Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-255/2021) акционерного общества «Чешский Экспортный Банк» на определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 03 декабря 2020 года по делу № А81-5295/2015 (судья Н.В. Матвеева), вынесенное по заявлению акционерного общества «Чешский Экспортный Банк» о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Энергетическая компания «Урал Промышленный - Урал Полярный», в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Энергетическая компания «Урал Промышленный-Урал Полярный» (ИНН 8908002631 ОГРН 1088901001859),

при участии в судебном заседании:

от акционерного общества «Корпорация Развития» - Саргин А.Е., доверенность от 09.12.2020, срок действия по 31.12.2021; представитель Строев Н.А., доверенность № 49/2020 от 09.12.2020, срок действия по 31.12.2021; Хрусталев А.В., доверенность от 09.12.2020, срок до 31.12.2021;

Середа Роман Анатольевич – предъявлен паспорт;

установил:

определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 03.02.2016 (резолютивная часть от 02.02.2016) заявление общества с ограниченной ответственностью «Инженерные системы» (далее – ООО «Инженерные системы») признано обоснованным, в отношении общества с ограниченной ответственностью «Энергетическая компания «Урал Промышленный - Урал Полярный» (далее – ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный», должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Кучеров Денис Владимирович.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 11.10.2016 ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим должника утвержден Анчуков Василий Валерьевич (далее – Анчуков В.В., конкурсный управляющий).

Акционерное общество «Чешский Экспортный Банк» (далее - АО «Чешский Экспортный Банк», Банк) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении Середы Романа Анатольевича (далее – Середа Р.А.), Мельниченко Сергея Владимировича (далее – Мельниченко С.В.), акционерного общества «Галилео Инвестмантс С.А.» (далее – АО «Галилео Инвестмантс С.А.»), акционерного общества «Корпорация Развития» (далее – АО «Корпорация Развития») к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» в размере 19 318 000 437 руб. 05 коп., уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.02.2020 к участию в деле привлечен финансовый управляющий Мельниченко С.В. Витчуков Николай Михайлович (далее – Витчуков Н.М.).

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 03.12.2020 в удовлетворении заявления АО «Чешский Экспортный Банк» отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, АО «Чешский Экспортный Банк обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило обжалуемое определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указал следующее:

- суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что у АО «Корпорация Развития», АО «Галилео Инвестмантс С.А.» отсутствовала обязанность обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» банкротом, так как соответствующая обязанность была возложена на лиц, имеющих право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иных контролирующие должника лиц потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом только пунктом 3.1 статьи 9 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) в редакции Закона № 266-ФЗ, вступившего в законную силу в части дополнения указанным пунктом статьи 9 Закона о банкротстве 30.07.2017;

- объективное банкротство ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» наступило 19.12.2013, так как с указанной даты финансовое положение должника только ухудшалось, а не 06.10.2015, как на то указал суд первой инстанции;

- суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства АО «Чешский Экспортный Банк» об отложении судебного заседания для целей предоставления специалисту ИП Магич С.В. времени для проведения финансово-бухгалтерской экспертизы;

- суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что Середа Р.А. принимал необходимые и разумные меры по урегулированию задолженности, план выхода должника из кризисной ситуации после приостановления генеральным подрядчиком строительных работ на ТЭС и получения от АО «Чешский Экспортный Банк» уведомления от 19.12.2013 о приостановлении выборки кредита, предназначенного для финансирования ТЭС в связи с нарушением условий кредитного соглашения № 22222, на который ссылается Середа Р.А., является мнимым, действия, совершенные контролирующими должника лицами после указанных событий данному плану не соответствовали, напротив, противоречили ему;

- не является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в течение всего периода действия кредитного соглашения № 22222 АО «Чешский экспортный банк» имело исчерпывающую информацию о финансовом состоянии должника, совершаемых им сделках и принимаемых руководством должника решениях, объемах строительства, а также вывод о том, что увеличение срока строительства было вызвано объективными обстоятельствами и само по себе не могло привести к банкротству должника;

- контролирующие должника лица не имели намерения исполнять обязательства, предусмотренные соглашением о поддержке проекта от 18.04.2012 и реализовывать проект строительства ТЭС «Полярная» и действовали с целью причинения вреда имущественным правам АО «Чешский экспортный банк»; вместо того чтобы направить имеющиеся у должника по состоянию на 19.02.2013 собственные денежные средства в размере свыше 1 000 000 000 руб. на реализацию проекта строительства ТЭС «Полярная», контролирующие должника лица осуществили вывод данных денежных средств на АО «Галилео Инвестмантс С.А.» посредством погашения задолженности последнего перед акционерным обществом Акционерный коммерческий банк «Международный финансовый клуб» (далее – АО АКБ «МФК»), а решение общего собрания должника от 28.01.2013 являлось мнимым, направленным на создание перед Банком видимости совершения должником и его участниками действий по обеспечению исполнения обязательств перед ним;

- суд первой инстанции неправильно указал, что наличие у предприятия кредиторской задолженности в определенный период времени не свидетельствует о неплатежеспособности организации в целом, не является основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующими лицами действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния организации, поскольку не является тем безусловным основанием, которое свидетельствует о том, что должник был неспособен исполнить свои обязательства, учитывая, что структура активов и пассивов баланса находится в постоянной динамике в связи с осуществлением хозяйственной деятельности;

- не является обоснованным вывод арбитражного суда, согласно которому уплата должником процентов по кредитному обязательству с АО АКБ «МФК» не создала ситуацию объективного банкротства должника, исполнение должником обязательств перед АО АКБ «МФК» не может быть квалифицировано как увеличение долговых обязательств должника, а продолжение нормального сотрудничества с АО АКБ «МФК» позволили должнику максимально долго осуществлять полноценную хозяйственную деятельность; напротив, такие действия не имели экономического смысла, их целью являлось привлечение новых кредиторов, они не могли повлиять на возобновление финансирования строительства ТЭС;

- арбитражный суд необоснованно заключил, что должник с 2011 года по 2014 год выплатил АО «Чешский экспортный банк» по кредитному договору порядка 8 000 000 евро, в том числе только за 2014 год должник выплатил в 1 344 880,11 евро, поскольку обязанность по возврату кредита возникла у должника не ранее 31.09.2015, кроме того, данный вывод свидетельствует о переоценке судом первой инстанции обстоятельств, установленных определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.06.2016 по настоящему делу;

- суд первой инстанции необоснованно посчитал срок исковой давности обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением пропущенным АО «Чешский экспортный банк»;

- должник в условиях объективного банкротства продолжал привлекать заемные средства для погашения ранее возникших обязательств (прежде всего – перед Банком), увеличил тем самым свою кредиторскую задолженность, параллельно до 2018 года был пролонгирован кредитный договор с АО АКБ «МФК» при том, что должник не имел реальной возможности погашения задолженности, тем самым контролирующие должника лица скрывали наступление объективного банкротства должника, не обращаясь в арбитражный суд с соответствующим заявлением;

- возврат должником по решению его участников в адрес АО «Галилео Инвестмантс С.А.» суммы денежных средств в размере более 1 000 000 000 руб. в декабре 2013 года при обстоятельствах остановки строительства ТЭС «Полярная» явился главной причиной банкротства должника.

АО «Чешский экспортный банк» заявило ходатайство о назначении судебной финансово-экономической экспертизы, поставив перед экспертом вопрос об определении периода (момента) наступления объективного банкротства ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный».

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Середа Р.А., АО «Корпорация Развития» представили отзывы, в которых просили обжалуемое определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Конкурсный управляющий представил отзыв, в котором просил обжалуемое определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования АО «Чешский экспортный банк».

В отзыве конкурсного управляющего содержалось ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

До начала заседания суда апелляционной инстанции, назначенного на 20.04.2021, АО «Чешский экспортный банк» было повторно заявлено ходатайство о назначении судебной финансово-экономической экспертизы, поставив перед экспертом вопрос об определении периода (момента) наступления объективного банкротства ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный».

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 20.04.2021, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) был объявлен перерыв до 27.04.2021; участникам спора предложено высказаться по вопросу соблюдения судом первой инстанции порядка уведомления АО «Галилео Инвестмантс С.А.» - резидента Великого герцогства Люксембург - о рассмотрении настоящего обособленного спора, в том числе соблюдения способа уведомления, допускаемого Конвенцией о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам (заключена в г. Гааге 15.11.1965), а также реальной доставки определений суда адресату в соответствии с двумя имеющимися в деле уведомлениями о вручении. Информация о перерыве в судебном заседании размещена на информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

За время перерыва от АО «Чешский экспортный банк» поступили письменные пояснения, в которых оно указало, что АО «Галилео Инвестмантс С.А.» не было надлежащим образом извещено о рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции.

АО «Корпорация Развития» представило письменные пояснения, возражения на ходатайство АО «Галилео Инвестмантс С.А.» о назначении судебной экспертизы, Середа Р.А. – возражения на ходатайство АО «Галилео Инвестмантс С.А.» о назначении судебной экспертизы.

