Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей: Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю ФИО2 (доверенность

от 10.01.2022, служебное удостоверение, диплом), индивидуального предпринимателя ФИО3 ФИО4 (доверенность от 10.01.2022, паспорт).

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3 на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 28 марта 2022 года по делу № А78-11420/2021, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2022 года по тому же делу,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО3 (ОГРН <***>, ИНН <***>; далее – предприниматель ФИО3) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю

[A1] (далее – Забайкальское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 31.08.2021 № 075/07/03-443/2021 в оспариваемой по заявлению части и об обязании Забайкальского УФАС России пересмотреть жалобу предпринимателя Салтанова Н.М. от 19.08.2021 № 353 на действия открытого акционерного общества «Российские железные дороги» при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 3873/ОАЭ-ЦДЗС/21 на право заключения договора поставки материалов строительно-отделочных (извещение в ЕИС № 32110515198),

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – ОАО «РЖД»), общество с ограниченной ответственностью «Сталь-сервис» (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – ООО «Сталь-сервис»).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 28 марта 2022 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2022 года, в удовлетворении требований отказано.

Предприниматель ФИО3 обратился в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции (далее – Закон о защите конкуренции), статьи 3, частей 19.1, 19.2, 19.3 статьи 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), Постановления Правительства Российской Федерации от 25.12.2015 № 1442 «О закупках инновационной продукции, высокотехнологичной продукции отдельными видами юридических лиц и внесении изменений в отдельные акты Правительства Российской Федерации» (далее – Постановление № 1442), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, предприниматель ФИО3 являлся участником закупки и вправе был обжаловать положения закупочной документации в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции; суды применили не подлежащее применению письмо ФАС России от 25.06.2019 № МЕ/53183/19, ФАС России не наделена полномочиями по разъяснению норм Закона № 223-ФЗ; жалоба предпринимателя была фактически принята антимонопольным органом и рассмотрена по существу, основания для ее возвращения отсутствовали;

[A2] поскольку в данном случае оспаривалось решение Управления, суды не вправе были выходить за пределы заявленных требований; при наличии в жалобе предпринимателя довода об ограничении конкуренции антимонопольный орган обязан был разрешить вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции; Законом № 223-ФЗ и Положением о закупке ОАО «РЖД» не предусмотрено включение в документацию требования о предоставлении участником закупки сведений о производителе товара и его ИНН, а также о доле предлагаемых поставке инновационных и высокотехнологичных товаров российского происхождения; при заполнении заявки участник может не обладать информацией о производителях товаров.

В отзыве на кассационную жалобу Забайкальское УФАС России считает ее доводы несостоятельными, судебные акты – законными и обоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru).

Представители предпринимателя ФИО3 и Забайкальского УФАС России в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ОАО «РЖД» размещена закупка в ЕИС 30.07.2021 среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора поставки материалов строительно-отделочных, дата и время окончания подачи заявок 09.08.2021 в 04:00 (мск). Дата подведения итогов – 18.08.2021.

[A3] Из аукционной документации пункта 3.7.2 следует, что первые части аукционных заявок рассматриваются на соответствие требованиям к поставляемому товару, выполняемым работам, оказываемым услугам, которые являются предметом аукциона, изложенным в приложении № 1.1 документации, на основании представленного в составе заявки технического предложения.

В приложении № 1.3 к аукционной документации приведены формы документов, предоставляемых в составе заявки участника. В форме «Сведения об участнике аукциона» должны быть указаны «Сведения о предоставлении товаров собственного производства, товаров российского происхождения, а также инновационных и высокотехнологичных товаров» с указанием долей из общего объема закупки.

В Форме технического предложения участника, часть II раздел 5 «Характеристики предлагаемых товаров» необходимо указать: наименование товара; Марку (при наличии), модель (при наличии); характеристики товаров, в соответствии с требованиями технического задания документации и указать их конкретные значения; наименование производителя, ИНН производителя; гарантийный срок товара, но не менее гарантийного срока, установленного изготовителем товара, исчисляемого с даты поставки товара.

С заявкой на участие в аукционе обратился, в том числе предприниматель ФИО3, заявка которого была отклонена заказчиком по причине несоответствия заявки требованию пункта 3.7.3 документации о заявке, а именно, указание в первой части заявки наименования участника закупки, что подтверждается результатами рассмотрения первых частей заявок, отраженными в протоколе от 12.08.2021 № 3873/0АЭЦДЗС/21/1.

Антимонопольный орган установил, что согласно условиям документации сведения о предоставлении товаров собственного производства, товаров российского происхождения, а также инновационных и высокотехнологичных товаров не обязательны для заполнения участником закупки, о чем указано в сноске «Информация может быть представлена дополнительно); при отсутствии таких сведений считается равной нулю и не влияет на определение победителя аукциона. Названные требования установлены для формирования установленной законодательством отчетности заказчика.

