Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителейиндивидуального предпринимателя ФИО1 Коваля А.И. (доверенность от 15.09.2023), Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю ФИО2 (доверенность от 18.08.2023),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26 июня 2023 года по делу № А78-3153/2023,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП <***>, г Борзя, далее – заявитель, ФИО1, предприниматель, подрядчик) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, 672000, <...>, далее - Забайкальское УФАС России, антимонопольный орган, управление) о признании недействительным (незаконным) решения № РНП-75-10 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 07 марта 2023 года, об обязании устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное бюджетное учреждение дополнительного образования «Детская школа искусств п.г.т. Шерловая Гора» (ОГРН <***>, 674607, <...>, далее - МБУДО «ДШИ п.г.т. Шерловая Гора», заказчик).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 26 июня 2023 года по делу № А78-3153/2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме, по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт не согласен с выводами суда первой инстанции о наличии оснований для его включения в РНП, которые сделаны без учета обстоятельств, имеющих значение для дела.

УФАС в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласилось.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 24.08.2023. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

МБУ дополнительного образования «Детская школа искусств п.г.т. Шерловая Гора» явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило. Руководствуясь частью 2 статьи 200, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 20 декабря 2022 года по результатам проведения аукциона в электронной форме реестровый номер закупки 0891200000622010040 между МБУДО «ДШИ п.г.т. Шерловая Гора» (заказчик) и ФИО1 (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 01/2023 на капитальный ремонт здания Муниципального бюджетного учреждения дополнительного образования «Детская школа искусств пгт. Шерловая Гора» ИКЗ 223752900720075290100100020014120612 (далее - контракт, т.1, л.д.94-105).

Общая стоимость работ по контракту составляет 9 612 994,74 руб. (пункт 2.1 контракта).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта сроки выполнения работ на 2023 год определяются в соответствии с Календарным графиком выполнения работ (Приложение № 3 к контракту).

Начало работ - с 10.01.2023 года.

Работы по муниципальному контракту должны быть выполнены в срок до 01.07.2023 года.

Генподрядчик имеет право выполнить предусмотренный муниципальным контрактом объем работ досрочно.

В пункте 3.3 контракта определено, что сроки выполнения каждого этапа работ установлены Календарным графиком выполнения работ (Приложение № 2).

Согласно Приложению № 2 к контракту 1 этап выполнения контракта - приобретение материалов, со сроком исполнения с 10.01.2023 по 01.02.2023 года.

В пункте 4.4.8 контракта сторонами согласовано, что генподрядчик обязан поставить на объект все предусмотренные контрактом необходимые для капитального ремонта материалы, оборудование, конструкции, изделия, инвентарь, осуществить их приемку, разгрузку, складирование и хранение.

В силу положений пункта 7.1 контракта генподрядчик принимает на себя обязательства приобрести и поставить для капитального ремонта объекта строительные материалы, конструкции, инженерное оборудование и инвентарь в соответствии с контрактом и приложениями к нему.

Согласно пункту 6.1 контракта генподрядчик за свой счет выполняет ограждение и освещение объекта и прилегающей к нему территории, осуществляет охрану прилегающей территории и ремонтируемого объекта, поддержание в рабочем состоянии дорог, подъездных путей разгрузочных площадок, мест открытого складирования материалов, оборудования и конструкций, вывоз отходов, строительного мусора.

03 февраля 2023 года при визуальном осмотре лицами, ответственными за проведение ремонтных работ (проверку качества выполняемых работ) на объекте, установлено, что этап работ «Приобретение материалов» календарного графика работ со сроком исполнения с 10.01.2023 г. по 01.02.2023 года ФИО1 не был выполнен. Материал, оборудование, конструкции, изделия, инвентарь, необходимые для капитального ремонта, на объекте отсутствовал, о чем составлен акт комиссионной проверки от 03 февраля 2023 года (т.2 л. д.1-2).

06 февраля 2023 года заказчиком в адрес подрядчика направлена претензия № 07 о нарушении сроков выполнения работ по капитальному ремонту (т.2 л.д.36) с назначением разумного срока для выполнения пункт 1 календарного графика работ - до 10 февраля 2023 года, а именно: приобрести и поставить материалы, оборудование, конструкции, изделия, инвентарь, осуществить их приемку, разгрузку, складирование и хранение на объект - МБУДО «ДШИ п.г.т. Шерловая Гора», расположенный по адресу: Забайкальский край, пгт. Шерловая Гора, ул. Оловянная, 4.

