общество «Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов», г. Димитровград, Ульяновская область, (далее - Проектная документация) возможность бетонирования конструкций объектов бетоноукладочными системами?

Возможность бетонирования конструкций объектов бетоноукладочными системами предусмотрена Проектной документацией, раздел 6 Проект организации строительства, утвержденной в установленном законом порядке и получившей 5 положительные заключения ФАУ «Главгосэкспертиза» в 2014 и 2017 годах, на объект строительства Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейтронах МБИР, ОАО «Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов», г.Димитровград, Ульяновская область.

11) Определены ли Проектной документацией (раздел Сметные расчеты) расценки и стоимость работ по бетонированию в объектных и локальных сметных расчетах (сметах)?

Имеется ли в сметных расчетах указания на ограничение или исключительную конкретизацию в применении указанных расценок в зависимости от способа (метода), а также механизмов, применяемых при выполнении работ по бетонированию?

В сметных расчетах указания на ограничение или исключительную конкретизацию в применении расценок в зависимости от способа, а также механизмов, применяемых при выполнении работ по бетонированию, отсутствуют, т.к. сметные расчеты составляются на основании соответствующей технологии выполнения работ предусмотренной проектной документацией с применением соответствующих расценок. Расценки, в свою очередь, указанные в сметно-нормативной базе как ТЕР-2001 Ульяновской области, так и ФЕР-2001, предусматривают выполнение работ в нормальных, не усложнённых условиях с использованием машин и механизмов необходимых и достаточных для выполнения тех или иных строительно-монтажных работ. Однако в технической части каждого сборника указаны предусмотренные расценкой способы и методы выполнения работ, а также возможная их корректировка в случае, если условия выполнения работ значительно отличаются от предусмотренных, как по используемым машинам и механизмам, так и по технологии выполняемых работ на конкретном объекте строительства с учетом его специфики. Следовательно, при значительном расхождении методов производства работ, применяемой техники, определенных проектом организации строительства, от методов и применяемой техники, определенных в технической части соответствующего сборника расценок, обязательна корректировка предусмотренной сметно- нормативной базы расценки. В том случае, если технология работ и применяемая техника значительно отличаются от технологии и применяемой техники, предусмотренной базовой расценкой, то необходима разработка индивидуальной расценки под конкретные условия производства работ на конкретном объекте в соответствии с проектом производства работ и проектом организации строительства.

Учитывая, что разработка индивидуальных сметных расценок занимает достаточно большое количество времени в части согласования с регулирующими органами, по согласованию с заказчиком, возможно применение расценок, предусмотренных ФЕР (Федеральной нормативной базой), подходящих под условия производства работ.

12) Соответствуют ли примененные подрядчиком при выполнении работ по бетонированию, указанные в подписанных сторонами актах формы КС-2, способы (методы), включая механизмы, проекту организации строительства (ПОС) Проектной документации?

Если не соответствуют - указать какие имеются расхождения с Проектом организации строительства.

Способы, примененные Генеральным подрядчиком в согласованных сторонами актах выполненных работ, не соответствуют методам и способам производства работ, отображенных в проектной документации Проект организации строительства, что подтверждается согласованной проектной документации.

В связи с тем, что работы, выполненные, но не сданные на момент отказа заказчика от договора, выявленные в процессе инвентаризации, не были определены экспертным заключением, судом назначена дополнительная экспертиза с постановкой следующих вопросов:

1. Определить объем и стоимость работ, выполненных подрядчиком, но не принятых заказчиком в ценах (с применением расценок) согласно Договору и исходя из расценок, примененных экспертами при ответе на вопрос № 6 по основной экспертизе, указанных в Акте инвентаризации выполненных строительно-монтажных работ генеральным подрядчиком ООО «УК «Уралэнергострой» по инвестиционному проекту «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейтронах МБИР, акционерное общество «Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов», г. Димитровград, Ульяновская область», в замечаниях к Акту инвентаризационной комиссии от 01.03.2019 № МБИР-2019-11-23, в ведомости работ выполненных Генеральным подрядчиком, но не принятых Заказчиком. Определить потребительскую ценность данных работ.

2. установить наличие металлоконструкций на территории заказчика согласно первичной документации подрядчика и возможность их дальнейшего использования вне договора, заключенного между истцом и ответчиком.

Из представленного экспертного заключения следует:

1.Объем и стоимость работ выполненных подрядчиком, но не принятых заказчиком в ценах (с применением расценок), согласно Договору, на основании Акта инвентаризации выполненных строительно-монтажных работ генеральным подрядчиком ООО «УК «Уралэнергострой» по инвестиционному проекту «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейронах МБИР, акционерное общество «Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов, г. Димитровград. Ульяновская область, с учетом замечании к Акту инвентаризационной комиссии от 01.03.2019 № МБИР-2019-11-23, и данных указанных в ведомости работ, выполненных Генеральным подрядчиком, но не принятых Заказчиком, составляет 19 759 720,33 руб. (Девятнадцать миллионов семьсот пятьдесят девять тысяч семьсот двадцать рублей 33 копейки), в т.ч. НДС 20% 3 293 286,72 руб. (Три миллиона двести девяносто три тысячи двести восемьдесят шесть рублей 72 копейки).

