Гражданский кодекс часть 1

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия: ФИО1, представителя по доверенности от 09.01.2017; ФИО2, представителя по доверенности от 28.08.2017,

от общества с ограниченной ответственностью «Техномакс»: ФИО3, представителя по доверенности от 16.06.2017 № 17

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Техномакс»

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «01» июня 2017 года по делу № А74-13090/2016, принятое судьёй ФИО4,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Техномакс» (ИНН <***>, ОГРН <***>, далее – заявитель, общество, ООО «Техномакс») обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением, уточненном в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН <***>, ОГРН <***>, далее – управление, УФАС по РХ) о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Хакасия от 11.05.2016 по делу №61-А-15 и решения Федеральной антимонопольной службы от 22.09.2016 в части признания ООО «Техномакс» нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном рынке, которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах № 0380200000115003622 поставку компьютерной техника, №0134300051915000044 на поставку компьютерной техники для МБОУ СОШ №9, №0319100005515000180 на поставку компьютерного оборудования для фармколледжа.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 21.11.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Республики Хакасия (ИНН <***>, ОГРН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Форвард» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Техномакс-ИТ» (ИИН 2460257224, ОГРН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Ирбис» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Реалинвест» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Ирбис-проект» (ИНН <***>, ОГРН <***>).

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 19.12.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СЕМАК» (ИНН <***>, ОРГН 1117746922370) как правопреемник ООО «Акцепт».

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от «01» июня 2017 года в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Техномакс» о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Хакасия от 11.05.2016 по делу №61-А-15 и Федеральной антимонопольной службы от 22.09.2016 в части признания ООО «Техномакс» нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном рынке, которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах № 0380200000115003622 поставку компьютерной техники, №0134300051915000044 на поставку компьютерной техники для МБОУ СОШ №9, №0319100005515000180 на поставку компьютерного оборудования для фармколледжа, в связи с соответствием решений в оспариваемой части Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие доводы:

- антимонопольным органом не предоставлено надлежащих доказательств заключения обществом запрещенного антиконкурентного соглашения;

- IP-адрес характеризует не отдельный компьютер, а одно сетевое соединение, и только МА-адрес может быть признан уникальным адресом конечного устройства.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия, Федеральная антимонопольная служба представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых с доводами апелляционной жалобы не согласились, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО «Техномакс-ИТ» представило пояснения по делу, считает требования ООО «Техномакс» обоснованными и подлежащими удовлетворению.

От иных лиц, участвующих в деле, письменные пояснения по доводам апелляционной жалобы в арбитражный суд не поступили.

Представитель ООО «Техномакс» поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в ней, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с необходимостью ознакомления с новыми документами, поступившими в материалы дела и в связи с назначением судебного заседания в Железнодорожном районном суде города Красноярска на 16 часов 00 минут 28.08.2017 (в подтверждение представил справку Железнодорожного районного суда города Красноярска).

В соответствии со статьями 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства отказал по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить рассмотрение дела по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

В качестве основания отложения рассмотрения дела представитель заявителя указывает на необходимость своего участия в настоящий момент в другом процессе.

В силу части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Определение суда от 24.07.2017 о принятии апелляционной жалобы и назначении даты настоящего судебного заседания опубликовано на сайте арбитражного суда 25.07.2017, о чем свидетельствует информация с официального сайта арбитражного суда о публикации судебного акта. Согласно материалам дела (т.1 л.д.7) общество надлежащим образом извещено о начавшемся процессе, следовательно, в силу абзаца 2 части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела. С момента публикации определения суда от 24.07.2017 общество имело возможность найти иного представителя для участия в настоящем деле, в том числе в качестве представителя мог участвовать в судебном заседании лично генеральный директор общества. О причинах невозможности его явки или иного представителя в ходатайстве не заявлено, в связи с чем причины, указанные в ходатайстве заявителя об отложении судебного заседания являются неуважительными.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия доводы апелляционной жалобы не признали, сослались на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет») в судебное заседание не явились, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствии Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Республики Хакасия, ООО «Форвард», ООО «Техномакс-ИТ», ООО «Ирбис», ООО «Реалинвест», ООО «Ирбис-проект», ООО «СЕМАК».