По состоянию на 10 февраля 2023 года после предоставления разумного срока для выполнения пункта 1 календарного графика работ контракта рабочей комиссией заказчика было установлено, что пункт 1 календарного графика работ ФИО1 не выполнен, материал, оборудование, конструкции, изделия, инвентарь, необходимые для капитального ремонта на объекте отсутствовали, ограждение, освещение и охрана объекта и прилегающей к нему территории не велась, какие-либо работы в рамках исполнения муниципального контракта не выполнялись.

По результатам комиссионного обследования объекта составлен акт проверки от 10 февраля 2023 года (т.2 л.д.5-6, 37).

В связи с неисполнением подрядчиком своих обязательств заказчиком 13 февраля 2023 года принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (т.1 л.д.89-90).

В этот же день (13 февраля 2023 года) на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (т.1 л.д.106-107) заказчиком опубликованы сведения о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

2 марта 2023 года МБУДО «ДШИ п.г.т. Шерловая Гора» обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений о ФИО1 в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта (т.1 л.д.86-88).

По результатам проведенной проверки комиссия Забайкальского УФАС приняла решение № РНП-75-10 от 07 марта 2023 года о включении сведений в отношении ФИО1 в реестр недобросовестных поставщиков (т.1 л.д.41-51; т.2 л.д.20-25).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, предприниматель обратилась с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 АПК РФ на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части, касающейся особенностей исполнения контрактов.

Согласно пункту 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона № 44-ФЗ).

По смыслу части 1 статьи 12 Закона № 44-ФЗ заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения «заданных результатов», является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Статьей 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2).

Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом «б» пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом «в» пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта (часть 4).

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8).

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9).

Аналогичные положения содержатся и в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее - Правила № 1078).

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. В частности, на основании части 1.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) и срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

При этом ни Закон № 44-ФЗ, ни Правила № 1078 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ и пунктом 13 Правил № 1078 в течение пяти рабочих дней с даты поступления от заказчика документов и информации антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно подпункту «а» пункта 15 Правил № 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в случаях, если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 Правил № 1078:

- заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

- поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие, в том числе, принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от исполнения условий контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона № 44-ФЗ либо наличием решения заказчика об одностороннем расторжении контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), правомерности принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта и т.д.

Реализация антимонопольным органом статьи 104 Закона № 44-ФЗ требует комплексной оценки действиям (бездействию) заказчика и его контрагента ввиду критерия добросовестного стремления того и другого к надлежащему (скорому и качественному) исполнению условий контракта, поэтому при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных и (или) договорных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, поскольку иное противоречит вышеуказанным требованиям закона.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков сведений об исполнителе (подрядчике) как мера ответственности должно отвечать принципам справедливости, соразмерности и пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Судебная коллегия находит правильным вывод суда первой инстанции, что в силу положений статей 450, 708, 715 и 723 ГК РФ и части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ у заказчика уже имелись законные основания для одностороннего отказа от исполнения контракта.

В соответствии со статьей 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

Согласно части 12.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Как установлено судом, пунктом 14.2 муниципального контракта № 01/2023 на капитальный ремонт здания Муниципального бюджетного учреждения дополнительного образования «Детская школа искусств пгт. Шерловая Гора» ИКЗ 223752900720075290100100020014120612 (т.1 л.д.94-105) предусмотрена возможность расторжения контракта по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, а также по основаниям, указанным в статье 95 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 14.3 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством в следующих случаях: задержка генподрядчиком начала капитального ремонта более чем на 5 рабочих дней с момента заключения контракта по причинам, не зависящим от заказчика (пункт 14.3.1); нарушение генподрядчиком предусмотренных календарным графиком выполнения работ (Приложение № 2) сроков сдачи работ по его вине более чем на 5 дней (пункт 14.3.2); нарушение генподрядчиком сроков выполнения работ, а равно выполнение работы настолько медленно, что ее окончание к установленному сроку становится явно невозможным (пункт 14.3.5); нарушение промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных календарным графиком выполнения работ (Приложение № 2) (пункт 14.3.6).

В силу пункта 4 статьи 450.1 ГК РФ и пункта 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2016 года № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

На основании пункта 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязательства.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Таким образом, условие о сроке выполнения работ является существенным для данного вида договора.

В этой связи статьей 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2). Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3).

Таким образом, из взаимосвязанных положений части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, статей 708 и 715 ГК РФ, а также пунктов 14.3.1, 14.3.2, 14.3.5 и 14.3.6 контракта следует, что в случае несоблюдения подрядчиком согласованных сроков выполнения работ, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта.