Стоимость работ, выполненных подрядчиком, но не принятых заказчиков, исходя из расценок, примененных экспертами при ответе на вопрос 6 первоначальной судебной экспертизы, на основании Акта инвентаризации выполненных строительно-монтажных работ генеральным подрядчиком ООО «УК «Уралэнергострой» по инвестиционному проекту «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейронах МБИР, акционерное общество «Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов, г. Димитровград. Ульяновская область, с учетом замечании к Акту инвентаризационной комиссии от 01.03.2019 № МБИР-2019-11-23, и данных, указанных в ведомости работ выполненных Генеральным подрядчиком, но не принятых Заказчиком, составляет 27 765 479,17руб. (Двадцать семь миллионов семьсот шестьдесят пять тысяч четыреста семьдесят девять рублей 17 копеек), в т.ч. НДС 20% 4 627 579,86 руб. (Четыре миллиона шестьсот двадцать семь тысяч пятьсот семьдесят девять рублей 86 копеек).

Потребительская ценность выполненных работ для заказчика заключается в том, что результаты принятых работ могут быть использованы для целей, на достижение которых были направлены совместные действия сторон. Договор был заключен на выполнение полного комплекса работ, заключающегося в создании нового объекта капительного строительства. По правилам пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации однозначный и безусловный вывод об отсутствии потребительской ценности работ формирует на основании ненадлежащего качества выполненных и /или невыполнении полного объема работ, предусмотренного договором.

Таким образом, потребительская ценность выполненных ООО «УК «УЭС» отсутствует.

2. По результатам экспертного осмотра была составлена таблица «Ведомость деталей из металла, обнаруженных на объекте при осмотре», приведенная на страницах 587-593 настоящего Заключения, которая отражает количество изделий, их характеристики и вес в кг. Общий вес обнаруженных изделий составляет 11 622,28 кг (11,622тн.).

При визуальном осмотре установлено, что 90% деталей покрыты ржавчиной (см. фото в ведомости изделий). Использование ржавой арматуры при строительстве объектов атомной отрасли, которые представляют собой объекты особой сложности и повышенной строительной ответственности, не рекомендуется.

Использование готовых изделий (10,568тн) в виде арматурных сеток, специализированных гибов для соединения армирующих элементов, закладных деталей, разработанных проектной организацией специально для использования в текущем проекте «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейтронах МБИР», что означает что данные изделия не являются типовыми, а предназначены для использования в конкретном проекте:

• возможно в рамках текущего проекта другим подрядчиком, при условии пескоструйной обработки изделий от ржавчины;

• возможно ООО «УК «Уралэнергострой» в рамках другого строительного проекта в случае совпадения конструктивных решений и элементов нового проекта с конструктивными решениями и элементами проекта «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейтронах МБИР», что маловероятно.

Использование арматуры в хлыстах, соединительных обжимных муфт (1,053тн):

• возможно в рамках текущего проекта другим подрядчиком при условии пескоструйной обработки изделий от ржавчины;

• возможно ООО «УК «Уралэнергострой» в рамках другого строительного проекта.

Эксперты обращают особое внимание, что в материалах гражданского дела № А72-4071/2019, предоставленных 14.08.2020, содержится Акт «О передаче площадки под строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейтронах МБИР, акционерное общество «Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов», г. Димитровград, Ульяновская область» Заказчику АО «ГНЦ НИИАР» от 03.07.2020 подтверждающий, что на момент проведения натурного осмотра, состоявшегося 10.11.2020, строительная площадка освобождена от строительных материалов, принадлежащих ООО «Управляющая компания «Уралэнергострой».

Указанные экспертные заключения арбитражным судом первой инстанции в порядке статей 64,71 АПК РФ оценены в совокупности с иными письменными доказательствами, представленными участниками спора, а также с учетом их доводов и возражений.

ООО «УК «Уралэнергострой» заявлено требование о взыскании стоимости фактически выполненных работ (3 083 934 829,33 руб.) - Стоимость оплаченных работ (2 317 606 839,89 руб.) = 766 327 989,44 руб., где стоимость выполненных работ определена на основании заключения комиссии экспертов (ответ на вопрос 6).

Судом первой инстанции установлено, что спорная разница в цене возникла в связи с применением истцом федеральных расценок и несогласием с определением цены выполненных им работ в территориальных расценках.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (статьи 740, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное (статьи 450,452 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, изменения существенных условий контракта также должны соответствовать нормам Федерального закона № 44-ФЗ.

Подрядчик по государственному контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором (пункт 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2(2020)» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020).

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор по Закону № 44-ФЗ) содержится указание на то, что с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 процентов от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

ООО «УК УЭС» таких доказательств не представлено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и ст. 95 этого закона.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 процентов.

Законом № 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Подтверждение наличия оснований, предусмотренных непосредственно пунктом 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, а также условиями контракта, ООО «УК УЭС» не представлено.