В соответствии со статьей 153¹ Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание проводится путем использования системы видеоконференц-связи

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

27.08.2015 (входящий № 4638) в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия поступило заявление Государственного комитета по размещению государственных заказов Республики Хакасия (далее – Госкомзаказ) о проведении расследования по факту картельного сговора ООО «Акцепт», ООО «Форвард» и ООО «Техномакс» на электронных торгах № 0380200000115003622 (поставка компьютерной техники) (т.1 л.д.131).

По мнению Госкомзаказа, ООО «Акцепт», ООО «Форвард» и ООО «Техномакс» участвовали в аукционе с целью исключения участия и победы иных добросовестных участников и обеспечения победы ООО «Техномакс», путём снижения минимальной цены государственного контракта более чем на 70,37% без намерения в последующем заключить государственный контракт.

Поведение ООО «Техномакс», ООО «Акцепт», ООО «Форвард» на указанном аукционе было следующим: двое из участников соглашения в течение короткого промежутка времени поочерёдно снижали цену на существенную величину, пока не убеждались, что добросовестные участники аукциона, введённые в заблуждение такой стратегией поведения своих конкурентов, отказались от конкурентной борьбы в ходе аукциона. Третий участник соглашения предлагал цену незначительно ниже цены, предложенной добросовестным участником аукциона, не состоящим в соглашении, и становился победителем аукциона, так как заведомо знал, что иных участников соглашения отклонят по вторым частям заявок, как несоответствующих действующему законодательству в сфере размещения заказов и аукционной документации.

На основании изложенного Госкомзаказ полагал, что действия ООО «Техномакс», ООО «Акцепт», ООО «Форвард», приведшие к соответствующему результату торгов, являются следствием достигнутого соглашения между участниками, направленного на поддержание цены на торгах.

Приказом руководителя антимонопольного органа от 21.09.2015 № 312 (т.2 л.д.13) в отношении ООО «Акцепт», ООО «Форвард» и ООО «Техномакс» возбуждено дело № 61- А-15 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Определением управления от 21.09.2015 (т.2 л.д.14) дело № 61-А-15 назначено к рассмотрению на 27.10.2015 на 14 час. 00 мин. Указанное определение получено ООО «Техномакс» 24.09.2015.

27.10.2015 ООО «Техномакс» представлены в управление пояснения от 26.10.2015 № 443 (т.2 л.д.37) на определение от 21.09.2015, в которых общество указало на отсутствие признаков вменяемого правонарушения.

27.10.2015 комиссия управления удовлетворила ходатайства общества о продлении срока представления документов до 30.11.2015, об ознакомлении с коммерческими предложениями по рассматриваемому аукциону; отказала в удовлетворении ходатайств общества: о проведении товарной экспертизы, о привлечении к участию в деле в качестве ответчиков ООО «Ирбис», ООО «Ирбис-проект», ООО «Реалинвест»; отложила рассмотрение ходатайства о прекращении рассмотрения дела № 61-А-15 в отношении ООО «Техномакс»; привлекла к участию в деле № 61-А-15 в качестве заинтересованных лиц: ООО «Ирбис», ООО «Реалинвест», ООО «Техномакс-ИТ» и ООО «Ирбис-Проект» (т.2 л.д.102).

Определением антимонопольного органа от 27.10.2015 отложено рассмотрение дела на 17.12.2015 на 13 час. 30 мин. в связи с удовлетворением ходатайства ООО «Техномакс» о продлении срока представления документов, рассмотрение дела назначено на 13 час. 30 мин. 17.12.2015 (т.2 л.д.104).

