Гражданский кодекс часть 1

от лица, привлекаемого к административной ответственности (общества с ограниченной ответственностью «Омега-Консалтинг») - Карташова А.А., представителя по доверенности от 06.10.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Омега-Консалтинг»

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «24» августа 2017 года по делу № А74-7390/2017, принятое судьёй Бова Л.В.,

установил:

Министерство внутренних дел по Республике Хакасия (ИНН 1901022869,
ОГРН 1021900538660) (далее – административный орган, министерство) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Омега-Консалтинг» (далее - общество, ООО «Омега-Консалтинг») к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением от 29.06.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечен консультант по безопасности продукции компании «Hewlett Packard Development Company, L. P» Ярославцева Татьяна Васильевна.

Протокольным определением от 21.08.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Хакасская таможня.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от «24» августа 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную часть решение суда первой инстанции в части установления вины
ООО «Омега-Консалтинг» в реализации (предложению к продаже) товара, поступившего по товарной накладной от 26 августа 2016 года № ОМОТ-000048, содержащего незаконное воспроизведение товарных знаков, принадлежащих компании
«HewIett Packard Development Company, L. P».

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на следующие обстоятельства.

- Суд первой инстанции отказал в привлечении к ответственности в связи с истечением срока привлечения к административной ответственности. Вместе с тем, имеющиеся в материалах дела документы не подтверждают факт совершения правонарушения.

- В протоколе об административном правонарушении не указано правонарушение в отношении товара поставленного Хакасской таможне по накладной от 26 августа 2016 года № ОМОТ-000048. Соответственно, данное правонарушение обществу не вменялось.

- Арбитражный суд не вправе подменять административный орган и осуществлять действия, направленные на сбор дополнительных доказательств. О таких действиях в частности свидетельствует привлечение Хакасской таможни к участию в рассмотрении дела об административном правонарушении и представление дополнительных документов представителем таможни. То есть апелляционный суд вышел за пределы своих полномочий и нарушил процессуальное законодательство.

- Видеозапись изъятия картриджей отсутствует в материалах дела.

- Судом первой инстанции не были выяснены у Хакасской таможни иные поставщики расходных материалов, не выяснен вопрос о принадлежности поставщику изъятых расходных материалов.

- Общество не было извещено административным органом о составлении протокола об административном правонарушении.

Министерство внутренних дел по Республике Хакасия, консультант по безопасности продукции компании «Hewlett Packard Development Company, L. P» Ярославцева Татьяна Васильевна, Хакасская таможня, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей
указанных лиц.

Представитель общества в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил изменить мотивировочную часть решения суда, не изменяя результат рассмотрения дела.

В соответствии с пунктом 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

На изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции.

Таким образом, апелляционный суд рассматривает жалобу на мотивировочную часть решения суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

ООО «Омега-Консалтинг» зарегистрировано в качестве юридического лица 06.07.2009 Инспекцией Федеральной налоговой службы по городу Томску.

На основании заявления Ярославцевой Т.В. - консультанта по безопасности продукции компании «Hewlett Packard Development Company, L. P» от 22 сентября
2016 года о незаконном использовании ООО «Омега-Консалтинг» товарных знаков, принадлежащих указанной компании (л.д.13-14), должностными лицами министерства проведена проверка.

В ходе проверки установлено, что 22 июля 2016 года по адресу: г. Абакан,
ул. Дружбы Народов, 3 а, по товарной накладной от 22 июля 2016 года № ОМОТ-000034 ООО «Омега-Консалтинг» реализованы и поставлены конечному потребителю - Хакасской таможне, картриджи печатающие, содержащие незаконное воспроизведение товарных знаков, принадлежащих компании «Hewlett Packard Development Company, L. P».

Лицензионное соглашение, какие-либо иные документы, подтверждающие законность использования указанного товарного знака, ООО «Омега-Консалтинг» не представлены.

Продукция - картриджи с нанесённым на неё товарными знаками, принадлежащими компании «Hewlett Packard Development Company, L. P», изъята, о чём составлен протокол изъятия от 30 ноября 2016 года (л.д.17).