Позиция арбитражного суда апелляционной инстанции противоречит положениям пункта 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ и разъяснениям, изложенным в пункте 20 Обзора по Закону № 44-ФЗ, где указано, что, по общему правилу, поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Исключение из правила п. 20 Обзора по Закону № 44-ФЗ составляют отдельные случаи, которые прямо названы в статье 95 Закона № 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также отраженные в судебной практике, в частности в пунктах 21-24 Обзора по Закону № 44-ФЗ.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований ООО «УК УЭС» в части взыскания с АО «ГНЦ НИИАР» 766 327 989,44 руб.

Исходя из правого регулирования правоотношений сторон по государственному контракту, суд кассационной инстанции соглашается с выводами арбитражных судов в части взыскания с АО «ГНЦ НИИАР» в пользу ООО «УК УЭС» 19 430 391,66 руб. стоимости выполненных работ, которые заказчиком не были приняты.

Также арбитражный суд кассационной инстанции соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции в остальной части исковых требований по настоящему спору, с которыми частично согласился арбитражный суд апелляционной инстанции.

ООО «УК «Уралэнергострой» заявлено требование о признании недействительным одностороннего отказа АО «Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов» от исполнения договора на выполнение строительно-монтажных работ, оформленный письмом от 02.04.2019 № 64/3023-Д-10.

ООО «УК УЭС» полагает, что договором не предусмотрено право Заказчика на односторонний отказ от его исполнения, работы не выполнялись своевременно в связи с непредставлением сметной документации и нарушением сроков представления рабочей документации. В процессе производства работ проектная и рабочая документация исправлялась, сметные расчеты не были представлены своевременно, имели место нарушения сроков выполнения этапов работ 2016-2017.

Также ООО «УК УЭС» указало об увеличении заказчиком объема работ более чем на 10%, и изменением технологии работ, что, по мнению истца, подтверждается представленной откорректированной документацией, и выводами экспертизы. Заказчик фактически принял более трудозатратные работы. При отказе от договора заказчик не учел просрочку в предоставлении смет и рабочей документации. Сторонами не определены наименования и физические объемы работ.

Согласно частям 8 и 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 31.1 ст.31 Договора сторона имеет право на односторонний отказ в соответствии с гражданским законодательством, в порядке, предусмотренном статьей 95 Закона о контрактной системе №44-ФЗ от 05.04.2013.

В силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, системного толкования условий договора, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что из буквального толкования пункта 31.1 ст.31 Договора следует право заказчика на односторонний отказ.

Соблюдение порядка отказа от договора, предусмотренного статьей 95 Закона о контрактной системе, ООО «УК УЭС» не оспаривается, заказчиком данный порядок не нарушен.

Заказчик пояснил, что отказался от Договора на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации - если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Арбитражный суд первой инстанции установил, что подрядчик покинул стройку 09.10.2018, о чем содержится запись в общем журнале работ № 36.

Из представленной сторонами переписки, датированной 2017, 2018 г. не следует, что заказчик извещался о невозможности выполнения работ по имеющейся документации, либо о приостановке каких-либо работ, письма содержат требования о решении вопроса стоимости работ и о корректировке документации (т.3-5).

Согласно пояснениям АО «ГНЦ НИИАР», не опровергнутым ООО «УК «УЭС», на начало 2018 года ООО «УК «УЭС» выдано рабочей документации в объеме 49 000 куб.м. железобетона, по которой можно было выполнять строительно-монтажные работы в соответствии с графиком работ на 2018 год. По блоку системы вентиляции № 2 рабочая документация выдана за 2,5 года до срока выполнения, но работы по данному блоку не выполнялись. График выполнения работ (приложение № 3 к договору в редакции дополнительного соглашения №5) учитывал темпы работ 2018 года в объеме 19 764 куб.м., а фактическое выполнение составило 1 995 куб.м.

Из представленных дополнительных соглашений к Договору следует, что выдача проектной и рабочей документации производилась по графику, график сторонами изменялся.

При этом на момент фактического прекращения работ подрядчик не отказался от договора (статья 719 Гражданского кодекса Российской Федерации), о приостановлении работ в связи с отсутствием документации, материалов, либо по иным основаниям не заявлял, доказательств каких-либо периодов простоя не представил.

ООО «УК «Уралэнергострой» 27.07.2018 направило в адрес заказчика откорректированный график СМР на 2018, в сопроводительном письме указало на устранение замечаний к графику выполнения СМР на 2018 (т.35 д.д.28-30). Составление графика подрядчиком опровергает его же доводы о том, что ему неизвестны были физические объемы, необходимые к выполнению в 2018году.

Кроме того, по октябрь 2018 подрядчик, выполняя работы, составлял акты выполненных работ, следовательно, располагал объемом необходимой документации, в том числе сметной стоимости работ с учетом откорректированной проектной и рабочей документации (т.7 л.д.83,84-125).

В нарушение пункта 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ ООО «УК УЭС» не представлено доказательств изменений существенных условий контракта.