По условиям контракта ФИО1 обязуется по заданию заказчика своими и (или) привлеченными силами выполнить полный комплекс работ по капитальному ремонту здания МБУДО «ДТТТИ пгт. Шерловая гора» (далее - «работы») по адресу: <...> (далее - «Объект»), и своевременно сдать результаты работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях контракта.

Согласно пункту 1.2 контракта работы по контракту должны выполняться в строгом соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, техническим заданием (Приложение № 1), календарным графиком выполнения работ (Приложение № 2), сметной документацией (Приложение № 3).

В силу пункта 3.1 контракта сроки выполнения работ на 2023 год определяются в соответствии с Календарным графиком выполнения работ (Приложение № 3 к контракту).

Начало работ - с 10.01.2023 года.

Работы по муниципальному контракту должны быть выполнены в срок до 01.07.2023 года.

На основании Приложения № 2 к контракту 1 этап выполнения контракта - приобретение материалов, со сроком исполнения с 10.01.2023 по 01.02.2023 года.

Вопреки утверждению апеллянта, в пункте 4.4.8 контракта сторонами согласовано, что генподрядчик обязан поставить на объект все предусмотренные контрактом необходимые для капитального ремонта материалы, оборудование, конструкции, изделия, инвентарь, осуществить их приемку, разгрузку, складирование и хранение.

В соответствии с пунктом 7.1 контракта генподрядчик принимает на себя обязательства приобрести и поставить для капитального ремонта объекта строительные материалы, конструкции, инженерное оборудование и инвентарь в соответствии с контрактом и приложениями к нему.

Таким образом, довод заявителя о правомерности поэтапного приобретения стройматериалов отклоняется судом апелляционной инстанции как противоречащий условиям контракта.

3 февраля 2023 года при визуальном осмотре лицами, ответственными за проведение ремонтных работ (проверку качества выполняемых работ) на объекте, установлено, что этап работ «Приобретение материалов» календарного графика работ со сроком исполнения с 10.01.2023 по 01.02.2023 года ФИО1 не был выполнен. Материал, оборудование, конструкции, изделия, инвентарь, необходимые для капитального ремонта, на объекте отсутствовали, о чем составлен акт комиссионной проверки от 03 февраля 2023 года (т.2 л.д.1-2).

По состоянию на 10 февраля 2023 года после предоставления разумного срока для выполнения пункта 1 календарного графика работ контракта рабочей комиссией заказчика было установлено что пункт 1 календарного графика работ ФИО1 не выполнен, материал, оборудование, конструкции, изделия, инвентарь, необходимые для капитального ремонта на объекте отсутствовали, ограждение, освещение и охрана объекта и прилегающей к нему территории не велась, какие-либо работы в рамках исполнения муниципального контракта не выполнялись.

По результатам комиссионного обследования объекта составлен акт проверки от 10 февраля 2023 года (т.2 л.д.5-6, 37).

Невыполнение работ, предусмотренных контрактом, в установленный срок согласно утвержденному календарному графику предпринимателем по существу не оспаривался.

При таких установленных обстоятельствах судебная коллегия находит правильным вывод суда первой инстанции, что в силу положений статей 450, 708, 715 и 723 ГК РФ и части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ у заказчика уже имелись законные основания для одностороннего отказа от исполнения контракта.

13 февраля 2023 года решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено в ЕИС и получено подрядчиком (т.1 л.д.106-107).

В связи с чем решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта считается вступившим в силу 27 февраля 2023 года.

Таким образом, установленный статьей 95 Закона № 44-ФЗ порядок расторжения контракта заказчиком соблюден.

В силу части 16 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что Забайкальским УФАС требования статьи 104 Закона № 44-ФЗ и Правил № 1078 выполнены в полной мере.

Доводы заявителя об отсутствии вины отклоняются судом апелляционной инстанции с учетом следующего.

18 января 2023 года в адрес заказчика поступило письмо ФИО1 № 2 от 17 января 2023 года, в соответствии с которым предприниматель уведомила о начале работ по ремонту здания, указав на приобретение материалов, а также на несоответствие объемов работ по локально-сметному расчету и фактически требуемых (т.1 л.д.133).