Определением суда апелляционной инстанции от 30.04.2021 рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 25.05.2021; председателю Арбитражного суда Ямало-Ненецкого округа предложено представить в дело сведения об идентификаторе международного почтового отправления, которым была направлена копия определения суда о рассмотрении обособленного спора о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в адрес АО «Галилео Инвестмантс С.А.», а также любые иные сведения о приемке, отправке, вручении данного отправления, подтверждающие международную отправку по указанному адресу (копия уведомления о вручении прилагается), в случае осуществления перевода определения предложено также представить сведения об осуществлении перевода на язык получателя отправления. Информация об отложении размещена на информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

До начала заседания суда апелляционной инстанции, назначенного на 25.05.2021, от Арбитражного суда Ямало-Ненецкого округа поступили дополнительные документы, от АО «Чешский экспортный банк» - письменные пояснения с ходатайством о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, ходатайством об обеспечении надлежащего извещения о рассмотрении обособленного спора АО «Галилео Инвестмантс С.А.», ходатайством о назначении по делу судебной экспертизы, ходатайством о рассмотрении дела в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 25.05.2021, представители АО «Корпорация Развития» возражали против ходатайств АО «Чешский экспортный банк» о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, о назначении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства АО «Чешский экспортный банк» о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в связи со следующим.

На основании статьи 153 АПК РФ разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

В соответствии с частью 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта.

Согласно части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если копия судебного акта не вручена в связи с неявкой адресата за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд с указанием источника данной информации.

На основании части 4 статьи 121 АПК РФ судебные извещения, адресованные юридическому лицу, направляются арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц.

В силу части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, в том числе, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», суду апелляционной (кассационной) инстанции следует исходить из того, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 121 АПК РФ иностранные лица извещаются арбитражным судом по правилам, установленным в настоящей главе, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или международным договором Российской Федерации.

Статьей 10 Конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам (заключена в г. Гааге 15.11.1965), применяемой согласно ее статье 1 в гражданских или торговых делах во всех случаях, при которых судебный или внесудебный документ необходимо направить для передачи или вручения за границей, если запрашиваемое государство не заявляет возражений, настоящая Конвенция не препятствует: a) возможности непосредственно посылать по почте судебные документы лицам, находящимся за границей; b) возможности судебных и иных должностных лиц или других компетентных лиц запрашивающего государства осуществлять вручение судебных документов, прибегая непосредственно к услугам судебных и иных должностных лиц или других компетентных лиц запрашиваемого государства; c) возможности любого лица, участвующего в судебном разбирательстве, осуществлять вручение судебного документа, непосредственно прибегая к услугам судебных и иных должностных лиц или других компетентных лиц запрашиваемого государства.

Поскольку согласно информации, опубликованной на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации (http://arbitr.ru) в разделе «Международные договоры по вопросам международного гражданского процесса», Люксембург не заявлял возражений к пункту «а» статьи 10 указанной Конвенции, данный пункт применим при направлении арбитражными судами извещений лицам, зарегистрированным и находящимся в Люксембурге.

Следовательно, направление арбитражным судом судебного извещения в адрес АО «Галилео Инвестмантс С.А.» по прямым почтовым каналам, в частности посредством использования услуг Почты России, является допустимым для целей признания извещения соответствующего лица о судебном процессе надлежащим.

Из дела следует, что 28.11.2019 суд первой инстанции направил посредством Почты России судебное извещение в виде заказного письма с уведомлением о вручении по юридическому адресу АО «Галилео Инвестмантс С.А.»: Люксембург, L-1650, Авеню Гийом, 6 (том 1, лист дела 6), о котором суду стало известно из заявления Банка и открытых источников.

Представитель АО «Галилео Инвестмантс С.А.» получил судебное извещение и оставил свою подпись на уведомлении о вручении (том 2, лист дела 24).

05.02.2020 суд первой инстанции отправил посредством Почты России судебное извещение по второму известному адресу АО «Галилео Инвестмантс С.А.»: Люксембург, 1527, улица Маршала Фоша, дом 1 (том 2, лист дела 28).

19.02.2020 тот же самый представитель АО «Галилео Инвестмантс С.А.» получил судебное извещение и оставил свою подпись на уведомлении о вручении (том 2, лист дела 153).

Подписи представителя АО «Галилео Инвестмантс С.А.», проставленные им на первом уведомлении о вручении от 17.12.2019 и на втором уведомлении о вручении от 19.02.2020, являются идентичными.

АО «Чешский Экспортный Банк» в письменных пояснениях от 22.04.2021 указало, что имеющиеся в деле документы АО «Галилео Инвестмантс С.А.» не подтверждают факт надлежащего извещения ответчика о рассмотрении арбитражным судом настоящего спора, в деле отсутствуют доказательства перевода пересланных в адрес АО «Галилео Инвестмантс С.А.» документов на английский язык.

Для целей проверки доводов Банка определением суда апелляционной инстанции от 30.04.2021 председателю Арбитражного суда Ямало-Ненецкого округа Слесареву Андрею Алексеевичу предложено представить в дело сведения об идентификаторе международного почтового отправления, которым была направлена копия определения суда о рассмотрении обособленного спора о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в адрес АО «Галилео Инвестмантс С.А.», а также любые иные сведения о приемке, отправке, вручении данного отправления, подтверждающие международную отправку по указанному адресу (копия уведомления о вручении прилагается), в случае осуществления перевода определения предложено также представить сведения об осуществлении перевода на язык получателя отправления.

Во исполнение указанного определения от Арбитражного суда Ямало-Ненецкого округа поступили документы, который подтверждают факт надлежащего извещения арбитражным судом АО «Галилео Инвестмантс С.А.» о судебном процессе:

- копия договора на оказание услуг по письменному переводу от 28.01.2020, заключенного между индивидуальным предпринимателем Казанцевым Олегом Юрьевичем (далее – Казанцев О.Ю.) (исполнитель) и Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа (заказчик),

- копия заявки на выполнение письменного перевода,

- копия акта об оказании услуг,

- копия расписки Казанцева О.Ю. от 28.01.2020 о получении копии определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа об отложении предварительного судебного заседания от 24.01.2020,

- определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.01.2020 по настоящему делу, переведенное на английский язык,

- копия письма Почты России исх. № А6-АУО-06/24209 от 14.05.2021, согласно которому вручение международного почтового отправления № RA457698951RU произведено 19.02.2020,

- копия акта передачи почтовой корреспонденции от 06.02.2020,

- копия списка международных почтовых отправлений № 99 от 06.02.2020, среди которых значится отправление в Люксембург по адресу: Люксембург, 1527, улица Маршала Фоша, дом 1,

- копия реестра возвращенной корреспонденции по состоянию на 28.07.2020, среди которых определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.01.2020 по настоящему делу,

- копия отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № RA457698951RU, из которого следует, что отправление получено АО «Галилео Инвестмантс С.А.» 19.02.2020.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные документы подтверждают факт направления арбитражным судом в адрес АО «Галилео Инвестмантс С.А.» надлежащим образом сформированного извещения о рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции, пересечения им границы Российской Федерации, тогда как имеющимся в деле отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № RA457698951RU и уведомлением о получении (вручении) почтового отправления (том 2, лист 153), направленного по адресу места регистрации ответчика, подтверждается факт его вручения АО «Галилео Инвестмантс С.А.» 19.02.2020.

Если АО «Чешский Экспортный Банк» полагает, что при вручении отправления ответчику орган почтовой службы Великого герцогства Люксембург нарушил почтовые правила указанного государства, ему надлежало представить в дело достоверные и достаточные доказательства, подтверждающие данные обстоятельства, что Банком сделано не было.

Доводы Банка, согласно которым извещение АО «Галилео Инвестмантс С.А.» не может считаться надлежащим, поскольку перевод судебного акта, направленного а адрес ответчика, выполнен ИП Казанцевым О.Ю., основным видом деятельности которого согласно Единому реестру индивидуальных предпринимателей является образовательная деятельность, а не деятельность по подготовке переводов, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку действующие нормативно-правовые акты Российской Федерации и международные нормативно-правовые акты не предъявляют требований к указанным в государственных реестрах видам деятельности лиц, осуществляющих перевод судебных актов на иностранный язык.

Ссылка Банка в его письменных пояснениях от 22.04.2021 на ответ УФПС ЯНАО от 02.06.2020 несостоятельна.

Почтовое отделение в указанном письме разъяснило лишь то, что арбитражный суд предоставил неверный идентификатор в своем запросе, вследствие чего Почта России не имела возможности предоставить истребуемую судом информацию о движении почтового отправления.

Из данного ответа Почты России нельзя сделать вывод, что судебное извещение не отправлялось, не было доставлено адресату.

Более того, как было указано ранее, на обоих имеющихся в материалах дела уведомлениях о вручении имеются отметки о том, что два судебных извещения были доставлены в Люксембург (штрих-код на белом фоне в правом верхнем углу с указанием даты) и были вручены одному и тому же представителю АО «Галилео Инвестмантс С.А.».

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что извещение АО «Галилео Инвестмантс С.А.» о судебном процессе осуществлено судом первой инстанции надлежащим образом.

Будучи надлежащим образом извещенным о рассмотрении настоящего спора арбитражным судом, АО «Галилео Инвестмантс С.А.» было обязано самостоятельно отслеживать ход его рассмотрения.