Арбитражный суд первой инстанции не принял довод истца об изменении объема работ свыше 10% как основание к признанию недействительным отказа заказчика от договора, в связи с отсутствием доказательств того, что изменения проектной документации повлекли для подрядчика изменения объема работ свыше 10%.

Также указанный довод не принят судом первой инстанции, поскольку подрядчик после получения измененной проектной документации продолжил работы, составил график и не воспользовался правом, предусмотренным статьями 709, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также судом установлено, что ООО «УК «Уралэнергострой», подписывая 02.07.2018 дополнительное соглашение № 5, которым стороны изменяли график исполнения, график выдачи проектной и рабочей документации, график финансирования, не заявляло возражений по срокам выполнения объема работ 2018 г., что подтверждает довод АО «ГНЦ НИИАР» о корректировке (исключения части) объемов работ с учетом сроков изменений проектной и рабочей документации.

Исходя из изложенного, арбитражный суд пришел к выводу, что материалами дела не доказана невозможность выполнения ООО «УК «Уралэнергострой» в согласованный сторонами срок работ этапа 2018 г., учитывая, что подрядчик покинул объект в октябре 2018 года, следовательно, у АО «ГНЦ НИИАР» возникло право на односторонний отказ от Договора.

Исходя из изложенного, арбитражные суды не установили оснований для удовлетворения требования ООО «УК «Уралэнергострой» о применении последствий недействительности сделки - признать недействительными требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковским гарантиям от 19.04.2019 № 64-1000/3649, от 19.04.2019 № 64-1000/3650, от 19.04.2019 № 64-1000/3651, от 19.04.2019 № 64-1000/3652, от 22.01.2019 №64-1000/457, от 22.01.2019 №64-1000/458, от 22.01.2019 №64-1000/459, от 22.01.2019 №64-1000/460, от 22.01.2019 №64-1000/463, от 22.01.2019 №64-1000/464, от 22.01.2019 №64-1000/465, от 22.01.2019 №64-1000/466 на общую сумму 1 508 334 746,3 руб. и возложить на АО «Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов» обязанности отметить как недействительную информацию об отказе от договора, размещенную на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (zakupki.gov.ru).

Исходя из отсутствия оснований в признании недействительным отказа заказчика от Договора, основания для применения в порядке ст.167 Гражданского кодекса Российской Федерации последствий недействительности сделки не установлено, исковое требование удовлетворению не подлежит.

Более того, признание недействительным требования об осуществлении выплаты по банковским гарантиям не может быть последствием оспариваемой односторонней сделки в виде отказа от исполнения договора в соответствии со статьей 167 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из установленного судом правомерного отказа заказчика ОАО «ГНЦ НИИАР» от договора, не подлежит удовлетворению требование ООО «УК «Уралэнергострой» о расторжении договора № 00000000725150090002/220/2014 от 11.11.2014.

ООО «УК «Уралэнергострой» заявлены требования о взыскании с АО «ГНЦ НИИАР» убытков в общем размере 2 432 301 241,84 руб., включая реальный ущерб в размере 2 241 600 091,25руб., упущенную выгоду в размере 190 701 150, 59 руб.

Отказывая в удовлетворении в указанной части исковых требований, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещения убытков в меньшем размере.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Положениями статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика взыскивать убытки.

Право подрядчика на возмещение убытков предусмотрено пунктом 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ООО «УК УЭС» о приостановлении работ заказчику не сообщал, материалы дела не содержат доказательств невозможности выполнения работ, в связи с чем, права на отказ от договора и на возмещение убытков у него не возникли.

Реальный ущерб, вызванный необоснованным предъявлением требований по банковским гарантиям, в размере 2 145 392 040,62 руб. истец определил на основании взысканных решением суда с ООО «УК «Уралэнергострой» в пользу ПАО Банк «ФК Открытие» по делу № А40-17584/20 сумм: по банковской гарантии от 30.01.2018 № 0004331 – 210 026 380 руб. 74 коп. (142 487 368, 21 руб. - требования по банковской гарантии, 67 539 012,53 руб. - пени за просрочку уплаты); по банковской гарантии от 30.01.2018 № 0004335, составляет 147 400 000 руб.(100 000 000 руб. - требования по банковской гарантии, 47 400 000 руб. -пени за просрочку уплаты); по банковской гарантии от 30.01.2018 № 0004336 - 147 400 000 руб.(100 000 000 руб. - требования по банковской гарантии, 47 400 000 руб. - пени за просрочку уплаты); по банковской гарантии от 30.01.2018 № 0004337 - 147 400 000 руб.(100 000 000 руб. - требования по банковской гарантии, 47 400 000 руб. -пени за просрочку уплаты); по банковской гарантии от 30.01.2018 № 0004338 - 147 400 000 руб.(100 000 000 руб. - требования по банковской гарантии, 47 400 000 руб. -пени за просрочку уплаты); по банковской гарантии от 30.01.2018 № 0004339, составляет 147 400 000 руб.(100 000 000 руб. - требования по банковской гарантии, 47 400 000 руб. -пени за просрочку уплаты); по банковской гарантии от 30.01.2018 № 0004340, составляет 147 400 000 руб. (100 000 000 руб. - требования по банковской гарантии, 47 400 000 руб. пени за просрочку уплаты); по банковской гарантии от 30.01.2018 № 0004342, составляет 66 259 484 руб.48 коп. (48 115 245,11 - требования по банковской гарантии, 18 144 239,74 руб. - пени за просрочку уплаты), по банковской гарантии от 27.12.2018 № 0004473,составляет 22 974 384 руб.70 коп. (16 715 871,28 - требования по банковской гарантии, 6 218 304,12 руб. - пени за просрочку уплаты); по банковской гарантии от 27.12.2018 № ЕКА/549, составляет 824 572 900 руб. (601 000 000 руб. - требования по банковской гарантии, 223 572 000 руб. - пени за просрочку уплаты).