Однако 03 февраля 2023 года при визуальном осмотре лицами, ответственными за проведение ремонтных работ (проверку качества выполняемых работ) на объекте, установлено, что этап работ «Приобретение материалов» календарного графика работ со сроком исполнения с 10.01.2023 г. по 01.02.2023 года ФИО1 не был выполнен. Материал, оборудование, конструкции, изделия, инвентарь, необходимые для капитального ремонта, на объекте отсутствовали, о чем составлен акт комиссионной проверки от 03 февраля 2023 года (т.2 л.д.1-2).

В данном акте также указано, что следующий выезд на объект для определения выполнения (невыполнения) предпринимателем этапа работ «Приобретение материалов» календарного графика работ контракта осуществить 10 февраля 2023 года.

Акт комиссионной проверки от 03 февраля 2023 года получен представителем подрядчика ФИО3 по доверенности (т.2 л.д.3-4) и подписан без каких-либо замечаний (т.2 л.д.2).

06 февраля 2023 года заказчиком в адрес подрядчика направлена претензия № 07 о нарушении сроков выполнения работ по капитальному ремонту (т.2 л.д.36) с назначением разумного срока для выполнения пункта 1 календарного графика работ - до 10 февраля 2023 года, а именно: приобрести и поставить материалы, оборудование, конструкции, изделия, инвентарь, осуществить их приемку, разгрузку, складирование и хранение на объект - МБУДО «ДТТТИ п.г.т. Шерловая Гора», расположенный по адресу: Забайкальский край, пгт. Шерловая Гора, ул. Оловянная, 4.

08 февраля 2023 года в учреждение поступило уведомление подрядчика о приостановке работ по контракту с 08.02.2023 года до решения вопроса с переносом кабеля с крыши, находящегося под напряжением (т.1 л.д.132).

По результатам комиссионного обследования объекта составлен акт проверки от 10 февраля 2023 года (т.2 л.д.5-6, 37).

Отсутствие материалов на объекте, а также непроведение работ по установке ограждения на объекте, его освещению, охране объекта и прилегающей к нему территории по состоянию на дату принятия решения об одностороннем отказе от контракта предпринимателем по существу не опровергнуто.

В поступившем 14 февраля 2023 года письме (т.1 л.д.135) ФИО1 также пояснила, что задержка поставки материалов возникла в связи с некорректным составлением сметной документации, поскольку невозможно определить точное количество материала.

Представленные впоследствии ФИО1 в антимонопольный орган и суд первой инстанции товарно-сопроводительные документы, подтверждающие приобретение материалов, необходимых для выполнения работ по контракту, не свидетельствуют об отсутствии у заказчика оснований для одностороннего отказа от контракта.

Как установлено судом, товарная накладная от 28 января 2023 года и универсальные передаточные документы (УПД) от 06, 08 и 17 февраля 2023 года (т.1 л.д.130-132) указывают, что предпринимателем приобретена лишь часть материалов соответственно 28 января, 08 и 20 февраля 2023 года.

В то время как Приложением № 2 к контракту срок проведения I этап выполнения контракта «Приобретение материалов» установлен с 10.01.2023 по 01.02.2023 года.

К тому же данные материалы отсутствовали на объекте в нарушение положений пунктов 4.4.8 и 7.1 контракта.

Более того, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции предпринимателем в обоснование своих доводов о приобретении необходимых материалов представлены товарная накладная № 12 от 12 января 2023 года с договором хранения № 1 от 23 декабря 2023 года (т.2 л.д.112-113) и актом о приеме-передаче товарно-материальных ценностей № 1/2022 от 13 января 2023 года (приобщены к материалам дела 19 июня 2023 года), которые при рассмотрении обращения заказчика в Забайкальское УФАС не представлялись, в связи с чем у суда первой инстанции имелись достаточные основания для их критической оценки

Причины непредставления таких документов в уполномоченный орган представитель предпринимателя пояснить не смог (аудиопротокол 19.09.2023).

При этом судом первой инстанции установлено, что на заседании комиссии Забайкальского УФАС представители ФИО1 однозначно подтвердили об отсутствии у предпринимателя иных документов, подтверждающих приобретение материалов (видеозаписи заседания комиссии приобщены к материалам дела 19 июня 2023 года).

Кроме того, из материалов дела следует, что о приобретении названных материалов согласно приведенным выше УПД и товарным накладным, а также о месте их нахождения подрядчик заказчика не извещал. Доказательств обратного суду не представлено.