При этом суд апелляционной инстанции также учитывает, что само АО «Галилео Инвестмантс С.А.», как лицо, чьи права непосредственно затрагивает вопрос о его надлежащем (ненадлежащем) извещении о рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции (в отличие от Банка), при рассмотрении настоящего спора судом апелляционной инстанции на его ненадлежащее извещение не ссылалось.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции также отказал в удовлетворении ходатайства Банка о назначении по делу судебной экспертизы по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления.

Представители АО «Корпорация Развития» указали, что считают доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются несостоятельными, просили оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители АО «Корпорация Развития» представили письменные пояснения в порядке, предусмотренном статьей 81 АПК РФ с ходатайством о приобщении их к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела письменные пояснения АО «Корпорация Развития» на основании абзаца 2 части 1 статьи 81 АПК РФ.

Мельниченко С.В., АО «Галилео Инвестмантс С.А.», конкурсный управляющий, Витчуков Н.М., иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не считает определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 03.12.2020 по настоящему делу подлежащим отмене или изменению.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ, пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266-ФЗ) заявления, поданные с 01.07.2017, о привлечении к субсидиарной ответственности должника и иных лиц в деле о банкротстве, предусмотренной ранее статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», рассматриваются по правилам Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона).

В то же время применение той или иной редакции статьи 10 Закона о банкротстве, либо статей 61.11-61.12 Закона о банкротстве в целях регулирования материальных правоотношений, касающихся субсидиарной ответственности, зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности.

Такой же подход к действию закона во времени изложен в определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757 (2,3) по делу № А22-941/2006, а также в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.09.2019 № 305-ЭС19-10079 по делу № А41-87043/2015.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц и справке должника по состоянию на 13.02.2015 участниками ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» являлись АО «Галилео Инвестмантс С.А.» с размером доли в уставном капитале 75%, АО «Корпорация Развития» с размером доли в уставном капитале 25% (том 1, листы дела 28-38, 40-41).

В соответствии с приказом № 125 от 31.10.2014 о вступлении в должность генерального директора ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» с 01.11.2014 полномочия генерального директора должника исполнял Середа Р.А. (том 1, лист дела 39).

Как установлено определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 13.04.2017 по настоящему делу, с 13.12.2010 по 31.10.2014 генеральным директором ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» являлся Мельниченко С.В.

Таким образом, Мельниченко С.В., Середа Р.А., АО «Галилео Инвестмантс С.А.», АО «Корпорация Развития» являлись контролирующими должника лицами.

1. Основанием для привлечения к субсидиарной ответственности АО «Галилео Инвестмантс С.А.», АО «Корпорация Развития», Мельниченко С.В. и Середы Р.А. за невозможность полного погашения требований кредиторов, по мнению Банка, является их бездействие в форме неисполнения обязательств, принятых в интересах должника на основании соглашения о поддержке проекта по строительству ТЭС «Полярная» от 18.04.2012, заключенного с АО «Чешский Экспортный Банк», а также совершение ими ряда сделок, направленных на вывод его имущества (денежных средств) должника в условиях наступившей с декабря 2013 года объективной неплатежеспособности последнего.

Согласно абзацу 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, подлежащей применению в рамках настоящего обособленного спора, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

В обоснование заявления в соответствующей части Банк указывает, что 18.04.2012 между должником, АО «Корпорация Развития», АО «Галилео Инвестмантс С.А.», компаниями «Тримлайн СА», «ГХ Глобал Хандельс АГ», а также гражданином Швеции Белевичем Владимиром и АО «Чешский Экспортный Банк» было заключено соглашение о поддержке проекта по строительству ТЭС «Полярная» (том 4, листы дела 53-95).

Согласно условиям кредитного соглашения № 22222 от 28.12.2011 (далее – кредитное соглашение № 22222), заключенного между должником и АО «Чешский Экспортный Банк», Банк взял на себя обязательство финансировать обязательства должника перед генеральным подрядчиком строительства ТЭС «Полярная» (компанией «ПСГ» в размере 85% от стоимости подрядных работ.

Как указал в своем отзыве от 16.04.2016 на заявление о признании банкротом сам должник, в декабре 2013 года по причине нарушения сроков выполнения работ по строительству ТЭС «Полярная» произошел разрыв в графике выборки кредита в АО «Чешский Экспортный Банк». По причине нарушения условий кредитного договора со стороны должника АО «Чешский Экспортный Банк» приостановило финансирование строительства. В тот же период генеральный подрядчик (компания «ПСГ») приостановил строительство на объекте.

Первоначально дата завершения строительства ТЭС была запланирована на 06.01.2014. На момент подачи заявления ООО «Инженерные системы» о признании должника несостоятельным (банкротом) строительство находилось на стадии нулевого цикла строительства, то есть реализация инвестиционного проекта не произошла, доход у должника отсутствовал на протяжении всего срока реализации проекта.

В соответствии с соглашением вышеуказанные лица взяли на себя обязательства перед АО «Чешский Экспортный Банк» обеспечить исполнение должником своих обязательств по реализации проекта и осуществить финансирование должника в необходимом количестве в случае недостаточности средств (недостаточное финансирование) у должника для оплаты кредита, полученного от АО «Чешский Экспортный Банк».

При этом согласно условиям соглашения такое недостаточное финансирование будет являться нарушением условий заключенного соглашения и случаем неисполнения обязательств со стороны участников соглашения.

Так, в частности, пунктом 2.5 соглашения предусмотрено, что в случае наступления недофинансирования должника участники соглашения (участники должника) обязаны обеспечить устранение существующего недофинансирования путем внесения дополнительного капитала.

Однако, вопреки данным условиям соглашения, участниками должника, то есть АО «Корпорация Развития» и АО «Галилео Инвестмантс С.А.» не были совершены действия, которые позволили бы восстановить платежеспособность должника и осуществить реализацию проекта по строительству ТЭС «Полярная».

Напротив, действия контролирующих должника лиц с 2013 года совершались в ущерб экономическим интересам должника, АО «Чешский Экспортный Банк» и других независимых кредиторов.

Так, 28.01.2013 внеочередным общим собранием участников должника, в котором участвовали АО «Корпорация Развития» и АО «Галилео Инвестмантс С.А.», принято решение увеличить на 1 млрд. руб. уставный капитал должника за счет внесения дополнительных вкладов его участниками: АО «Корпорация Развития» - 250 000 000 руб., АО «Галилео Инвестмантс С.А.» - 750 000 000 руб. (том 4, листы дела 103-106).

21.02.2013 от АО «Галилео Инвестмантс С.А.» на расчетный счет должника, открытый в АО АКБ «МФК», поступили денежные средства в размере 58 050 000 руб. и 586 000 000 руб. (всего 644 050 000 руб.), которые на следующий же день, 22.02.2013, в размере 635 000 000 руб. были переведены в пользу одного кредитора – АО АКБ «МФК» (здесь и далее - в оплату по кредитному договору) (том 3, листы дела 128-155, том 4, листы дела 1-52);

27.03.2013 от АО «Галилео Инвестмантс С.А.» на расчетный счет должника, открытый в АО АКБ «МФК», поступили денежные средства в размере 25 000 000 руб., из которых 28.03.2013 20 970 000 руб. были перечислены в пользу того же кредитора – АО АКБ «МФК» (том 3, листы дела 128-155, том 4, листы дела 1-52);

01.07.2013 от АО «Галилео Инвестмантс С.А.» на расчетный счет должника, открытый в АО АКБ «МФК», поступили денежные средства в размере 49 900 000 руб., из которых 01.07.2013 44 597 954 руб. 46 коп. были переведены в пользу того же кредитора – АО АКБ «МФК» (том 3, листы дела 128-155, том 4, листы дела 1-52);

30.07.2013 от АО «Галилео Инвестмантс С.А.» на расчетный счет должника, открытый в АО АКБ «МФК», поступили денежные средства в размере 56 000 000 руб., из которых 31.07.2013 40 000 000 руб. были переведены в пользу того же кредитора – АО АКБ «МФК» (том 3, листы дела 128-155, том 4, листы дела 1-52).

Таким образом, дополнительное финансирование от участника должника, предусмотренное условиями соглашения, вместо обеспечения исполнения обязательств должника по реализации инвестиционного проекта строительства ТЭС «Полярная» было использовано для удовлетворения требований исключительно одного кредитора должника – АО АКБ «МФК», в отсутствие необходимого экономического эффекта для ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный», который был изначально предусмотрен для цели произведения дополнительного финансирования со стороны его участников.

В дальнейшем решением внеочередного общего собрания участников должника в составе АО «Корпорация Развития» и АО «Галилео Инвестмантс С.А.» от 16.12.2013 (том 4, листы дела 107-113), то есть непосредственно перед остановкой строительства ТЭС «Полярная», увеличение уставного капитала должника (по решению участников от 28.01.2013) было признано не состоявшимся по причине невнесения вклада в размере 250 000 000 руб. АО «Корпорация Развития», что еще раз свидетельствует об отсутствии у контролирующих должника лиц намерения действовать согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, не нарушая при этом имущественные права независимых кредиторов.

По мнению Банка, при указанных обстоятельствах очевидно, что действия контролирующих должника лиц по увеличению уставного капитала должника являлись мнимыми, не были направлены на реализацию проекта строительства ТЭС «Полярная» и восстановление (поддержание) финансовой стабильности должника (в том числе по условиям соглашения), не имели под собой цели достижения положительного экономического результата.