В ходе рассмотрения антимонопольного дела № 61-А-15 УФАС по РХ выявило аналогичное поведение ООО «Акцепт», ООО «Форвард», ООО «ТехномаксИТ» и ООО «Техномакс» в других открытых аукционах: № 0119300019815001438 (поставка с доставкой системных блоков для нужд Управления социальной защиты населения администрации Железнодорожного района в городе Красноярске, Красноярский край); № 0134200000115002007 (поставка персональных компьютеров и оргтехники для подразделений полиции Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Иркутской области); № 0134300051915000044 (поставка компьютерной техники для МБОУ СОШ №9, Иркутская область); № 0319100005515000180 (поставка компьютерного оборудования для фармколледжа, Красноярский край). В связи с этим УФАС по РХ направило в Федеральную антимонопольную службу письмо № 04-6196/АТ (т.2 л.д.23) с материалами дела № 61-А-15 для решения вопроса о его дальнейшем рассмотрении.

12.11.2015 ФАС России письмом (т.2 л.д.117) сообщило управлению о поручении рассмотрения дела № 61-А-15 Хакасскому УФАС России.

Определением от 17.12.2015 управление отложило рассмотрение дела № 61-А-15 на 14 часов 00 минут 11.02.2016 (т.2 л.д.146). 09.02.2016 ООО «Техномакс» представило в управление дополнительные пояснения (т.3 л.д.73). Приказом управления от 10.02.2016 № 28 для рассмотрения дела № 61-А-15 изменена комиссия (т.3 л.д.93). Определением антимонопольного органа от 11.02.2016 отложено рассмотрение дела на 14.03.2016 на 14 часов 00 минут (т.4 л.д.94) 14.03.2016 управлением составлено заключение по обстоятельствам дела № 61-А-15 (т.3 л.д.113). Определением антимонопольного органа от 14.03.2016 отложено рассмотрение дела на 05.05.2016 на 14 часов 00 минут (т.3 л.д.128).

15.03.2016 ООО «Техномакс» представлены в управление дополнительные пояснения (т.3 л.д.132).

11.05.2016 управлением принято решение по делу № 61-А-15 (т.4 л.д.19) (резолютивная часть объявлена 05.05.2016), согласно которому:

1. ООО «Техномакс», ООО «Акцепт» и ООО «Форвард» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах № 0380200000115003622 на поставку компьютерной техники.

2. ООО «Техномакс», ООО «Техномакс-ИТ» и ООО «Форвард» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах № 0134300051915000044 на поставку компьютерной техники для МБОУ СОШ №9.

3. ООО «Техномакс», ООО «Техномакс-ИТ» и ООО «Форвард» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах № 0134200000115002007 на поставку персональных компьютеров и оргтехники для подразделений полиции Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Иркутской области.

4. ООО «Техномакс», ООО «Техномакс-ИТ» и ООО «Форвард» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах № 0319100005515000180 на поставку компьютерного оборудования для фармколледжа.

5. Прекращено дело в отношении ООО «Форвард», ООО «Акцепт» и ООО «Техномакс» в связи с отсутствием в их действиях нарушения антимонопольного законодательства – в действиях по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившихся в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которое привело к поддержанию начальной (максимальной) цены контракта на поставку с доставкой системных блоков для нужд Управления социальной защиты населения администрации Железнодорожного района в городе Красноярске у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (закупка № 0119300019815001438).

6. Предписание по делу № 61-А-15 не выдавать.

Не согласившись с вышеуказанным решением управления ООО «Техномакс» обратилось с соответствующей жалобой в Федеральную антимонопольную службу.

Решением Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 22.09.2016 (резолютивная часть решения объявлена 15.09.2016) решение управления от 11.05.2016 изменено. Из резолютивной части исключён пункт 3.

Не согласившись в части с решением управления и решением ФАС России от 22.09.2016 ООО «Техномакс» в установленный законом срок оспорило их в Арбитражном суде Республики Хакасия.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

С учётом положений статьи 22, пункта 1 части 1 статьи 23, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что комиссия антимонопольного органа вынесла оспариваемое решение в пределах предоставленных полномочий.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что антимонопольным органом рассмотрение дела произведено в соответствии со статьёй 45 Закона о защите конкуренции, нарушений процедуры рассмотрения дела, повлекших нарушение прав и законных интересов общества арбитражным судом не установлено.