Требование истца в данной части удовлетворению также не подлежит.

В заявленной истцом к взысканию сумме перечисленные выплаты по указанным гарантиям и пени составят 2 008 233 149 руб.92коп., о чем ответчик неоднократно заявлял истцу.

Из сумм, взысканных решением суда по делу № А40-17584/20 основной долг по генеральному соглашению о выдаче банковской гарантии № 15-ЕКА-163-00106, от 25.12.2019 составил 907 318 484 руб. 60 коп., неустойка за просрочку уплаты возмещения по банковской гарантии в размере 413 501 556 руб. 02 коп., основной долг по договору №14-ека-163-00056, от 18.11.2018 составил 601 000 000 руб. 00 коп., неустойка за просрочку уплаты возмещения по банковской гарантии в размере 223 572 000 руб. 00 коп.

Согласно решению суда по делу № А40-17584/20 Банком произведены выплаты в пользу АО «ГНЦ НИИАР» в общей сумме 744 909 200 руб., 41 коп., что подтверждается платежными поручениями от 28.02.2019 № 749678, 749626, 749689, 749638, 749545, 749580, 749546, 749510. Также Банком произведены выплаты в пользу АО «ГНЦ НИИАР» по предъявленным требованиям в общей сумме 763 425 545 руб. 98 коп., что подтверждается платёжными поручениями от 06.05.2019 № 296832, 296807, 296818, 296791.

Материалами дела подтверждается, что истцу были выплачены 2 842 740 843,43 руб. в качестве аванса, в последующем оплачены работы в сумме 983 200 742,85 руб., всего 3 825 941 586 руб.28коп., работы согласно актам выполненных работ в расценках, согласованных договором, сданы на 2 317 606 839,89 руб.

Таким образом, оснований для удержания подрядчиком аванса не имелось и в связи с невозвращением данной суммы заказчику, заказчик обратился к ПАО Банк «ФК Открытие» за реализацией банковской гарантии.

Таким образом, в действиях заказчика по реализации права на возврат аванса состава убытков судом не установлено.

Требование истца о взыскании неустойки за просрочку исполнения требования Банка о возврате денежных средств выплаченных бенефициару, не подлежит удовлетворению в силу установленных обстоятельств и того, что просрочка исполнения обязательства не находится в причинно-следственной связи с действиями либо бездействиями ответчика.

Исходя из изложенного, взысканные решением суда суммы основного долга и неустоек в пользу ПАО Банк «ФК Открытие» не являются убытками истца и не подлежат взысканию с ответчика.

В составе убытков истцом к взысканию заявлено 96 208 050,63 руб. - затраты по статье «временные здания и сооружения».

Согласно расчету истца расходы по статье «Временные здания и сооружения» составили 161 128 771 руб. Общество «НИИАР» оплатило затраты общества «УЭС» по статье «Временные здания и сооружения» в сумме 64 920 720,37 руб.

Общество «УК УЭС» представило документы в обоснование расчета затрат и расшифровку затрат понесенных обществом «УЭС» по статье «Временные здания и сооружения».

АО «ГНЦ НИИАР» заявил возражения, пояснил, что представленные документы не соотносятся с заявленными требованиями, ВЗиС заказчику не переданы.

Арбитражным судом первой инстанции установлено, что из экспертного заключения следует, что первичные документы, подтверждающие расходы на ВЗиС не представлены.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 4.84 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС-81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1, расчеты за временные здания и сооружения могут производиться по установленным нормам или за фактически построенные временные здания и сооружения. При этом расчеты за фактически построенные временные здания и сооружения производятся на основе проектно-сметной документации, а по установленной норме - в соответствии с договорными условиями.

Расчеты за временные здания и сооружения могут производиться по нормам, установленным в Сборнике сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений ГСН 81-05-01-2001, утвержденных Постановлением Госстроя Российской Федерации от 07.05.2001 № 45, или за фактически построенные временные здания и сооружения по расчету, основанному на данных ПОС в соответствии с необходимым набором титульных временных зданий и сооружений выбор способа расчета за титульные временные здания и сооружения (по процентной норме, предусмотренной сводным сметным расчетом стоимости строительства или на основе проектно-сметной документации за фактически построенные временные здания и сооружения) устанавливается договором подряда.