При этом должником в лице генерального директора Мельниченко С.В. (под контролем АО «Корпорация Развития» и АО «Галилео Инвестмантс С.А.») были неоднократно совершены действия по фактическому получению заемных денежных средств от одного из участников и направление их на расчеты с одним из кредиторов в нарушение очередности таких расчетов с другими кредиторами (в том числе с АО «Чешский Экспортный Банк»), это создало для контролирующих должника лиц необоснованные экономические преимущества перед ними.

Участники должника не приняли каких - либо иных достаточных мер и способов восстановления платежеспособности контролируемого лица, которые предусмотрены пунктом 2.6. (а) соглашения, в том числе таких, как перевод долга на себя или предоставление поручительства.

В 2014 году между должником и АО АКБ «МФК» был заключен кредитный договор на сумму 1 000 000 000 руб. Его заключение было одобрено решением совета директоров должника от 17.12.2014 (цель получения кредита – на пополнение оборотных средств и строительство первой очереди станции в районе города Салехард, а именно на погашение (рефинансирование) задолженности должника перед АО «Корпорация Развития» по договору займа).

В условиях объективного финансового кризиса ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» данная сделка привела к существенному увеличению долговых обязательств должника, при этом согласование и заключение такой сделки в очередной раз свидетельствует о том, что (в первую очередь АО «Корпорация Развития», генеральному директору Середе Р.А., как аффилированному с АО «Корпорация Развития» лицу) было известно о критическом финансовом положении должника и об отсутствии реальных источников дохода у должника на протяжении длительного периода времени.

30.06.2015 между должником и ООО «СеверСетьРазвитие» был заключен договор займа на сумму 44 900 000 руб. (том 4, листы дела 114-115).

Из поступивших 30.06.2015 на счет должника денежных средств в размере 44 900 000 руб. в этот же день 44 876 712 руб. 32 коп. были перечислены на счет АО АКБ «МФК» в счет погашения задолженности по кредитному договору (том 3, листы дела 128-155, том 4, листы дела 1-52).

13.07.2015 между должником и ООО «СеверСетьРазвитие» был заключен еще один договор займа на сумму 38 800 000 руб. (том 4, листы дела 116-117)

24.12.2014 между должником и обществом с ограниченной ответственностью «Строительная Компания Развития» (далее – ООО «СКР») был заключен договор займа на сумму 46 000 000 руб., которые поступили 30.12.2014 на счет должника в АО АКБ «МФК», а 31.12.2014 в сумме 45 368 024 руб. 17 коп. были списаны с расчетного счета должника в безакцептном порядке и перечислены на счет кредитора АО АКБ «МФК» в счет погашения задолженности по кредитному договору (том 3, листы дела 128-155, том 4, листы дела 1-52).

26.01.2014 между должником и ООО «СКР» был заключен договор процентного займа № 07 на сумму 49 100 000 руб.

31.03.2015 между должником и ООО «СКР» был заключен еще один договор займа на сумму 44 400 000 руб., денежные средства в указанном размере поступили на счет должника 31.03.2015, из них в этот же день в размере 44 383 561 руб. 64 коп. были перечислены на счет кредитора АО АКБ «МФК» в счет погашения задолженности по договору, а 590 925 руб. – на счет АО «Корпорация Развития» в оплату по договору аутсорсинга № 24-12/2014 от 24.12.2014 (том 3, листы дела 128-155, том 4, листы дела 1-52).

Таким образом, должник в условиях объективного банкротства продолжал привлекать заемные средства для погашения ранее возникших обязательств (прежде всего – перед АО АКБ «МФК»), то есть увеличил тем самым свою кредиторскую задолженность, при этом имевшиеся денежные средства (в частности, внесенные для увеличения уставного капитала) вернул в адрес участника – АО «Галилео Инвестмантс С.А.», то есть реальные активы должника были выведены в пользу контролирующих должника лиц, параллельно был пролонгировал срок кредитного договора с АО АКБ «МФК» до 2018 года при том, что ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» не имел реальной возможности погашения задолженности, тем самым контролирующие лица скрывали банкротство должника.

При этом АО «Корпорация Развития» не только является участником должника, но и фактически осуществляло полный контроль за деятельностью должника по реализации проекта строительства ТЭС «Полярная», поскольку этот проект являлся частью стратегического плана по строительству Северного широтного хода, в реализацию которого были вовлечены денежные средства нескольких субъектов РФ, в том числе Ямало-Ненецкого автономного округа, Ханты-Мансийского автономного округа, Свердловской области. В свою очередь, указанные регионы являются акционерами АО «Корпорация Развития».

Несмотря на то, что главным выгодоприобретателем от реализации проекта по строительству ТЭС «Полярная» являлись субъекты РФ - Ямало-Ненецкий автономный округ, Ханты-Мансийский автономный округ, Свердловская область, которые должны были получить новую современную электростанцию с возможностью энергообеспечения указанных регионов, в том числе, для открытия новых и развития существовавших производств, все обязательства по получению кредита от АО «Чешский Экспортный Банк» были оформлены на должника.

При этом только в ходе конкурсного производства АО «Чешский Экспортный Банк» стало известно, что согласно Закону Ямало-Ненецкого автономного округа от 30 марта 2015 года № 21-ЗАО «О внесении изменений в Закон Ямало-Ненецкого автономного округа «Об окружном бюджете на 2015 год и на плановый период 2016 и 2017 годов» и приложениям к нему были предоставлены государственные гарантии Ямало-Ненецкого автономного округа по обеспечению исполнения обязательств ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» по погашению кредита (основного долга) на реализацию инвестиционного проекта «Проектирование и строительство ТЭС «Полярная» в г. Салехард Ямало-Ненецкого автономного округа». Размер государственных гарантий Ямало-Ненецкого автономного округа был установлен в 4 млрд. руб.

В силу вышеуказанных нормативно - правовых актов субъекта РФ срок действия государственной гарантии Ямало-Ненецкого автономного округа был ограничен сроком кредитного договора между принципалом и бенефициаром и не мог превышать трех лет с даты предоставления государственной гарантии Ямало-Ненецкого автономного округа (то есть срок действия гарантии истекал в 2018 году).

Между тем руководство должника и АО «Корпорация Развития», акционером которого является Ямало-Ненецкий автономный округ, не обеспечили информирование АО «Чешский Экспортный Банк» о заключении между должником и Правительством Ямало-Ненецкого автономного округа соглашения о предоставлении государственных гарантий по обеспечению исполнения обязательств должника перед АО «Чешский Экспортный Банк» по кредитному договору, а также заключение соответствующего соглашения со стороны АО «Чешский Экспортный Банк».

При этом в интересах другого кредитора (АО АКБ «МФК») такие действия по получению корпоративного одобрения сделки должника со стороны контролирующих должника лиц были совершены на совете директоров должника 17.12.2014, при этом в случае предоставления гарантий Ямало-Ненецкого автономного округа в адрес АО «Чешский Экспортный Банк» такие действия могли бы привести к возобновлению финансирования должника со стороны кредитора и продолжению строительства ТЭС «Полярная».

Суд первой инстанции посчитал доводы АО «Чешский Экспортный Банк» в указанной части необоснованными и отказал в удовлетворении соответствующих требований Банка.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в связи со следующим.

Как указал Середа Р.А. в отзыве на заявление от 30.10.2020, подтверждается материалами дела и не опровергнуто Банком, должник являлся специальной проектной компанией (SPV), созданной для реализации инвестиционного проекта.

Инвестиционный проект по строительству парогазовой электростанции «Полярная» установленной электрической мощностью приблизительно 268 МВт (с возможностью дальнейшего увеличения мощности до 500 МВт) в городе Салехард, Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - проект строительства ТЭС «Полярная») был инициирован Администрацией Ямало-Ненецкого автономного округа при поддержке полномочного представителя Президента Российской Федерации в Уральском федеральном округе в 2008 году в соответствии с основами государственной политики Российской Федерации в Арктике на период до 2020 года и дальнейшую перспективу (утверждены Президентом РФ 18.09.2008 г. Пр-1969).

Проект был включен во все отраслевые федеральные, региональные и муниципальные документы стратегического планирования, включая: Энергетическую стратегию России на период до 2030 года, Схему и программу развития Единой Энергетической Системы России (приказ Минэнерго России от 01.08.2014 № 495), Схему и программу развития электроэнергетики Ямало-Ненецкого автономного округа электроэнергетики ЯНАО на период 2012 – 2017 годы (постановления Правительства Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.04.2012 № 352-П, от 16.05.2014 № 390-П), Программу комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры муниципального образования город Салехард на период до 2020 года (решение Городской Думой г. Салехард № 112 от 23 декабря 2011 года).

В 2010 году открытое акционерное общество «Энерго-строительная корпорация «СОЮЗ» выполнило технико-экономическое обоснование проекта строительства 1-й очереди ТЭС «Полярная». Затем по заданию должника и на основании договора № 0273-ЭСК от 01.04.2011 подготовило инженерные изыскания и проектную документацию по строительству ТЭС «Полярная». Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий № 170-12/ГГЭ-7839 было получено 02.03.2012.