При проверке соответствия решения закону или иному нормативному правовому акту, а также установлении того, нарушает ли оспариваемое решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, арбитражный суд пришёл к выводу о том, что оспариваемая часть решения от 11.05.2016 по делу № 61-А-15 соответствует положениям Закона о защите конкуренции, не нарушает права и законные интересы заявителя, не возлагает на заявителя незаконно какие-либо обязанности, не создаёт заявителю иные препятствия для осуществления деятельности.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица (частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Согласно пунктам 7, 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

Под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Закона о защите конкуренции. Так, пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При этом, согласно правовой позиции, приведенной в действующем постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, являющейся общеобязательной и подлежащей применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел в силу прямого указания в постановлении, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству. В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания, как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ограничивающее конкуренцию соглашение заключается между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Как установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, ООО «Техномакс» приняло участие в трёх аукционах в электронной форме: №0380200000115003622; №0134300051915000044; № 0319100005515000180. Наряду с указанным обществом в аукционе № 0380200000115003622 принимали участие, в том числе ООО «Форвард» и ООО «Акцепт»; в аукционах № 0134300051915000044 и № 0319100005515000180 – ООО «ФИО5» и ООО «Форвард».

Порядок проведения электронного аукциона регламентирован статьей 68 Закона о контрактной системе.

Названной статьей предусмотрено, что электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей (часть 4).

Величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее – «шаг аукциона») составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (часть 6).

При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах «шага аукциона» (часть 7).

При проведении электронного аукциона любой его участник также вправе подать предложение о цене контракта независимо от «шага аукциона» при условии соблюдения требований, предусмотренных частью 9 настоящей статьи (часть 8).

В свою очередь, согласно части 9 статьи 68 Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта с учетом следующих требований:

1) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, равное ранее поданному этим участником предложению о цене контракта или большее чем оно, а также предложение о цене контракта, равное нулю;

2) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта, сниженное в пределах «шага аукциона»;

3) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта в случае, если оно подано таким участником электронного аукциона.

От начала проведения электронного аукциона на электронной площадке до истечения срока подачи предложений о цене контракта должны быть указаны в обязательном порядке все предложения о цене контракта и время их поступления, а также время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта (часть 10).

При проведении электронного аукциона устанавливается время приема предложений участников такого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения такого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение такого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или поступления последнего предложения о цене контракта. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, такой аукцион автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается (часть 11).

В течение десяти минут с момента завершения в соответствии с частью 11 настоящей статьи электронного аукциона любой его участник вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже чем последнее предложение о минимальной цене контракта независимо от «шага аукциона», с учетом требований, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 9 настоящей статьи (часть 12).

Учитывая названное правовое регулирование и принимая во внимание порядок проведения электронного аукциона, регламентированный статьей 68 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», по результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон суд первой инстанции признал доказанным антимонопольным органом, что ООО «Форвард», ООО «Акцепт», ООО ФИО5», ООО «Техномакс» заключили устное соглашение, направленное на устранение конкурентов и победу в открытых аукционах в электронных формах.

При этом суд первой правомерно исходит из следующего.

1) В открытом аукционе №0380200000115003622 10.08.2015 принимало участие 5 участников: ООО «Реалинвест» под № 7; ООО «Ирбис» – 5; ООО «Техномакс» - 2; ООО «Форвард» - 3; ООО «Акцепт» -1. Начальная максимальная цена контракта составила 1 530 505 рублей 50 копеек (т.5 л.д.7). Участник № 7 сделал предложение о цене контракта 1 528 663 рубля 02 копейки (время 09:26:50). Участник №5 сделал предложение о цене контракта 1 528 624 рубля 36 копеек, после чего началось снижение цены участниками №3 и №1 поочередно и продолжалось до окончания первой части аукциона в 11:55 и снижения цены контракта до 453 515 рублей 75 копеек. ООО «Техномакс» в 12:14:57 сделало предложение по цене контракта 1 520 000 рублей. Предложение ООО «Техномакс» всего на 8624 рубля 36 копеек ниже предложения ООО «Ирбис». По итогам рассмотрения вторых частей заявок участники № 3 и № 1 не допущены к заключению контракта, им отказано в допуске по причине того, что вторые части заявок на участие в электронном аукционе не содержат декларации о соответствии участника требованиям, установленным пунктом 3 - 5, 7 - 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе). Причины отклонения вторых частей заявок обществ одинаковы. Контракт заключён с ООО «Техномакс».