Требование об указании участником производителя товара, его ИНН, гарантийного срока товара обусловлено потребностью заказчика знать предлагаемый к поставке товар, иметь возможность оценить достоверность сведений и соответствия характеристик товара.

Решением Забайкальского УФАС России от 31.08.2021 № 075/07/03-443/2021 жалоба предпринимателя ФИО3 признана необоснованной.

[A4] Салтанов Н.М. обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьей 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (часть 1). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2).

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в

[A5] равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, а также иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика требования к участникам такой закупки.

Для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона (часть 9 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ).

Первоочередной целью Закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок (определение Верховного Суда Российской Федерации от 02 октября 2017 года № 309-КГ17-7502).

Согласно правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

[A6] При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 31 июля 2017 года № 305-КГ17-2243).

Принимая во внимание приведенные нормы Закона № 223-ФЗ, правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденное Советом директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее – Положение о закупке), аукционную документацию открытого аукциона в электронной форме в части требования об указании марки товара, наименования и ИНН производителя; гарантийного срока, суды установили, что данное требование соответствует пункту 216 Положения о закупке и обусловлено потребностью заказчика иметь сведения о предлагаемом к поставке товаре и его производителе с целью установления достоверности сведений и соответствия характеристик товара потребностям заказчика.

Относительно положений аукционной документации в части требования об указании сведений о предоставлении товаров собственного производства, товаров российского происхождения, а также инновационных и высокотехнологичных товаров с указанием долей из общего объема закупки, суды установили, что требование о заполнении участниками аукциона указанных сведений обусловлено условиями пункта 1 части 8.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, Постановления № 1442, в том числе для формирования отчетности ОАО «РЖД» как заказчика, включенного в Перечень, утвержденный Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 475-р.

Изложенной в документации информации достаточно для того, чтобы сформировать заявку на участие в аукционе таким образом, чтобы представить все необходимые, надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие

[A7] соответствие претендента установленным документацией требованиям, что удалось прочим участникам аукциона.

Кроме того, из имеющейся в материалах дела заявки предпринимателя следует, что сведения о предоставлении товаров собственного производства, товаров российского происхождения, а также инновационных и высокотехнологичных товаров не обязательны для заполнения участником закупки, поскольку в сноске указано «Информация может быть представлена дополнительно. При отсутствии таких сведений доля таких товаров считается равной нулю».

Оспариваемые предпринимателем положения аукционной документации адресованы в равной степени всем участникам закупки, предоставление всеми участниками закупки (в том числе заявителем жалобы) сведений о производителе, подтверждает объективную возможность предоставления указанных сведений, свидетельствующих в свою очередь о возможности реального выполнения потенциальным контрагентом условий договора.

При таких обстоятельствах, суды обоснованно посчитали, что установленные в закупочной документации оспариваемые предпринимателем требования не нарушают положения Закона № 223-ФЗ, и признали законным обжалуемое по делу решение антимонопольного органа.

Кроме того, суды, правильно применяя положения части 11 статьи 3 Закона

№ 223-ФЗ, пункта 12 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного 16.05.2018, принимая во внимание письмо ФАС России от 25.06.2019 № МЕ/53183/19, признали обоснованными доводы антимонопольного органа о том, что подача жалобы на положения аукционной документации возможна только до истечения срока подачи заявок на участие в торгах.

Доводы заявителя жалобы, оспаривающие данный вывод судов, не могут быть приняты во внимание, как несостоятельные в правовом отношении.

Подлежит отклонению и довод заявителя жалобы о том, что антимонопольный орган обязан был в данном случае разрешить вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции, по следующим основаниям.

Согласно пункту 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 года, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите

[A8] конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Таким образом, при рассмотрении жалоб антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Как видно из материалов дела, антимонопольный орган поверил все доводы жалобы предпринимателя и обоснованно не усмотрел нарушений закона при проведении спорной закупки.

Вопреки доводам кассационной жалобы, из жалобы предпринимателя ФИО3 в антимонопольный орган не следует наличие в ней доводов о действиях заказчика, имеющих признаки нарушения Закона о защите конкуренции ввиду ограничения конкуренции, в связи с чем у Управления отсутствовали правовые основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, поскольку антимонопольный орган доказал соответствие закону оспариваемого решения, а заявитель не представил доказательства нарушения эти решением его прав и законных интересов, суды, исследовав и оценив в порядке статей 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, в соответствии с требованиями части 3 статьи 201 названного Кодекса правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

[A9] Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Забайкальского края и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 28 марта 2022 года по делу № А78-11420/2021, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2022 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий М.М. Шелёмина

Судьи В.Д. Загвоздин

А.Н. Левошко