Если при определении договорной цены затраты на возведение титульных временных зданий и сооружений определены по установленной норме и порядок взаиморасчетов предусматривает их оплату по этим нормам, дополнительных расшифровок сумм, полученных подрядной организацией, не требуется.

Из пункта 3.3 ГСН 81-05-01-2001 следует, что установленный порядок расчетов за временные здания и сооружения применяется от начала и до конца строительства

Не оспаривая факт строительства временных зданий и сооружений, АО «ГНЦ НИИАР» заявило возражения в части передачи данных объектов.

Согласно пункту 3.2. и пункту 3.4. ГСН 81-05-01-2001 расчеты между заказчиками и подрядчиками за временные здания и сооружения производятся за фактически построенные временные здания и сооружения. Построенные титульные временные здания и сооружения принимаются в эксплуатацию, зачисляются в основные средства заказчика (кроме временных автомобильных дорог, подъездных путей и архитектурно оформленных заборов) и передаются в пользование подрядчику в порядке, установленном договором подряда.

Как пояснил АО «ГНЦ НИИАР», ВЗиС ему переданы не были, реализованы истцом или субподрядчиком истца новому подрядчику.

ООО «УК УЭС» указанные возражения документально не опроверг, ограничившись ссылкой на наличие документов о затратах и наличием объектов на площадке, не представив доказательств того, что ВЗиС, выполненные субподрядчиком, получены ООО «УК УЭС», поставлены им на свой хозяйственный учет и переданы заказчику в установленном порядке.

Из дополнительного судебного экспертного заключения также следует вывод экспертов об отсутствии документов, подтверждающих ввод в эксплуатацию временных нетитульных сооружений, оформленных актом по форме № КС-8, и титульных ВЗиС, оформленных актом по форме № ОС-1.

Исходя из изложенного, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что ООО «УК УЭС» не представлено документов, свидетельствующих о передаче подрядчиком ВЗиС заказчику.

Учитывая отказ заказчика от договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик имеет право на компенсацию затрат, понесенных при производстве работ, а не на убытки, с учетом того, что объем выполненных работ передан заказчику и это подтверждено первичными документами.

Кроме того, суд первой инстанции согласился с доводами АО «ГНЦ НИИАР» о неправомерном расчете истцом стоимости ВЗиС на основании нормы дополнительного соглашения № 2 к договору, поскольку оно исключено Дополнительным соглашением № 4.

Расчет нормы ВЗиС согласован сторонами с 31.07.2017 в графике исполнения работ в размере 3,9%*0,8 (при индексе Ульяновской области), 8,2%*0,8 (при индексе 6,11535994), т.2 л.д.30.

Также ООО «УК УЭС» заявлено о взыскании упущенной выгоды в размере 190 701 150,59 руб. - часть установленной цены пропорционально части фактически выполненных работ.

Расчет не полученной сметной прибыли приведен в Приложении № 274, т.34 л.д.105.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В пункте 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Сметная прибыль (как одна из расчетных величин в локальной смете) не является напрямую доходом подрядчика, который по своей сути складывается из разницы между полученной выручкой и произведенными затратами на ее получение (в том числе учитываемыми при расчете сметной прибыли).

Спорные правоотношения сторон регулируются, в том числе, положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Пунктом 23 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ установлено, что при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Указанное положение Федерального закона № 44-ФЗ в установленном порядке не признано не соответствующим общим положениям гражданского кодекса и подлежит применению к спорным правоотношениям сторон.

Следовательно, вывод арбитражного суда апелляционной инстанции также противоречит требованиям Федерального закона № 44-ФЗ.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что стороне контракта, исходя из правил специального Закона № 44-ФЗ, регулирующего спорные правоотношения, не предоставляется право требования возмещения упущенной выгоды с учетом определения понятия «убытки», содержащегося в пункте 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» (правопреемник ПАО «БИНБАНК» обратилось с самостоятельным требованием о взыскании убытков с АО «ГНЦ НИИАР» в размере 1 508 318 484 руб. 60 коп.

Между Гарантом ПАО «БИНБАНК» и ООО «УК «УЭС» (далее - Принципал) было заключено генеральное соглашение о выдаче банковских гарантий № 15-ЕКА-163-00106 от 25.12.2015 (в редакции дополнительных соглашений № 1 от 25.01.2018, № 2 от 21.11.2018, № 3 от 26.12.2018) по которому на основании заявлений Принципала Гарант обязуется в пределах установленных лимитов выдавать банковские гарантии в пользу АО «ГНЦ НИИАР» (далее - Бенефициар) в обеспечение исполнения Принципалом обязательств перед Бенефициаром надлежащего выполнения по Договору на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейронах МБИР, открытое акционерное общество «Государственный научный центр - научно-исследовательский институт атомных реакторов», г. Димитровград, Ульяновская область» № 220/2014 от 11.11.2014 с дополнительным соглашением № 1 от 18.12.2015, заключенного между Бенефициаром и Принципалом (далее - Договор на выполнение строительно-монтажных работ), а Принципал обязуется уплачивать Гаранту вознаграждение за выдачу каждой Гарантии, а также возмещать уплаченные суммы в соответствии с условиями договора и выданных Гарантий.