При этом в 2011 году начались переговоры с АО «Чешский экспортный банк» о финансировании проекта строительства ТЭС «Полярная». Принципиальными условиями АО «Чешский экспортный банк» для финансирования проекта являлись: а) финансовое состояние заемщика, соответствующее приемлемому для АО «Чешский экспортный банк» уровню (персональный due diligence заемщика); б) не менее 25% собственных средств заемщика от общей стоимости Проекта; в) заключение экспортного контракта на поставку оборудования (не менее 77% зарубежного оборудования, из которых минимум 50% чешского происхождения); г) риск финансирования проекта застрахован в акционерном обществе «Экспортное гарантийное и страховое общество» (EGAP); д) банковская экспертиза бизнес-плана и финансовой модели проекта; е) предоставление в залог 100% акций SPV (специальной проектной компании); ж) экспертный анализ валютных, финансовых, технических и юридических рисков проекта; з) заключение с участниками проекта договора о поддержке проекта с целью предоставления необходимых перекрывающих источников при неожиданных краткосрочных дефицитах на текущем счету.

Из совокупности перечисленных условий следует, что строительство ТЭС «Полярная» должно было осуществляться при проектном финансировании АО «Чешский экспортный банк» строительства со значительным элементом использования зарубежной (преимущественно чешской) промышленной продукции. Иными словами, строительство ТЭС «Полярная» при участии АО «Чешский экспортный банк» являлось крупным инвестиционным проектом, долгосрочное заемное финансирование которого предоставлялось под денежные потоки, генерируемые только самим проектом.

30.05.2011 ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» согласно договоренностям и требованиям АО «Чешский экспортный банк» сформировало и направило ему бизнес-план проекта. Проект предусматривал строительство и поэтапный (2 этапа) ввод электро- и теплогенерирующих мощностей в г. Салехард.

Первый этап предусматривал выполнение всех строительно-монтажных работ, создание необходимых объектов недвижимости и инфраструктуры для функционирования ТЭС, установку оборудования первого пускового комплекса электрической мощностью 24,5 МВт, тепловой мощностью 20 Гкал/ч. Срок ввода в эксплуатацию – 4 квартал 2012 года.

Второй этап был связан с подготовкой к передаче электрической мощности в сети ОАО «Тюменьэнерго» и выходом на оптовый рынок единой энергосистемы России, и предусматривал: установку оборудования мощностью 243,5 МВт. Срок ввода в эксплуатацию – 4 квартал 2013 года.

В качестве специальной проектной компании и будущим собственником тепло - электростанции в рамках проекта выступал ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный». Состав участников ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» для реализации проекта формировался: 25% доли в уставном капитале - АО «Корпорации Развития» и 75% доли в уставном капитале - GalileoInvestmentss.a.

Финансирование проекта строительства ТЭС «Полярная» планировалось привлекать из трех источников: 1) средне- и краткосрочное кредитование российскими банками под гарантии администрации Ямало-Ненецкого автономного округа с дальнейшим рефинансированием на более долгий срок погашения; 2) финансовое участие акционеров с последующей его конвертацией в субординированный заем, либо капитализацией в уставный капитал специальной проектной компании; 3) старший кредит, предоставленный АО «Чешский экспортный банк».

В конечном счете, общая стоимость проекта составляла 19 926 млн. руб., включая инвестиции: АО «Чешский экспортный банк» в размере 16 604 млн. руб.; АО АКБ «МФК» в размере 1 500 млн. руб.; собственные средства должника в размере 3 320 млн. руб.

Финансовая модель проекта, представленная в составе бизнес-плана в АО «Чешский экспортный банк», предусматривала начало возврата старшего кредита после окончания поставок оборудования и введения ТЭС «Полярная» в эксплуатацию за счет прогнозных объемов реализации электрической и тепловой энергии. Расчеты демонстрировали инвестиционную эффективность проекта даже с учетом неполной загрузки пусковых комплексов в первые годы эксплуатации (дисконтированный период окупаемости не превышал 15 лет, внутренняя норма доходности не ниже 17%).

Рассмотрев представленные ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный», АО «Чешский экспортный банк» приняло решение о проектном финансировании строительства ТЭС «Полярная», о чем сообщило письмом № 27964/11/О3010 от 17.10.2011 (том 5, лист дела 146).

Во исполнение решения между ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» и АО «Чешский экспортный банк» заключено кредитное соглашение № 22222, в приложении № 9 к которому поименован вышеозначенный бизнес-план (05/2011) и финансовая модель, согласно которым устанавливались параметры кредитования. По условиям указанного соглашения АО «Чешский экспортный банк» в качестве первоначального кредитора согласился предоставить целевой экспортный кредит в размере до 338 849 984,40 евро. В свою очередь ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» в счет кредитных средств обязалось частично, в размере до 85%, финансировать свои финансовые обязательства перед генеральным подрядчиком PSG – Internationala.s. (Чехия) (АО «ПСГ») по договору подряда № 0647-EPCM-0100-SO-001 от 20.10.2011, а также частично финансировать страховую премию EGAP (страховое покрытие выдано акционерным обществом «Экспортное гарантийное и страховое общество» в пользу АО «Чешский экспортный банк»).

Срок возврата выданного кредита кредитным соглашением № 22222 был увязан со строительством ТЭС «Полярная» и предусматривался после всех поставок оборудования, либо по прошествии 36 месяцев после финансового закрытия.

Таким образом, утвержденные условия возврата предоставленного АО «Чешский экспортный банк» финансирования инвестиционного проекта основывались на плановых сроках ввода ТЭС «Полярная» в эксплуатацию. То есть планируемые денежные поступления от реализации генерируемой ТЭС «Полярная» электрической и тепловой энергии гарантировали возвратность кредита.

Подобная модель реализации инвестиционного проекта предусматривает отрицательные финансовые потоки до момента создания актива и выхода проекта на точку безубыточности. Иными словами, проектная компания до создания теплоэлектростанции и запуска ее в промышленную эксплуатацию осуществляет в основном расходование вкладываемых в нее денежных средств (строительство, операционные затраты) и в этот период формально отвечает признакам банкротства, поскольку не генерирует доход. Однако, фактически, признаки банкротства отсутствуют, благодаря экономическому потенциалу инвестиционного проекта, его плановой прибыльности. И показателем этого является готовность банков и иных организаций осуществлять в проект инвестиции. Действия же разумного руководителя предполагают принятие конкретных мер в соответствии с реализуемым планом на завершение проекта, в частности по строительству ТЭС «Полярная».

Помимо параметров кредитования кредитное соглашение № 22222 (в редакции 27.03.2012) предусматривало ряд условий по организации и контролю непосредственно строительства ТЭС «Полярная».

Так, условиями соглашения напрямую в качестве генерального подрядчика называлось АО «ПСГ» (в свою очередь, в договоре подряда № 0647 - EPCM-0100-SO-001 от 20.10.2011 банком подрядчика названо АО «Чешский экспортный банк»), устанавливались его подконтрольность и подотчетность Банку. Кроме того, соглашением вводилось требование об обязательности преимущественных поставок европейского оборудования (российское оборудование не более 30%), без права на отказ от данных экспортных поставок. Помимо этого, участием в соглашении ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» соглашалось с назначением АО «Чешский экспортный банк» любых консультантов по проекту, оплачивая расходы на них.

В частности, уже в самом кредитном соглашении № 22222 (пункты 1.1, 28) была определена контролирующая компания SGS Чешская Республика, ООО (Чехия, г. Прага) (далее – ООО «СГС»), которая выполняла функции строительного и иного контроля строительства ТЭС «Полярная» (контроль качества материалов, срока работ, объемов и качества), а также контроль за целевым расходованием средств займа. Кредитное соглашение № 22222 определяло основные функции контролирующей компании и обязанности заемщика в отношении нее. Так, контролирующая компания обязана заверять как сами заявки на выдачу кредита, так и счета-фактуры от генерального подрядчика и другие документы, являющиеся приложением к заявке (пункт 5.2 кредитного соглашения № 22222). Договор с контролирующей компанией заключен напрямую АО «Чешский экспортный банк».

При этом ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» обязано было субординировать (подчинить) всю имеющуюся и будущую дебиторскую задолженность Банку (пункт 17.15 кредитного соглашения № 22222).

Все расчеты ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» обязано было вести только по счетам, контролируемым АО «Чешский экспортный банк», и только на цели, связанные с реализацией инвестиционного проекта (пункты 17.16, 17,23, 17.25, 17.27 кредитного соглашения № 22222). Также ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» заключило с АО АКБ «МФК» (23.04.2012) и АО КБ «Унифин» (29.03.2012) трехсторонние договоры безакцептного списания средств со своих счетов в пользу АО «Чешский экспортный банк». Возможность проектной компании иметь иные банковские счета допускалась исключительно с согласия АО «Чешский экспортный банк».

Пунктами 17.31, 17.32, 17.34, 17.37 кредитного соглашения № 22222, в совокупности с иными его условиями АО «Чешский экспортный банк» запретило любое юридическое или фактическое отклонение от инвестиционного проекта. Согласно пункту 5.9 кредитного соглашения № 22222 в совокупности с иными его условиями ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» не имело права не получать кредит (отказаться от него) без письменного согласования с АО «Чешский экспортный банк».