2) В открытом аукционе №0134300051915000044 27.03.2015 принимало участие 5 участников: ООО «Техномакс-ИТ» под № 5; ООО «Компания Системные Решения» – 9; ООО «Техномакс» - 4; ООО «Форвард» - 6; ИП ФИО6 -3. Начальная максимальная цена контракта составила 583 600 рублей (т.5 л.д 45). Участник № 3 сделал предложение о цене контракта 580 682 рубля (время 04:00:42), Участник № 9 сделал предложение о цене контракта 373 504 рубля (время 04:02:54), после чего началось поочерёдное снижение цены контракта участниками №6 и №5 до ценового предложения 288 882 рубля (время 04:03:31). ООО «Техномакс» в 04:23:28 сделало предложение по цене контракта 580 000 рублей. По итогам рассмотрения вторых частей заявок ООО «Техномакс-ИТ» и ООО «Форвард» не допущены к заключению контракта, так как участникам отказано в допуске по причине того, что вторые части заявок на участие в электронном аукционе не содержат декларации о соответствии участника аукциона требованиям, установленным пунктами 3–9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе. Причины отклонения вторых частей заявок обществ одинаковы. Контракт заключён с ООО «Компания Системные Решения».

3) В открытом аукционе №0319100005515000180 15.06.2015 принимало участие 4 участника (т.5 л.д.64): ООО «Техномакс-ИТ» под № 3; ООО «Красноярск Техно Сервис» – 4; ООО «Техномакс» - 1; ООО «Форвард» - 2. Начальная максимальная цена контракта составила 1 296 086 рублей (т.5 л.д.77). Участники №2 и №3 с самого начала торгов поочередно снижали цену контракта до ценового предложения 706 366 рублей 87 копеек (время 05:04:12) (т.5 л.д.30). После чего участник №4 сделал предложение по цене 1 292 596 рублей 53 копейки (время 05:14:43), ООО «Техномакс» сделано предложение по цене контракта 1 290 000 рублей (время 05:24:10). По итогам рассмотрения вторых частей заявок ООО «Техномакс-ИТ» и ООО «Форвард» не допущены к заключению контракта, так как участникам отказано в допуске по причине того, что вторые части заявок на участие в электронном аукционе не соответствуют требованиям документации и положениям Закона о контрактной системе (подробно причины отклонения заявок указаны в Протоколе подведения итогов электронного аукциона среди субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций от 15.06.2015). Причины отклонения вторых частей заявок обществ полностью одинаковы. Контракт заключён с ООО «Техномакс».

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что поведение участников: ООО «Форвард», ООО «ТехномаксИТ», ООО «Акцепт» и ООО «Техномакс» свидетельствует о согласованности их действий, в результате которых происходит немотивированное снижение за короткий промежуток времени начальной цены контракта до экономически нецелесообразной (более чем на 70,37 %, на 50,5 %, на 45,5%), без намерения в последующем заключить государственный контракт что, тем самым, создаёт преимущество для ООО «Техномакс» в заключение контракта по предложенной им цене, незначительно отличающейся от начальной цены контракта.

Антимонопольным органом также установлено, что ООО «Форвард», ООО «Акцепт», ООО «Техномакс» подали 30.07.2015 заявку на участие в аукционе №0380200000115003622 с использованием IP-адреса 84.22.152.167 (т.5 л.д.21), предложения по цене от данных участников 10.08.2015 также подавались с одного IP -адреса - 185.91.178.132 (т.5 л.д.22).

Согласно ответу ООО «Райт Сайд+» от 19.10.2015 № 286 IP-адрес 185.91.178.132 является NAT-адресом, который предназначен для выхода нескольких тысяч абонентов в сеть Интернет одномоментно (т.5 л.д.40).