В обеспечение исполнения обязательств ООО «УК «УЭС» перед АО «ГНЦ НИИАР» по вышеуказанному договору на выполнение строительно-монтажных работ ПАО «БИНБАНК» выданы банковские гарантии № 0004331 от 30.01.2018, № 0004335 от 30.01.2018, № 0004336 от 30.01.2018, № 0004337 от 30.01.2018, № 0004338 от 30.01.2018, № 0004339 от 30.01.2018, № 0004340 от 30.01.2018, № 0004342 от 30.01.2018, № 0004473 от 27.12.2018, № 0004475 от 27.12.2018, по которым Гарант ПАО «БИНБАНК» обязуется выплатить по письменному требованию Бенефициара АО «ГНЦ НИИАР» денежную сумму в общем размере по всем банковским гарантиям не превышающую 950 618 875 руб. 11 коп. в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом ООО «УК «УЭК» обязательств по договору № 00000000725150090002/220/2014 (ранее № 220/2014) от 11.11.2014 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейронах МБИР, открытое акционерное общество «Государственный научный центр - научно-исследовательский институт атомных реакторов», г. Димитровград, Ульяновская область», с изменениями и дополнительными соглашениями к нему, который заключен между Бенефициаром и Принципалом.

Между Гарантом ПАО «БИНБАНК» и Принципалом ООО «УК «УЭС» был заключен договор № 14-ЕКА-163-00056 о предоставлении банковской гарантии от 18.11.2014 (далее - Договор), по которому на основании заявления Принципала Гарант предоставляет банковскую гарантию в пользу Бенефициара АО «ГНЦ НИИАР» в обеспечение исполнения Принципалом обязательств перед Бенефициаром надлежащего выполнения по Договору на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейронах МБИР, открытое акционерное общество «Государственный научный центр -научно-исследовательский институт атомных реакторов», г. Димитровград, Ульяновская область» № 220/2014 от 11.11.2014 с дополнительным соглашением № 1 от 18.12.2015, заключенного между Бенефициаром и Принципалом, а Принципал обязуется уплачивать Гаранту вознаграждение за выдачу Гарантии, а также возмещать уплаченные суммы в соответствии с условиями договора и выданной Гарантии.

В обеспечение исполнения обязательств ООО «УК «УЭС» перед АО «ГНЦ НИИАР» по вышеуказанному договору на выполнение строительно-монтажных работ ПАО «БИНБАНК» выдана банковская гарантия № ЕКА/549 от 18.11.2014, по которым Гарант ПАО «БИНБАНК» обязуется выплатить по письменному требованию Бенефициара АО «ГНЦ НИИАР» денежную сумму в общем размере по всем банковским гарантиям не превышающую 601 000 000 руб. в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом ООО «УК «УЭК» обязательств по договору № 00000000725150090002/220/2014 (ранее № 220/2014) от 11.11.2014 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Строительство многоцелевого исследовательского реактора на быстрых нейронах МБИР, открытое акционерное общество «Государственный научный центр - научно-исследовательский институт атомных реакторов», г. Димитровград, Ульяновская область», с изменениями и дополнительными соглашениями к нему, который заключен между Бенефициаром и Принципалом

Срок на предъявление Бенефициаром требования Гаранту в банковской гарантии № ЕКА/549 от 18.11.2014 установлен до 31.01.2022.

24.01.2019 в Банк поступили требования Бенефициара об осуществлении уплаты денежной суммы по банковским гарантиям в общем размере 744 909 200 (Семьсот сорок четыре миллиона девятьсот девять тысяч двести) рублей 41 коп. по банковским гарантиям: № 0004331 в сумме 142 503 630 руб. (требование исх. № 64-1000/457 от 22.01.2019); № 0004335 в сумме 100 000 000 руб. (требование исх. № 64-1000/458 от 22.01.2019); № 0004336 в сумме 100 000 000 руб. (требование исх. № 64-1000/459 от 22.01.2019); № 0004337 в сумме 100 000 000 руб. (требование исх. № 64-1000/460 от 22.01.2019); № 0004338 в сумме 100 000 000 руб. (требование исх. № 64-1000/463 от 22.01.2019); № 0004339 в сумме 100 000 000 руб. (требование исх. № 64-1000/464 от 22.01.2019); № 0004340 в сумме 100 000 000 руб. (требование исх. № 64-1000/465 от 22.01.2019); № 0004342 в сумме 2 405 570 руб. 41 коп. (требование исх. № 64-1000/466 от 22.01.2019).

Банком произведены выплаты в пользу АО «ГНЦ НИИАР» по предъявленным требованиям в общей сумме 744 909 200 (Семьсот сорок четыре миллиона девятьсот девять тысяч двести) рублей 41 коп., что подтверждается платежными поручениями.