Определением от 18 октября 2016 года № 18991 в отношении
ООО «Омега-Консалтинг» возбуждено дело об административном правонарушении по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ, назначено административное расследование (л.д.18-19). Данное определение направлено в адрес ООО «Омега-Консалтинг» 19 октября 2016 года, возвращено в министерство неврученным, что подтверждается почтовым конвертом
№ 74647 (л.д.66).

Определением от 17 ноября 2016 года о возбуждении перед начальником органа внутренних дел ходатайства о продлении срока административного расследования срок продлён на 1 месяц (л.д.20-21).

Данное определение направлено в адрес ООО «Омега-Консалтинг» 28 ноября
2016 года, возвращено в министерство неврученным, что подтверждается почтовым конвертом № 06086 (л.д.68-69).

В ходе рассмотрения дела 28 февраля 2017 года взято объяснение у Писанова О.Г. -начальника правового отдела Хакасской таможни (л.д.54-56), согласно которому 22.07.2016 по товарной накладной от 22.07.2016 № ОМОТ-000034
ООО «Омега-Консалтинг» реализованы и поставлены в адрес Хакасской таможни картриджи печатающие, товарный код CF280X, для лазерного принтера HP LaserJet 400 в количестве 5 шт. по цене 776 рублей 28 копеек, содержащие незаконное воспроизведение товарных знаков компании «Hewlett Packard Development Company, L. P» (л.д.49).
По товарной накладной от 26.08.2016 № ОМОТ-000048 ООО «Омега-Консалтинг» реализованы и поставлены в адрес Хакасской таможни, в числе прочих картриджи печатающие, содержащие незаконное воспроизведение товарных знаков
«Hewlett Packard», «HP», «hp», «DESKJET», «LASERJET», а именно (л.д.47-48): картриджи «HP», товарный код Q2612A, для лазерного принтера HP Laser Jet 1010 в количестве 3 шт. по цене 459 рублей 41 копейка (л.д.48); картриджи «HP», товарный код СЕ505Х, для лазерного принтера HP Laser Jet Р2055 в количестве 4 шт. по цене 625 рублей 60 копеек (л.д.47); картридж «HP», товарный код СЕ505А, для лазерного принтера
HP Laser Jet Р2035 в количестве 1 шт. по цене 5761 рубль 14 копеек (л.д.47); картридж «HP», товарный код Q7551X, для лазерного принтера HP LaserJet Р3005 в количестве
1 шт. по цене 1294 рубля 45 копеек. Поставка осуществлялась на основании контракта
от 07.06.2017 № 0180100001616000019-0003875-04 (л.д.54-56). Хакасская таможня обратилась в компанию «Hewlett Packard Development Company, L. P» с целью проверки подлинности поставленной продукции. Представителями компании проведено исследование, на основании которого сделан вывод о том, что большая часть продукции, поставленной в Хакасскую таможню, не является оригинальной (л.д.50-53).

28 декабря 2016 года должностным лицом министерства вынесено определение о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении (л.д.23-26). Картриджи печатающие в количестве 14 штук, содержащие воспроизведение товарных знаков, изъятые согласно протоколу изъятия от 30 ноября 2016 года, направлены министерством с указанным определением эксперту продукции компании
«Hewlett Packard Development Company, L. P». Определение о назначении экспертизы получено ООО «Омега - Консалтинг» 31 января 2017 года (уведомление о вручении
№ 00131, л.д.70).

Согласно заключению от 9 января 2017 года № 17913, проведённому экспертом продукции компании «Hewlett Packard Development Company, L. P», предъявленные для осмотра картриджи печатающие в количестве 14 штук являются контрафактной продукцией (л.д.27-31).

Постановлением министерства от 11 мая 2017 года вещественные доказательства: картриджи печатающие в количестве 14 штук с нанесёнными на них товарными знаками компании «Hewlett Packard Development Company, L. P», приобщены к делу об административном правонарушении и переданы для хранения в склад УМВД России
по г. Абакану согласно протоколу изъятия от 30 ноября 2016 года (л.д.64).