Согласно ответу ООО «Игра-Сервис» от 08.10.2015 №1920 выход в сеть интернет 30.07.2015 с 08:23 до 08:39 осуществлялся с IP-адреса 84.22.152.167, принадлежащего абоненту компании ООО «Игра-Сервис» - ООО «Техномакс» (т.5 л.д.38). Как следует из ответа ООО «Игра-сервис» от 14.01.2016 № 1972, IP-адрес 84.22.152.167 принадлежит абоненту компании ООО «Игра-Сервис» - ООО «Техномакс» с 01.04.2010 по 01.12.2016 (т.5 л.д.89).

По аукциону № 0134300051915000044 заявки участников торгов 22.03.2015, ценовые предложения 27.03.2015 ООО «Техномакс-ИТ» и ООО «Техномакс» на электронной торговой площадке ООО «РТС-Тендер» поданы с одного IP -адреса- 178.169.87.12 (т.5 л.д. 55-56). ООО «Форвард» подавало заявку на участие в рассматриваемом аукционе, ценовые предложения с использованием IP-адреса 84.22.152.167.

Как указано выше, IP-адрес 84.22.152.167 принадлежит компании ООО «Техномакс» (т.5 л.д.60). Согласно ответу ООО «Планет» от 04.02.2016 с IP-адреса 178.169.87.12 (NAT) в период времени 27.03.2015 с 04:00:00 по 04:23:00 выходили абоненты ФИО7, ФИО8 (т.5 л.д.63).

По аукциону №0319100005515000180 заявки 21.04.2015 подавались ООО «Техномакс», ООО «Техномакс-ИТ», ООО «Форвард» с IP-адреса 84.22.152.167, ценовые предложения подавались 30.04.2015 ООО «Техномакс» и ООО «Техномакс-ИТ» с IP-адреса 178.169.87.12, ООО «Форвард» - с IP -адреса 84.22.152.167 (т.6 л.д.81).

По информации ООО «Игра-Сервис» IP-адрес 84.22.152.167 принадлежит ООО «Техномакс» (т.5 л.д.89). По сведениям, представленным ООО «Планет» (т.3 л.д.72) IP-адрес 178.169.87.12 является NAT-адресом, в период времени 30.04.2015 с 05:00:00 по 05:14:00 выходили абоненты ФИО7, ФИО8 (т.3 л.д. 69, 72).

В соответствии с договором №31103 от 01.04.2010 заключённым между ООО «Игра- Сервис» и обществом, обществу предоставлены услуги узла передачи данных (доступ к сети Интернет) на объекте, расположенном по адресу <...>, IP- адрес 84.22.152.167 (т.2 л.д.42).

Как следует из договора аренды сервера №ДА-05.15/8 от 15.05.2015 (т.2 л.д.55) общество предоставило ООО «Акцепт» в аренду «выделенный сервер» с техническими ресурсами без его администрирования. Сервер размещается по адресу <...> (раздел 2 договора). Аналогичный договор аренды сервера от 01.05.2015 № ДА-05.15/1 заключён с ООО «Форвард» (т.2 л.д.60). Предоставление услуг узла передачи данных или доступа к сети Интернет указанными договорами не предусмотрено.

Из ответа ООО «Игра-Сервис» от 08.10.2015 №1920 (т.5 л.д.38) и договора от 01.04.2010 №31103, не следует, что использованный для подачи заявок IP-адрес 84.22.152.167 является динамическим, то есть мог быть использован разными абонентами.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что IP-адрес не является уникальным адресом и его нельзя отождествлять с конкретным лицом, не принимается апелляционным судом, поскольку установление принадлежности указанного IP-адреса конкретному субъекту правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеет, ввиду того что сам по себе факт направления ценовых предложений хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами, с одного IP-адреса, исходя из характера действий в ходе торгов и результатов торгов, свидетельствует о сознательной взаимной кооперации, а не о наличии их экономической обособленности относительно каждого участника.