В связи с заключенными кредитным соглашением № 22222 и договором подряда № 0647-EPCM-0100-SO-001 от 20.10.2011 ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» строительная площадка ТЭС «Полярная» была 29.02.2012 передана АО «ПСГ» (том 5, листы дела 51-52). Тем самым фактически была оформлена передача строительной площадки от старого генерального подрядчика – открытого акционерного общества «Энерго-строительная корпорация «СОЮЗ» (после этого стало подрядчиком) новому генеральному подрядчику – АО «ПСГ».

Как верно указано ответчиком Середой Р.А., с указанного момента тотальный фактический контроль (финансовый, строительный, организационный) за реализацией проекта строительства ТЭС «Полярная» перешел к АО «Чешский экспортный банк».

07.11.2012 дополнительным соглашением № 15 к договору подряда № 0647-EPCM-0100-SO-001 от 20.10.2011 (том 5, листы дела 53-57) было изменено приложение № 5 к договору «График выполнения Работ, Поставок и Услуг». В результате срок окончания строительства был увеличен с 06.01.2014 до 31.08.2014. Причиной увеличения сроков строительства являлась внеплановая задержка предоставления Банком подрядчика (АО «Чешский экспортный банк») заказчику кредита, на что указано в дополнительном соглашении.

Кроме того, ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» (как заказчик) и АО «ПСГ» (как генеральный подрядчик) столкнулись с тем, что прошедшая государственную экспертизу проектная документация предполагала использование в строительстве российского оборудования (за исключением имевшихся у ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» двух газовых турбин Сименс). В свою очередь, сроки предоставления Банком кредитных средств также основывались на финансовой модели, в основу которой были положены сроки и цена строительства по имевшемуся проекту строительства ТЭС «Полярная» с использованием российского оборудования (финансовая модель, бизнес-план и исходная проектная документация поименованы в приложении № 9 к кредитному соглашению № 22222).

Между тем, руководствуясь требованиями АО «Чешский экспортный банк» об обязательности преимущественных поставок европейского оборудования (в основном чешского), АО «ПСГ» и ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» согласовали замену основного состава российского оборудования в приложениях № 9 «Перечень основных субподрядчиков» и № 13 «Импортное и российское оборудование» к договору подряда № 0647-EPCM-0100-SO-001 от 20.10.2011. И далее, вплоть до 07.08.2013 (дата последнего из уточнений – дополнительного соглашения № 23 к подрядному договору) уточнялся состав и стоимость поставляемого оборудования. В связи с чем дополнительным соглашением № 27 от 24.10.2013 к договору подряда № 0647-EPCM-0100-SO-001 от 20.10.2011 срок окончания поставок оборудования подрядчика на территорию Российской Федерации установлен 30.09.2014.

Замена основной части российского оборудования на оборудование, произведенное в Еврозоне, потребовало внесения изменений в проектную документацию, о чем прямо указано в примечании 1 к приложении № 13 «Импортное и российское оборудование» к договору подряда № 0647-EPCM-0100-SO001 от 20.10.2011. Очевидно, что это не могло не привести к увеличению сроков строительства.

Так, дополнительным соглашением № 25 от 23.09.2013 к договору подряда № 0647-EPCM-0100-SO-001 от 20.10.2011 (том 5, листы дела 58-59) было вновь изменено приложение № 5 к договору «График выполнения Работ, Поставок и Услуг». В результате срок окончания строительства был увеличен уже до 31.03.2016, о чем также указано в дополнительном соглашении № 27 от 24.10.2013 к данному подрядному договору.

Очередное дополнительное соглашение о продлении сроков строительства привело к решению АО «Чешский экспортный банк» о приостановлении выборки кредитных средств. О своем решении АО «Чешский экспортный банк» уведомило ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» письмом № 32585/13/О3010 от 19.12.2013 (том 5, листы дела 65-66).

Согласно указанному письму основаниями для приостановки выборки кредитных средств являлись: предоставление нового графика работ, по поставке и строительству который идет вразрез с графиком одобренной выборки кредита; выявление нарушений кредитного соглашения № 22222 (неодобренные финансовые операции, привлечение несубординированных займов от учредителей); опасения относительно устойчивости корпоративных отношений учредителей ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный».

При этом указанным уведомлением о приостановлении финансирования АО «Чешский экспортный банк» сообщает о необходимости «пересмотреть общую структуру проекта, что в свою очередь повлечет реструктуризацию кредита». Отдельно также сообщается, что приостановление будет действовать до устранения возникших ошибок и сомнений, а также принятия новой структуры финансирования. После чего АО «Чешский экспортный банк» этим же уведомлением выражает уверенность, что предпринятые ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» меры позволят «как можно раньше продолжить выборку кредита и успешно завершить проект».

Таким образом, приостановление финансирования (выборки кредита) носило временный характер и было вызвано вполне устранимыми немногочисленными нарушениями условий кредитного соглашения № 22222, а также необходимостью принятия новой структуры и реструктуризации кредита.

На момент приостановки финансирования в проект было вложено всего свыше 12,4 млрд. руб., при этом из кредитного лимита по кредитному соглашению № 22222 в 338,8 млн. евро. до приостановления было выбрано 193,4 млн. евро (включая капитализированные проценты в размере 18,3 млн. евро).

Осуществлена закупка 100% основного и 65% вспомогательного оборудования, изготовлено и не поставлено на строительную площадку (хранилось в Free-zone в Чехии) около 15% вспомогательного оборудования. Строительно-монтажные работы по различным объектам строительства выполнены на 6 – 46%. Однако, на период приостановления выборки старшего кредита возможность финансировать продолжение строительства отсутствовала, поэтому генеральный подрядчик строительства ТЭС «Полярная» остановил строительные работы.

Вместе с тем возможность окончания строительства ТЭС «Полярная» сохранялась. Затраты на достройку оценивались в 11,5 млрд. руб. с НДС. Источниками финансирования затрат на достройку являлись: а) остаток финансирования по открытой кредитной линии АО «Чешский экспортный банк» 8,3 млрд. руб. (127,3 млн. евро (не включая капитализируемые проценты в сумме 18,1 млн. евро); б) прочие источники в размере 1,6 млрд. руб.

В период 2013 – 2014 годы между участниками ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный», АО «Чешский экспортный банк», акционерным обществом «Экспортное гарантийное страховое общество» состоялся ряд переговоров об устранении нарушений и возобновлении выборки кредита.

С учетом одного из значимых оснований для приостановления кредитной линии АО «Чешский экспортный банк» (опасения относительно устойчивости корпоративных отношений учредителей ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный») основными мероприятиями по возобновлению строительства ТЭС «Полярная» со стороны АО «Корпорация Развития» являлись: смена контроля над проектной компанией путем выкупа 75% долей у текущего мажоритарного собственника - АО «Галилео Инвестмантс С.А.», а также пролонгация/реструктуризация прочих кредитов и займов проектной компании.

Результатами указанных переговоров явились договоренности об устранении претензий и удовлетворении требований АО «Чешский экспортный банк» и возобновлении финансирования строительства. Основополагающим документом по выходу из сложившейся ситуации и выработанным планом мероприятий явился протокол встречи от 26.09.2014 (том 5, листы дела 69-74).

Позиция АО «Чешский экспортный банк» о необходимости приложить максимальные усилия для возобновления и успешной реализации проекта строительства ТЭС «Полярная» была подтверждена письмом № 27158/14/О3010 от 29.10.2014 (том 5, листы дела 75-79), в котором конкретизировались требования для возобновления финансирования. В указанном письме также приветствовались намерения АО «Корпорация Развития» стать 100% владельцем долей участия в ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный», что, по мнению Банка, привело бы «к смене контроля и созданию прозрачной структуры собственности» проектной компании.

В свою очередь, АО «Корпорация Развития» письмом № 01-08/О199/014 от 10.11.2014 (том 5, листы дела 80-82) подтвердило намерения и порядок исполнения требований АО «Чешский экспортный банк». При этом отдельно подчеркивалось, что основным условием для успешного исполнения требований АО «Чешский экспортный банк» является изменение контроля над проектной компанией, и исключение рисков злоупотреблений правом текущим бенефициаром проекта (АО «Галилео Инвестмантс С.А.»).

Таким образом, на всем протяжении переговоров о возобновлении выборки старшего кредита у сторон переговоров не вызывал сомнений факт сосредоточения юридического контроля у АО «Галилео Инвестмантс С.А.», что являлось одной из причин финансовых трудностей проектной компании.

Для возобновления финансирования и строительства АО «Корпорацией Развития» принято решение о выкупе 75% доли ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» у текущего мажоритарного собственника (АО «Галилео Инвестмантс С.А.»), достигнута договоренность о цене сделки.

Данное решение, а также совершение комплекса сделок, направленных на выкуп указанных долей, были одобрены акционерами АО «Корпорацией Развития». Во исполнение вышеуказанного решения в декабре 2014 года АО «Корпорацией Развития» было получено согласие Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, а также достигнута принципиальная договоренность с АО «Чешский экспортный банк» об изменении контроля над проектной компанией. Совет директоров АО «Чешский экспортный банк» согласовал изменение контроля с перечнем условий, которые отражают договоренности сторон (письмо № 5899/15/О1020 от 10.03.2015 (том 5, листы дела 83-87)).