24.04.2019 в Банк поступили требования Бенефициара об осуществлении уплаты денежной суммы по банковским гарантиям в общем размере 763 425 545 (Семьсот шестьдесят три миллиона четыреста двадцать пять тысяч пятьсот сорок пять) рублей 98 коп. по банковским гарантиям: № 0004342 в сумме 45 709 674 руб. 70 коп. (требование исх. № 64-1000/3649 от 19.04.2019); № 0004473 в сумме 100 000 000 руб. (требование исх. № 64-1000/3650 от 19.04.2019); № 0004475 в сумме 16 715 871 руб. 28 коп. (требование исх. № 64-1000/3651 от 19.04.2019); № ЕКА/549 в сумме 601 000 000 руб. (требование исх. № 64-1000/3652 от 19.04.2019).

Банком произведены выплаты в пользу АО «ГНЦ НИИАР» по предъявленным требованиям в общей сумме 763 425 545 (Семьсот шестьдесят три миллиона четыреста двадцать пять тысяч пятьсот сорок пять) рублей 98 коп., что подтверждается платежными поручениями.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2020 по делу № А40-17584/2020 с ООО «УК «УКС» в пользу ПАО Банк «ФК Открытие» взыскано 2 145 641 719 руб. 14 коп., в том числе основной долг по генеральному соглашению о выдаче банковской гарантии № 15-ЕКА-163-00106, от 25.12.2019 в размере 907 318 484 руб. 60 коп., неустойка за просрочку уплаты возмещения по банковской гарантии в размере 413 501 556 руб. 02 коп., неустойка за просрочку комиссии в размере 10 778 руб. 52 коп., основной долг по договору №14-ека-163-00056, от 18.11.2018 в размере 601 000 000 руб. 00 коп., неустойка за просрочку уплаты комиссии в размере 38 900 руб. 00 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2020 решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2020 оставлено без изменения.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 27.11.2020 (резолютивная часть объявлена 20.11.2020) в отношении должника ООО «УК «УЭС» введена процедура банкротства – наблюдение.

Определением от 16.02.2021 требование ПАО Банк «ФК Открытие» по генеральному соглашению о выдаче банковских гарантий № 15-ЕКА-163-00106 от 25.12.2015, договору № 14-ЕКА-163-00056 о предоставлении банковской гарантии от 18.11.2014 в размере 2 145 641 719 руб. 14 коп., в том числе 1 508 318 484 руб. 60 коп. - основной долг, 637 123 234 руб. 54 коп. - пени, 200 000 руб. - расходы по оплате государственной пошлины, включены в реестр требований кредиторов ООО УК «УЭС» в составе третьей очереди.

В соответствии со статьей 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование, являлось необоснованным.

Банк взыскал спорную сумму по выплаченной банковской гарантии с ООО «УК «УЭС» и включился в реестр требований кредиторов ООО «УК «УЭС», что в полной мере свидетельствует о фактической реализации банком прав, предусмотренных статьей 379 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обязанности бенефициара возместить убытки может корреспондировать право только одного субъекта (гаранта либо принципала) на получение компенсации необоснованного требования.

Судом не установлено в действиях АО «ГНЦ НИИАР» состава убытков, а также оснований для применения положений статьи 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего арбитражного спора арбитражными судами не установлена вина АО «ГНЦ НИИАР» в нарушение условий договора, как и не установлена необоснованность требования бенефициара по банковской гарантии.

Исходя из изложенного, арбитражные суды не установили оснований для удовлетворения требований Банка.

В силу статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и процессуального права при рассмотрении дела. Также при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Проверив постановление суда апелляционной инстанции в пределах своих процессуальных полномочий, арбитражный суд кассационной инстанции приходит к выводу, что неправильное применение норм материального права, в части положений статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не применение норм Федерального закона № 44-ФЗ, не соответствия выводов установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, о наличии оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции, оставлению в силе решения суда первой инстанции.

На основании статьи 283 АПК РФ в связи с окончанием рассмотрения дела в суде кассационной инстанции подлежат отмене меры по приостановлению исполнения обжалуемого судебного акта, принятые определением Арбитражного суда Поволжского округа от 09.09.2021.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 48, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

произвести процессуальную замену третьего лица – акционерного общества «Научно-исследовательский и проектноконструкторский институт энергетических технологий «Атомпроект» его правопреемником - акционерным обществом «Атомэнергопроект».

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2021 по делу № А72-4071/2019 отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда Ульяновской области от 12.05.2021 по делу № А72-4071/2019.

Кассационную жалобу акционерного общества «Государственный научный центр–Научно-исследовательский институт атомных реакторов» – удовлетворить.

Кассационные жалобы публичного акционерного общества Банк «Финансовая корпорация «Открытие» и конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Уралэнергострой» ФИО9 – оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Уралэнергострой» в пользу акционерного общества «Государственный научный центр–Научно-исследовательский институт атомных реакторов» (ОГРН <***>, ИНН <***>) расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в размере 3000 руб. за счет конкурсной массы должника.

Отменить меры по приостановлению исполнения постановления Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2021 по делу № 72-4071/2019, принятые определением Арбитражного суда Поволжского округа от 09.09.2021.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Н.Ю. Мельникова

Судьи А.В. Топоров

М.А. Савкина