В адрес ООО «Омега-Консалтинг» 18.04.2017 (л.д.74) направлено уведомление (извещение) от 12 апреля 2017 года № 25/117 о необходимости явки 11 мая 2017 года для составления протокола об административной правонарушении (л.д.62-63). Указанное уведомление возвращено в министерство неврученным 26 мая 2017 года (почтовый конверт с уведомлением № 02102 – т.1 л.д.115-116).

11 мая 2017 года должностным лицом министерства в отсутствие представителя ООО «Омега-Консалтинг» составлен протокол об административном правонарушении
№ 033848/18991, в котором выявленное правонарушение квалифицировано по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ (л.д.11). Копия протокола направлена в адрес
ООО «Омега-Консалтинг».

Полагая факт правонарушения установленным, управление обратилось в суд с заявлением о привлечении ООО «Омега-Консалтинг» к административной ответственности.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

С учётом положений пункта 1 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ, пункта 8 части 1 статьи 1 3 Федерального закона от 7 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции», Положения о Министерстве внутренних дел по Республике Хакасия, утверждённого приказом Министерства внутренних дел по Республике Хакасия от 27 апреля 2011 года № 266 (л.д.95 -99), пункта 4.1 Перечня должностных лиц системы Министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, утверждённого приказом МВД России от 5 мая 2012 года № 403 (л100-109), должностного регламента (должностной инструкции) инспектора отделения организации применения административного законодательства отдела организации охраны общественного порядка и взаимодействия с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления МВД по Республике Хакасия Александренко А.В., утверждённого
31 марта 2017 года (л.д.82-84), должностной инструкции инспектора отделения организации применения административного законодательства отдела организации охраны общественного порядка и взаимодействия с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления Министерства внутренних дел по Республике Хакасия Захарченко В.Е., утверждённой 21.03.2014
(л.д.86-88), выписок из приказов от 10 апреля 2017 года № 386 л/с (л.д.81), от 31 января 2014 года № 141 л/с (л.д.85), апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что проверка проведена, протокол об административном правонарушении и иные процессуальные документы составлены уполномоченными должностными лицами. При возбуждении дела об административном правонарушении должностные лица министерства действовали в рамках предоставленных полномочий.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - постановление Пленума ВАС РФ № 2), при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истек ли срок, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ. С учётом того, что срок давности привлечения к административной ответственности не подлежит восстановлению, суд в случае его пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ).

Суд первой инстанции исходил из истечения срока и наличии существенных процессуальных нарушений при отказе в заявлении административного органа. Апелляционный суд соглашается и с выводом об истечении сроков и с выводом о наличии процессуальных нарушений и невозможности удовлетворения заявления органа в таком случае.

При проверке соблюдения административным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности судом установлено, что протокол об административном правонарушении составлен по истечении установленного срока. Дело об административном правонарушении возбуждено 18 октября 2016 года (т.1, л.д.18-19), срок административного расследования продлён до 17 декабря 2016 года, протокол об административном правонарушении составлен по окончании административного расследования - 11 мая 2017 года, то есть с нарушением положений статьи 28.7 КоАП РФ. Само по себе нарушение срока проведения административного расследования и составления протокола об административном правонарушении по окончании административного расследования, предусмотренного статьёй 28.5 КоАП РФ, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и протокол составлен в пределах срока давности, установленного статьёй 4.5 Кодекса.

Вместе с тем при проверке судом установлены также иные, существенные нарушения, допущенные административным органом, которые являются обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Так, в соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, в производстве которого находится дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также вещественными доказательствами.

Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с рассматриваемым Кодексом.

Статьёй 28.2 КоАП РФ установлено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чём делается запись в протоколе; физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу; протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении; физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» названные положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении от 11 мая 2017 года
№ 033848/18991 составлен в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности.

Доказательств надлежащего извещения ООО «Омега-Консалтинг» в материалы дела не представлено.

Судом апелляционной инстанции установлено, что извещение от 12.04.2017 №25/117 о приглашении на составление протокола об административном правонарушении на 11.05.2017 (л.д. 66), адресованное руководителю ООО «Омега-Консалтинг», направлено по юридическому адресу общества (634050, г. Томск, ул. Карташева, 37-5).

Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 65501710021028 письмо было возвращено в адрес отправителя 26 мая 2017 года по истечению срока хранения. Таким образом, на момент составления протокола об административном правонарушении от 11.05.2017 должностное лицо не располагало информацией с официального сайта Почты России о возвращении почтового отправления с отметкой об истечении срока хранения в почтовое отделение отправителя.

В соответствии с пунктом 34 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 № 234, почтовые отправления при невозможности их вручения (выплаты) адресатам (их уполномоченным представителям) хранятся в объектах почтовой связи в течение 30 дней со дня поступления почтового отправления в объект почтовой связи. При неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.

То есть адресат должен дважды извещаться о поступлении ему письма.

Апелляционным судом в судебном заседании исследован конверт почтового отправления с почтовым идентификатором 65501710021028 (л.д.115).

Согласно указанному документу почтовое отправление в адрес
ООО «Омега-Консалтинг» возвращено отправителю в связи истечением срока хранения 26.05.2017.

На конверте отсутствуют отметки о том, что адресат о поступившей корреспонденции извещался дважды, почтовое отправление возвращено с отметкой «за истечением срока хранения». Отсутствует и такая информация на сервисе отслеживания почтовых отправлений.

Из указанного апелляционный суд делает вывод, что почтовое отправление не было надлежащим образом вручено обществу органом связи, что не позволяет считать его уведомление надлежащим; орган же составил протокол в отсутствие сведений о надлежащем извещении общества, что является существенным нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Как следует из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 4 постановления от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушениями требований статьи 28.2 КоАП РФ, в связи с чем данный протокол не может быть принят во внимание в качестве доказательства правонарушения и не может служить основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Вместе с тем общество настаивает на том, что судом первой инстанции ошибочно исследовано совершение им правонарушения по накладной от 26 августа 2016 года
№ ОМОТ-000048. Действительно, судом первой инстанции сделан вывод о поставке по данной накладной и о наличии состава административного правонарушения в том числе и по этому эпизоду, но указал на истечение срока для привлечения к ответственности, дополнительно к доводу о существенности процессуальных нарушений.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Конституционного Суда РФ от 16.06.2009 № 9-П «По делу о проверке конституционности ряда положений статей 24.5, 27.1, 27.3, 27.5 и 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 1 статьи 1070 и абзаца третьего статьи 1100 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 60 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан М.Ю. Карелина, В.К. Рогожкина и М.В. Филандрова», положение пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП Российской Федерации, предполагая прекращение производства по делу об административном правонарушении в связи с истечением сроков давности привлечения к административной ответственности, не допускает необоснованного ухудшения правового положения лица и не может рассматриваться как противоречащее целям защиты его прав и свобод.

В любом случае прекращение производства по делу об административном правонарушении за истечением сроков давности привлечения к административной ответственности не может препятствовать использованию материалов данного дела в качестве доказательств в другом производстве. При этом, поскольку в постановлении о прекращении производства по делу об административном правонарушении указываются обстоятельства, установленные при рассмотрении дела (пункт 4 части 1 статьи 29.10 КоАП Российской Федерации), то, как следует из части 2 статьи 30.7 КоАП Российской Федерации, распространяющей данное правило на решения по жалобам на постановления по делам об административных правонарушениях, эти обстоятельства подлежат проверке также при рассмотрении в установленном порядке жалобы на постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Отказ обжаловавшему соответствующее постановление лицу в оценке этих обстоятельств, в том числе подтверждающих необоснованность выводов юрисдикционного органа о наличии в действиях данного лица состава административного правонарушения, являлся бы, по существу, отказом в праве на судебную защиту, при том что закон прямо обязывает судью, вышестоящее должностное лицо при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении проверять дело в полном объеме, так же как в случае последующего пересмотра решения, вынесенного по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении (часть 3 статьи 30.6 и часть 3 статьи 30.9 КоАП Российской Федерации).