Помимо мероприятий, направленных на смену контроля над проектной компанией, были достигнуты договоренности о субординации (списании) кредитов и займов, запущена процедура получения государственной гарантии Ямало-Ненецкого автономного округа для финансового обеспечения займов. На совместных переговорах руководителей АО «Чешский экспортный банк», акционерного общества «Экспортное гарантийное страховое общество», АО «Корпорацией Развития», ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный», АО АКБ «МФК», ООО «Инженерные системы» в Праге 05.02.2015 подписан протокол (том 5, листы дела 91-94), подтверждающий плановые намерения сторон.

Помимо перечисленного, ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» и АО «Корпорация Развития» проведена масштабная работа по выполнению требований АО «Чешский экспортный банк».

Примером, характеризующим указанную работу и регулярное информирование о ее результатах АО «Чешский экспортный банк», является письмо ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» № 26-М от 21.01.2015 «Об устранении случаев невыполнения обязательств по кредитному договору № 22222 от 28.11.2011» (том 5, листы дела 95-118).

В числе указанных мероприятий следующие: организована выездная проверка бухгалтерского учета ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» сотрудниками АО «Чешский экспортный банк» в период с 13 по 14 ноября 2014 года; в декабре 2014 года были оформлены договоры залога оборудования на сумму 4,3 млрд. руб., движимого имущества и ипотеки; продлен договор страхования имущества, находящегося в залоге у АО «Чешский экспортный банк»; АО «Чешский экспортный банк» направлена отчетность ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» по МСФО; предоставлено гарантийное письмо об оплате счетов АО «Чешский экспортный банк» на сумму 300 000 евро (том 5, листы дела 150-153).

Таким образом, все совместные действия участников проекта были направлены на восстановление финансирования и продолжение строительства ТЭС «Полярная» в соответствии с достигнутыми договоренностями и планами. ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» регулярно информировало АО «Чешский экспортный банк» о ходе устранения нарушений кредитного договора и намерений продолжить реализацию проекта. При этом и само АО «Чешский экспортный банк» подтверждало важность и заинтересованность в продолжении проекта.

Так, в письме Банка исх. № 1706/15/О41020 от 21.07.2015 (том 5, листы дела 128-129) сообщается: «…Сложившуюся ситуацию мы воспринимаем так, что помимо возобновления финансирования проекта «Полярная» со стороны ЧЭБ, существует ряд технических и финансовых вопросов, лежащих вне сферы деятельности нашего банка, но которые являются для завершения проекта не менее важными, чем само дополнительное финансирование. ЧЭБ на сегодняшний день чрезвычайно интенсивно стремится к достижению состояния, при котором бы было возможно возобновить финансирование проекта. Несмотря на это, мы хотели бы получить уверенность в том, что и решение других важных, даже ключевых проблем, приближается к завершению...

Предлагаем провести совместные переговоры в Москве в любой день в период 17-19 августа 2015 года, в рамках которых смогут все заинтересованные стороны ознакомиться с результатами, достигнутыми в отдельных областях, необходимых для завершения проекта «Полярная», а также согласовать совместные шаги. Важность, которую мы вкладываем в завершение проекта, подтверждаем тем, что от имени Экспортного гарантийного и страхового общества, а.с. и Чешского экспортного банка а.с. примут участие, так же как в июне, генеральные директора обеих компаний».

В материалах дела также присутствует переписка между АО «Чешский экспортный банк» и АО «ПСГ» о мерах Банка по восстановлению финансирования проекта.

Так, в письме АО «Чешский экспортный банк» № 18536/15/01020 от 18.08.2015 (том 5, листы дела 130-135) указывается: «… сообщаем Вам, что Акционерное общество Чешский экспортный банк («ЧЭБ») в сотрудничестве с Акционерным обществом Экспортное гарантийное и страховое общество («ЭГСО») в настоящее время активно ищут новые пути восстановления финансирования проекта ТЭЦ Полярная («проект»). Вам известно, что для ЭК Урал Промышленный-Урал Полярный («УПУП») период пользования кредитом закончился 31.03.2015. Таким образом, возобновление финансирования в будущем должно быть связано с принципиальной реструктуризацией кредита, включая новый график платежей и полную актуализацию кредитной документации, которая повлечет за собой новое комплексное одобрение кредитования на уровне уставных органов и наблюдательных советов как ЧЭБ, так и ЭГСО. Поэтому, неудивительно что, в то время как ЧЭБ и ЭГСО прилагают серьезные усилия к возобновлению финансирования и последующему завершению проекта, прежде всего, необходимо достичь соглашения об условиях, при выполнении которых комплексная реструктуризация кредита могла бы быть одобрена соответствующими органами…».

Между тем уже 19.08.2015 генеральный подрядчик строительства ТЭС «Полярная» АО «ПСГ» направил письмо о расторжении договора строительства, 06.10.2015 Банк направил ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» письмо № 23401/15/01020 о погашении задолженности по кредиту.

С момента получения ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» требования АО «Чешский экспортный банк» о возврате выданного кредита следует констатировать выход из проекта основного инвестора, под требования которого выстраивалась не только вся финансовая организация проекта, но и выбор строительных материалов и зарубежного оборудования, формирование проектной документации и организация строительства. На данной стадии какие-либо попытки привлечь новых инвесторов и рефинансировать кредитные обязательства перед АО «Чешский экспортный банк» были заведомо бесперспективными. Очевидно, что 06.10.2015 с выходом из инвестиционного проекта основного инвестора – АО «Чешский экспортный банк» - возможности реализации инвестиционного проекта по строительству ТЭС «Полярная» были утрачены.

Таким образом, объективное банкротство проектной компании возникло в момент выхода АО «Чешский экспортный банк» из инвестиционного проекта 06.10.2015.

При этом Середа Р.А., АО «Корпорация Развития» справедливо отмечают, что, ими как, руководителем и участником ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» соответственно, от имени должника не совершались какие-либо сделки, направленные на причинение вреда имущественным правам кредиторов.

Увеличение срока строительства было вызвано объективными обстоятельствами и само по себе не могло привести к банкротству должника.

В период исполнения Середой Р.А. обязанностей генерального директора ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» им, АО «Корпорация Развития» проводились мероприятия, направленные на улучшение финансового положения, устранено большинство нарушений кредитного соглашения, которые привели к остановке финансирования, достигнуты договоренности о субординации кредитов, о получении государственной гарантии Ямало-Ненецкого автономного округа, об отсрочке возврата долга перед ООО «Инженерные Системы».

Должник, АО «Корпорация Развития» вели длительные и сложные переговоры с Банком, стремились соблюсти достигнутые с ним договоренности, в частности АО «Корпорация Развития» должно было получить 100%-ный контроль над должником. АО «Корпорация Развития» предпринимало все необходимые и разумные действия для поддержания проекта до возобновления финансирования (принятия решения о «выходе» из проекта генерального инвестора). Оснований для осуществления независимой (несубординированной) финансовой поддержки проекта не было, пока шли переговоры с АО «Чешский экспортный банк» о возобновлении финансирования проекта.

В материалы дела представлены доказательства принятия контролирующими лицами широких мер, направленных на преодоление проблем, возникших при реализации проекта.

Все проведенные контролирующими должника лицами в указанный Банком период мероприятия были направлены на реализацию плана по преодолению возникших при осуществлении проекта организационных и финансовых сложностей и обеспечение завершения работы над проектом в целях приобретения возможности рассчитаться с кредиторами.

Довод заявителя апелляционной жалобы, согласно которому план выхода должника из кризисной ситуации после приостановления генеральным подрядчиком строительных работ на ТЭС и получения от АО «Чешский Экспортный Банк» уведомления от 19.12.2013 о приостановлении выборки кредита, предназначенного для финансирования ТЭС в связи с нарушением условий кредитного соглашения № 22222, на который ссылается Середа Р.А., является мнимым, действия, совершенные контролирующими должника лицами после указанных событий данному плану не соответствовали, напротив, противоречили ему, какими-либо доказательствами не подтвержден.

В свою очередь, с момента выхода АО «Чешский экспортный банк» из проекта, который не мог быть предотвращен контролирующими должника лицами, последний перестал существовать как таковой, поскольку полностью зависел от финансового участия АО «Чешский экспортный банк» (был выстроен под его требования финансово, и в плане организации строительства).

Суд апелляционной инстанции также отклоняет доводы Банка, согласно которым контролирующие должника лица необоснованно привлекали заемные денежные средства в условиях неплатежеспособности должника.

Из материалов дела следует, что привлеченные займы от ООО «СеверСетьРазвитие», ООО «СКР» возникли в период проведения переговоров с АО «Чешский экспортный банк» о возобновлении финансирования в целях обеспечения сохранности оборудования, строительной площадки до возобновления строительства, минимизации ущерба от приостановки строительства.

Привлечение заемного финансирования от ООО «СКР» и ООО «СеверСетьРазвитие» по договорам займа от 24.12.2014, № 7 от 26.01.2015, от 30.06.2015, № 04-07/15А от 13.07.2015 имело целью обеспечение сохранности имущества должника, обеспечение его хозяйственной деятельности, выполнение текущих заемных обязательств должника. Целью выдачи указанных займов являлось поддержание инвестиционного проекта строительства ТЭС «Полярная» в состоянии, которое позволило бы возобновить его реализацию после соответствующего возобновления финансирования со стороны АО «Чешский экспортный банк».