О необходимости соблюдения этапа работ «Приобретение материалов» календарного графика работ со сроком исполнения с 10.01.2023 по 01.02.2023 года, а также о требовании заказчика в срок до 10 февраля 2023 года приобрести на объект материал, оборудование, конструкции, изделия, инвентарь, необходимые для капитального ремонта, ФИО1 было известно (требование заказчика указано в акте комиссионной проверки от 03 февраля 2023 года, полученном представителем подрядчика).

Согласно акту комиссионной проверки от 27 февраля 2023 года (т.2 л.д.9-10) на объекте имелись только профилированный лист оцинкованный, пленка ветроизоляционная, гравий керамзитовый (без проверки объема материала). Иные материалы, предусмотренные локальными сметными расчетами, на объекте отсутствовали.

Из материалов дела следует, что подрядчиком приобретена лишь часть материалов (отсутствуют доказательства приобретения материалов для ремонта окон, дверей, канализации (трубы, батареи), полов (цемента), водосточной системы, обрешетки, креплений и др.). В заявлении об оспаривании решения антимонопольного органа предприниматель прямо отмечает, что строительные материалы были приобретены пропорционально той части работ, которая была приоритетной по графику. Аналогичный довод заявлен и суду апелляционной инстанции, который был отклонен выше.

Таким образом, довод апеллянта о приобретении последним материалов по контракту и выполнении I этапа календарного графика работ не свидетельствует об устранении нарушений, послуживших основанием для принятия заказчиком одностороннего отказа от исполнения контракта.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статьей 35 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» в целях совершенствования строительных норм и правил по безопасности труда в строительстве и приведения их в соответствие с действующими законодательными и нормативными правовыми актами Российской Федерации, содержащими государственные нормативные требования охраны труда, постановлением Госстроя Российской Федерации от 23.07.2001 № 80 разработаны и утверждены Строительные нормы и правила СНиП 12-03-2001 «Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования» (далее – СниП 12-03-2001).

Указанные нормы и правила распространяются на новое строительство, расширение, реконструкцию, техническое перевооружение, капитальный ремонт (далее – строительное производство), производство строительных материалов (далее – промышленность строительных материалов), а также на изготовление строительных конструкций и изделий (далее – строительная индустрия) независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности организаций, выполняющих эти работы (пункт 1).

Разделом 6.2 СниП 12-03-2001 установлены требования безопасности к обустройству и содержанию производственных территорий, участков работ и рабочих мест.

Так, производственные территории и участки работ в населенных пунктах или на территории организации во избежание доступа посторонних лиц должны быть ограждены.

Конструкция защитных ограждений должна удовлетворять следующим требованиям: высота ограждения производственных территорий должна быть не менее 1,6 м., а участков работ – не менее 1,2; ограждения, примыкающие к местам массового прохода людей, должны иметь высоту не менее 2 м. и оборудованы сплошным защитным козырьком; козырек должен выдерживать действие снеговой нагрузки, а также нагрузки от падения одиночных мелких предметов; ограждения не должны иметь проемов, кроме ворот и калиток, контролируемых в течение рабочего времени и запираемых после его окончания (пункт 6.2.2).

Места прохода людей в пределах опасных зон должны иметь защитные ограждения. Входы в строящиеся здания (сооружения) должны быть защищены сверху козырьком шириной не менее 2 м. от стены здания. Угол, образуемый между козырьком и вышерасположенной стеной над входом, должен быть 70-75 град. (пункт 6.2.3).

При производстве земляных работ на территории населенных пунктов или на производственных территориях котлованы, ямы, траншеи и канавы в местах, где происходит движение людей и транспорта, должны быть ограждены в соответствии с требованиями пунктом 6.2.2 (пункт 6.2.9).

Таким образом, ограждение объекта, на котором проводятся работы по капитальному ремонту здания, в том числе в целях недопущения доступа на объект третьих лиц, является обязанностью подрядчика.

Вопреки доводам апеллянта, непроведение ФИО1 работ по ограждению, освещению и охране объекта и прилегающей к нему территории подтверждает отсутствие со стороны подрядчика намерения выполнять работы по капитальному ремонту здания МБУДО «ДШИ пгт. Шерловая гора».

Заключение договора на организацию работ по огнезащите деревянных конструкций от 20 февраля 2023 года (приобщен к материалам дела 19 июня 2023 года) также не подтверждает принятием подрядчиком надлежащим мер по исполнению контракта.

В частности, согласно пункту 1.1 данного договора предприниматель поручает исполнителю выполнить работы по огнезащитной обработке составом Сенеж огнебио проф (II группа огнезащитной эффективности) деревянных конструкций чердачных помещений на объекте МБУДО «ДШИ пгт. Шерловая гора».