Таким образом, по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего законодательства положение пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП Российской Федерации предполагает, что в случае, когда производство по делу об административном правонарушении было прекращено в связи с истечением сроков давности привлечения к административной ответственности, проверка и оценка выводов юрисдикционного органа о наличии в действиях конкретного лица состава административного правонарушения не исключаются. Иное препятствовало бы судебной защите прав и свобод граждан, делая иллюзорным механизм компенсации вреда, причиненного в результате злоупотребления властью, и, соответственно, противоречило бы статьям 19, 45, 46, 52 и 53 Конституции Российской Федерации.

Из изложенного апелляционный суд делает вывод, что общество вправе настаивать на оценке обоснованности привлечения к ответственности независимо от факта истечения срока привлечения к ответственности, и, следовательно, оспаривать мотивировочную часть решения.

Согласно части 1 статьи 1.6. КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Часть 2 статьи 14.10 КоАП РФ устанавливает ответственность за реализацию товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 упомянутого Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Субъектом данного административного правонарушения является лицо, занимающееся реализацией товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в сфере интеллектуальной собственности, и охраняемые государством экономические права и интересы правообладателя товарного знака.

В силу пункта 2 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации
(далее - ГК РФ) интеллектуальная собственность охраняется законом.

Результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, товарные знаки (подпункт 14 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ).

На основании статьи 1229 ГК РФ лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Согласно статье 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории России, либо хранятся или перевозятся с этой целью.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Передача права пользования товарным знаком в соответствии со статьей 1489 ГК РФ возможна по лицензионному договору, где одна сторона - обладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

Как следует из материалов дела, компания «Hewlett Packard Development Company, L. P» является правообладателем товарных знаков «HP» по свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) № 271799 (т.1, л.д.56-57), «hр» по свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) № 446398, «HEWLETT PACKARD» по свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) № 269672, «LASERJET» по свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) № 269824, зарегистрированных в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.

Как следует из протокола об административном правонарушении от 11.05.2017 033848/18991 (т.1, л.д. 15), обществу вменялось совершение следующего правонарушения: согласно товарной накладной от 22.07.2016 №ОМОТ-000034 общество реализовало и поставило конечному потребителю – Хакасская таможня, картриджы, содержащие незаконное воспроизведение товарных знаков, принадлежащих компании «Hewlett Packard Development Company, L. P», тем самым нарушило исключительные права правообладателя товарных знаков.

Орган не вменял обществу аналогичное нарушение в отношении товара поставленного Хакасской таможне по накладной от 26 августа 2016 года
№ ОМОТ-000048.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно части 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Именно протокол является допустимым доказательством совершения административного правонарушения. Все иные доказательства, собираемые в ходе производства, подтверждают факт совершения правонарушения, но не могут заменить сведения, указанные в протоколе – так как именно из него лицо узнает, какое правонарушение ему вменяется и какие фактические обстоятельства установлены по делу. Если эти данные (в том числе вменяемое правонарушение в протоколе отсутствует, лицо, в отношении которого ведется производство, не может знать о том, что ему вменяется).

Соответственно, если орган не указал в протоколе административного правонарушения на нарушение в отношении товара поставленного Хакасской таможне по накладной от 26 августа 2016 года № ОМОТ-000048, следовательно, все иные доказательства, имеющиеся в материалах дела, не могут восполнить недостаток данного доказательства.

В таком случае факт совершения обществом правонарушения в отношении товара поставленного Хакасской таможне по накладной от 26 августа 2016 года
№ ОМОТ-000048, является недоказанным.

Более того, эпизод в части вменения обществу в вину реализации (предложению к продаже) товара, поступившего по товарной накладной от 26 августа 2016 года № ОМОТ-000048 не указан в заявлении административного органа, поданном в арбитражный суд в качестве основания для привлечения к ответственности (указано только на эпизод в отношении товарной накладной от 22.07.2016 №ОМОТ-000034).

В соответствии с пунктом 5 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», согласно части 2 статьи 202 АПК РФ производство по делам о привлечении к административной ответственности возбуждается в арбитражных судах на основании заявлений органов и должностных лиц, уполномоченных в соответствии с федеральным законом составлять протоколы об административных правонарушениях. Данное заявление должно отвечать требованиям, предусмотренным статьей 204 АПК РФ.