Кроме того согласно определению IP-адреса, данному в приказе Минкомсвязи России от 16.04.2014 №83 (Приложение № 3 к Правилам применения оборудования коммутации и маршрутизации пакетов информации сетей передачи данных включая программное обеспечение, обеспечивающего выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий), IР-адрес - уникальный идентификатор (адрес) устройства, подключенного к сети Интернет, который состоит из двух частей: номера сети и номера узла.

Согласно представленной информации от ООО «Игра-Сервис», IP-адрес 84.22.152.167 является индивидуальным уникальным адресом интернет-пользователя, позволяющим узнать, в том числе местоположение пользователя. Использование одного IP-адреса возможно несколькими лицами одновременно при наличии локальной сети, что предполагает нахождение интернет-пользователей с одним IP-адресом в достаточной близости.

Как следует из материалов, IP-адрес 84.22.152.167, принадлежащий ООО «Техномакс», использовался для подачи заявок, ценовых предложения в рассматриваемых аукционах ООО «Форвард», ООО «Акцепт», ООО «Техномакс», ООО «Техномакс-ИТ».

Следовательно, подача данными лицами заявок, ценовых предложений с одного IP- адреса (84.22.152.167) свидетельствует о нахождении указанных лиц либо в одном помещении, либо в непосредственной близости.

Соглашение представляет собой форму монополистического объединения хозяйствующих субъектов, результатом которого является их противоестественное взаимовыгодное сотрудничество вместо ожидаемого потребителями соперничества между ними.

Оценив в совокупности все доказательства, представленные в материалы дела, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о заключении заявителем и ООО «Форвард», ООО «Техномакс», ООО «Техномакс-ИТ», ООО «Акцепт» соответствующего их интересах устного соглашения для заключения договоров по наиболее выгодной цене. Фактические обстоятельства участия названных субъектов в торгах свидетельствуют о заинтересованности каждого из них в наступившем результате их действий, а также обусловленности действий каждого из участников аукциона действиями друг друга.

Достигнутые соглашения являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб потребителям. Участники соглашений реализовывали стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение необходимого им результата

При указанных обстоятельствах апелляционный суд, вслед за судом первой инстанции, соглашается с выводом антимонопольного органа, что в действиях (бездействии) общества имеются нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключение соглашений, которое приводит (может привести) к повышению, снижению, поддержанию цен на торгах.

Следовательно, довод заявителя о том, антимонопольным органом не предоставлено надлежащих доказательств заключения обществом запрещенного антиконкурентного соглашения отклоняется апелляционным судом как противоречащий материалам дела и установленным по делу фактическим обстоятельствам.

С учётом изложенного, у антимонопольного органа имелись фактические и правовые основания для принятия решения в оспариваемой части.

Указание третьего лица - ООО «Техномакс-ИТ» в отзыве на апелляционную жалобу, что Федеральной антимонопольной службы России Управлению полномочия по рассмотрению дела конкретно в отношении ООО «Техномакс-ИТ» УФАС по РХ не согласовывались, изучен судом апелляционной инстанции и не может быть учтен по следующим основаниям.

Как следует из пояснений антимонопольного органа, данных в суде апелляционной инстанции, на момент возбуждении антимонопольного дела № 61-А-15 в отношении ООО «Акцепт», ООО «Форвард» и ООО «Техномакс» полный состав участников антиконкурентного соглашения выявлен быть не мог, действия ООО «Техномакс-ИТ» квалифицированы как сговор при проведении спорных аукционов уже в процессе рассмотрения дела.

Таким образом, апелляционной суд не усматривает оснований для выводы о превышении полномочий УФАС по РХ по рассмотрению дела в отношении ООО «Техномакс-ИТ».

Принимая во внимание, что оспариваемая часть решения от 11.05.2016 по делу №61-А-15 соответствует приведённым выше положениям Закона о защите конкуренции, не нарушает права и законные интересы заявителя, не возлагает на заявителя незаконно какие-либо обязанности, не создаёт заявителю иные препятствия для осуществления деятельности, суд первой инстанции на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, в том числе предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «01» июня 2017 года по делу № А74-13090/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно- Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи:

О.А. Иванцова

Е.В. Севастьянова