В тоже время судом установлено, что локальными сметными расчетами предусмотрено покрытие иным составом «Сенега-ОБ».

Судом дана надлежащая оценка доводам предпринимателя в части нарушения последним срока выполнения работ по демонтажу кровли по причине наличия кабеля, о котором заказчик умолчал.

Как установлено судом, 08 февраля 2023 года в учреждение поступило уведомление подрядчика о приостановке работ по контракту с 08.02.2023 года до решения вопроса с переносом кабеля с крыши, находящегося под напряжением (т.1 л.д.132).

Однако в письме от 14 февраля 2023 года (т.1 л.д.135) самим же подрядчиком указано на разрешение данного вопроса 13 февраля 2023 года.

Таким образом, с 13 февраля 2023 года предпринимателем должны быть продолжены работы по демонтажу кровли (II этап календарного графика выполнения работ).

В тоже время согласно акту комиссионной проверки от 27 февраля 2023 года (т.2 л.д.9-10) в рамках исполнения контракта ФИО1 выполняются работы по устройству обрешетки сплошной из досок с применением материала, отличного от примененного в локальном сметном расчете № ЛС-02-01-01.

Таким образом, работы по демонтажу кровли даже с пропуском срока, установленного календарным графиком выполнения работ по контракту, на момент вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от контракта (27 февраля 2023 года) подрядчиком не завершены.

Доводы заявителя о том, что заказчиком и антимонопольным органом не опровергнуто расхождение позиций в локальных сметных расчетах (в части разборки покрытий кровли, демонтажа керамзита) несостоятельны, поскольку в письме от 19 февраля 2023 года № 26 (т.2 л.д.11-12) заказчиком указано, что приемка работ будет осуществляться по фактически выполненным работам и объемам.

Более того, как установлено судом, в отчете технического надзора (строительного контроля) № 1 (вопрос 3, т.2 л.д.13-15) указано, что объемы выполненных работ в обязательном порядке будут подвержены инструментальному замеру и будут приняты по фактическим замерам. Если будет обнаружено, что часть фактически выполненных объемов работ превышена по некоторым позициям сметной документации, то данный объем будет принят и профинансирован за счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты либо за счет уменьшенных объемов фактически выполненных работ по отдельным позициям.

В силу статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок (пункт 1). Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 названной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2).

Таким образом, подрядчик обязан осуществить только те работы, которые отражены в технической документации и, как следствие, в смете, являющихся неотъемлемой частью договора.

На основании статьи 743 ГК РФ подрядчик получает право осуществить дополнительные работы не ранее чем в техническую документацию и смету будут внесены соответствующие изменения посредством оформления дополнительного соглашения к договору, либо внесения дополнений в соответствующие приложения к договору, уточняющие техническую документацию и смету.

Таким образом, расхождение объемов работ по позициям сметной документации не являлось основанием для приостановления ФИО1 работ по контракту (работы приостанавливались только в связи с наличием кабеля на крыше объекта).

В свою очередь, подрядчиком даже не представлено доказательств выполнения работ в том объеме, который предусмотрен локальными сметными расчетами.

Представленная заявителем переписка по согласованию эскизов окон, цветовой гаммы фасада здания школы также не подтверждает невозможность выполнения первых этапов календарного графика работ по контракту.

При таких установленных обстоятельствах судебная коллегия находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что заявитель не имела намерений исполнять контракт, заключенный с МБУДО «ДШИ пгт. Шерловая гора», а лишь создавала видимость подготовки к его исполнению. Установленные обстоятельства, связанные с исполнением контракта (по состоянию на дату вступления решения об отказе от контракта заказчика в силу), по мнению суда, свидетельствуют о том, что действия ФИО1 по выполнению I и II этапов календарного графика работ по контракту настолько медленными, что приведет к неисполнению в установленный срок контракта и впоследствии к неэффективному использованию бюджетных средств.

Принимая во внимание социально направленный характер закупки (капитальный ремонт объекта учреждения дополнительного образования детей), по итогам которой между сторонами был заключен муниципальный контракт, изложенное выше свидетельствует о недобросовестном поведении ФИО1 и наличии законных оснований для включения соответствующих сведений о ней в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах и правовом регулировании суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение Забайкальского УФАС соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ, права и законные интересы предпринимателя не нарушает, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований отказал.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» по адресу www.kad.arbitr.ru.

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26 июня 2023 года по делу № А78-3153/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Е.А. Будаева

Н.В. Ломако