В случае несоответствия заявления требованиям, установленным частью 1 статьи 204 АПК РФ, а также при отсутствии в приложении к заявлению документов, перечисленных в части 2 статьи 204 АПК РФ, суд, руководствуясь статьей 128 АПК РФ, выносит определение об оставлении заявления без движения.

При получении протокола об административном правонарушении и иных документов без заявления суд возвращает их административному органу без вынесения определения в связи с отсутствием оснований для решения вопроса о возбуждении производства по делу в арбитражном суде.

В силу вышеуказанных процессуальных правил данный эпизод в части вменения обществу в вину реализации (предложению к продаже) товара, поступившего по товарной накладной от 26 августа 2016 года № ОМОТ-000048 не мог быть рассмотрен арбитражным судом из-за отсутствия процессуальных оснований.

В связи с этим апелляционный суд считает, что общество верно указало в своей апелляционной жалобе на необоснованность выводов суда первой инстанции по данному вопросу. Вместе с тем, на результат рассмотрения дела это не повлияло.

Доводы ООО «Омега-Консалтинг», о том, что судом первой инстанции не были выяснены у Хакасской таможни иные поставщики расходных материалов, а также о том, что судом не была дана правовая оценка тому обстоятельству, что видеозапись изъятия картриджей отсутствует в материалах дела с учётом установленных судом существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности не влияют на выводы по настоящему делу.

Как было ранее указано, пунктом 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 2О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» закреплено, что в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

В связи с этим решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Данным решением суд первой инстанции так же указал, что имущество, приобщенное к делу об административном правонарушении постановлением о приобщении к делу об административном правонарушении вещественных доказательств от 11 мая 2017 года (картриджи печатающие в количестве четырнадцати штук с нанесёнными на них товарными знаками, принадлежащими компании «Hewlett Packard Development Company, L. P», изъятые согласно протоколу изъятия вещей и документов от 30 ноября 2016 года), находящееся на хранении в камере хранения Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Абакану, уничтожить.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

В пункте 15.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» установлено, что конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статьи 3.2, 3.7 КоАП РФ), а следовательно может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если такой вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте, то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

Из заключения эксперта от 9 января 2017 года следует, что изъятая продукция - картриджи печатающие, компанией «Hewlett Packard Development Company, L. P» не производились, являются контрафактными. Использование товарных знаков компании, размещённых на исследованных упаковочных коробках, картриджах и защитных голографических марках, является нарушением исключительных прав компании.

Как усматривается из заявления консультанта по безопасности продукции компании «Hewlett Packard Development Company, L. P» Ярославцевой Т.В.,
ООО «Омега-Консалтинг» не имеет договорных отношений с правообладателем товарных знаков на реализацию картриджей. Правообладатель не предоставлял ООО «Омега-Консалтинг» право использования товарных знаков, картриджи печатающие для лазерной печати с нанесёнными товарными знаками компании, поставленные ООО «Омега-Консалтинг» по товарной накладной от 26 августа 2016 года № ОМОТ-000048, являются контрафактными.

Таким образом, несмотря на отсутствие вины общества во вменяемом ему правонарушении, материалами дела подтверждается, что картриджи печатающие для лазерной печати с нанесёнными товарными знаками компании
«Hewlett Packard Development Company, L. P», в количестве 14 штук не являются оригинальными.

По настоящему делу арбитражным судом установлено, что изъятая по протоколу изъятия вещей и документов от 30 ноября 2016 года продукция (картриджи печатающие в количестве четырнадцати штук с нанесёнными на них товарными знаками, принадлежащими компании «Hewlett Packard Development Company, L. P»), является контрафактной, в связи с чем подлежит уничтожению после вступления решения суда первой инстанции в законную силу.

Апелляционный суд с данным выводом соглашается, так как он подтверждается материалами дела и поддерживает решение суда первой инстанции и в этой части.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «24» августа 2017 года по делу № А74-7390/2017 оставить без изменения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд
Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

О.А. Иванцова

Е.В. Севастьянова