Привлеченное финансирование ООО «СКР» и ООО «СеверСетьРазвитие» не является существенным в сравнении со стоимостью проекта в целом, его привлечение совершены на условиях, существенно не отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону (процент по займу 8,5% что соответствует или ниже средней ставки кредитования на тот период.

В результате данных займов должник не утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее доход, а, наоборот, получил возможность продолжить хозяйственную деятельность. Заключение указанных сделок для привлечения финансирования соответствует принципу добросовестности и разумности, очевидно соответствует интересам должника.

Указанные сделки не являлись ни мнимыми, ни притворными, а денежные средства фактически перечислялись, расходовались в интересах должника и его кредиторов.

Обратного Банком не доказано.

Вопреки доводам Банка, привлечение дополнительного вклада в уставный капитал должника и использование привлеченного таким образом финансирования на погашение текущего долга перед одним из инвесторов проекта (АО АКБ «МФК»), привлечение новых займов, а также рефинансирование краткосрочной и среднесрочной задолженности по старым займам не могут свидетельствовать о действиях, которые повлекли утрату платежеспособности.

Банк указывает, что контролирующие должника лица не имели намерения исполнять обязательства, предусмотренные соглашением о поддержке проекта от 18.04.2012, и реализовывать проект строительства ТЭС «Полярная» и действовали с целью причинения вреда имущественным правам АО «Чешский экспортный банк».

Об указанном, по мнению заявителя апелляционной жалобы, свидетельствует то, что вместо того чтобы направить имеющиеся у должника по состоянию на 19.02.2013 собственные денежные средства в размере свыше 1 000 000 000 руб. на реализацию проекта строительства ТЭС «Полярная», контролирующие должника лица осуществили вывод данных денежных средств на АО «Галилео Инвестмантс С.А.» посредством погашения задолженности последнего перед АО АКБ «МФК», а решение общего собрания должника от 28.01.2013 являлось мнимым, направленным на создание перед Банком видимости совершения должником и его участниками действий по обеспечению исполнения обязательств перед ним.

Однако, как следует из пояснений ответчиков и установлено выше, структура финансирования строительства ТЭС «Полярная» предусматривала привлечение заемных средств. В условиях, когда стороны договорились о возобновлении проекта по строительству ТЭС «Полярная» и согласовали план действий, добросовестное и своевременное погашение платежей по договору с АО АКБ «МФК» являлось гарантией исключения риска банкротства должника, поскольку в случае просрочки АО АКБ «МФК» мог бы предъявить к должнику требование на погашение 1,5 миллиардов руб.

Судом первой инстанции правильно установлено, что расчетные банковские счета должника были открыты только в КБ «Унифин» (АО) и АО АКБ «МФК». Отказ от обслуживания долга в АО АКБ «МФК» привел бы к блокированию расчетных счетов и остановке платежей, и, как следствие, к проблемам в осуществлении хозяйственной деятельности должника.

При этом, как было указано ранее, согласно проекту и кредитному соглашению № 22222 все расчеты ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» обязано было вести только по счетам, контролируемым АО «Чешский экспортный банк», и только на цели, связанные с реализацией инвестиционного проекта (пункты 17.16, 17,23, 17.25, 17.27 кредитного соглашения № 22222). ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» заключило с АО АКБ «МФК» (23.04.2012) и АО КБ «Унифин» (29.03.2012) трехсторонние договоры безакцептного списания средств со своих счетов в пользу АО «Чешский экспортный банк». Возможность проектной компании иметь иные банковские счета допускалась исключительно с согласия АО «Чешский экспортный банк».

В январе-феврале 2015 должник направил письма Банку с просьбой о согласовании открытия расчетного счета в акционерном обществе «Альфа-банк», Банком указанные действия не согласованы. Следовательно, у должника не оставалось другого варианта, кроме как продолжить работать с АО АКБ «МФК» и добросовестно исполнять свои обязательства.

Учитывая изложенное, исполнение должником обязательств перед АО АКБ «МФК» не может быть квалифицировано как увеличение его долговых обязательств. Напротив, продолжение нормального сотрудничества с АО АКБ «МФК» позволило должнику максимально долго осуществлять полноценную хозяйственную деятельность.

В 2014 году между должником и АО АКБ «МФК» был заключен кредитный договор, который не влияет на возникновение признаков банкротства должника. Пролонгация кредита АО АКБ «МФК» до 2018 года также не связана с действиями, направленными на доведение должника до банкротства, представляет собой рефинансирование кредита (пункт 1.1 статьи 819 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)).

При этом, как обоснованно указал Середа Р.А., само по себе увеличение уставного капитала юридического лица направлено на оздоровление и инвестиции в развитие организации. Увеличение уставного капитала общества с ограниченной ответственностью за счет вкладов участников и третьих лиц ведет к увеличению активов организации, улучшению репутации; повышению гарантии для кредиторов; уменьшению долгов перед кредиторами. В связи с чем увеличение уставного капитала рассматривается как один из классических способов предотвращения возможного банкротства организации. Утверждение заявителя о том, что увеличение уставного капитала имело целью причинения вреда должнику не соответствует здравому смыслу.

Признание увеличения уставного капитала не состоявшимся также не способно вызвать утрату должником платежеспособности, поскольку большая часть вклада использована на погашение долга. Тем самым учредители избежали требований от АО АКБ «МФК» о досрочном возврате выданных кредитных средств, рефинансировав долговое обязательство. Ни привлечение вклада, ни его расходование, ни признание увеличения уставного капитала не состоявшимся, не способны причинить ущерб иным участникам инвестиционного проекта и кредиторам должника.

АО «Чешский экспортный банк» в апелляционной жалобе также указывает, что возврат должником по решению его участников АО «Галилео Инвестмантс С.А.» суммы денежных средств в размере более 1 000 000 000 руб. в декабре 2013 года при обстоятельствах остановки строительства ТЭС «Полярная» явился главной причиной банкротства должника.

Так, 19.12.2013 должник перечислил в адрес одного из контролирующих его лиц - АО «Галилео Инвестмантс С.А.» - денежные средства в счет возврата вклада в уставный капитал вопреки соглашению о поддержке проекта, которое однозначно предусматривало обязанность его участников обеспечить устранение существующего недофинансирования путем внесения дополнительного капитала.

По мнению Банка, вместо того, чтобы направить денежные средства на реализацию проекта, контролирующие должника лица совершили действия, не позволяющие достроить ТЭС.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, пояснили Середа Р.А. и представитель ООО «Корпорация Развития» в заседании суда апелляционной инстанции 25.05.2021, общая стоимость проекта составляла 19 926 млн. руб., включая инвестиции: АО «Чешский экспортный банк» в размере 16 604 млн. руб.; АО АКБ «МФК» в размере 1 500 млн. руб.; собственные средства должника (его участников АО «Корпорация Развития» и АО «Галилео Инвестмантс С.А.») в размере 3 320 000 руб.

Согласно не опровергнутым участвующими в деле лицами письменным пояснениям Середы Р.А. от 14.04.2021 и АО «Корпорация Развитие» от 27.04.2021 участники должника исполнили обязательства по финансированию проекта в соответствии с его первоначальными условиями в полном объеме: уставный капитал должника составляет 3 080 200 тыс. руб., в том числе взносы АО «Корпорация Развития» в сумме 770 050 тыс. руб. (25%), АО «Галилео Инвестмантс С.А.» в сумме 2 310 150 тыс. руб. (75%).

В дальнейшем на основании протокола внеочередного собрания участников должника от 30.05.2012 уставный капитал должника был увеличен на 1 000 000 тыс. руб. за счет дополнительных денежных вкладов участников (АО «Корпорация Развития» - 250 000 руб., АО «Галилео Инвестмантс С.А.» - 750 000 тыс. руб.).

Указанное увеличение уставного капитала должника было обусловлено возникшими при реализации проекта по строительству ТЭС «Полярная» трудностями.

Как пояснили представитель АО «Корпорация Развития» и Середа Р.А. в заседании суда апелляционной инстанции 25.05.2021, генеральным подрядчиком на проекте являлось связанное с АО «Чешский экспортный банк» АО «ПСГ»: условиями кредитного соглашения напрямую в качестве генерального подрядчика называлось АО «ПСГ» (в свою очередь, в договоре подряда № 0647 - EPCM-0100-SO-001 от 20.10.2011 банком подрядчика названо АО «Чешский экспортный банк»), устанавливались его подконтрольность и подотчетность Банку.

Конечным субподрядчиком, который непосредственно выполнял работы, являлось ООО «СКР» - дочернее общество АО «Корпорация Развития», в то же время другой субподрядчик – ЗАО «ТЭС» - был привлечен по инициативе АО «Галилео Инвестмантс С.А.».

Данный подрядчик допускал просрочки в финансировании конечного субподрядчика ООО «СКР», что, по мнению АО «Корпорация Развития» препятствовало нормальной своевременной реализации проекта.

Как было указано ранее, очередное дополнительное соглашение о продлении сроков строительства привело к решению АО «Чешский экспортный банк» о приостановлении выборки кредитных средств (письмо № 32585/13/О3010 от 19.12.2013, в котором Банк сообщил о необходимости «пересмотреть общую структуру проекта, что в свою очередь повлечет реструктуризацию кредита).

На момент приостановки финансирования в проект было вложено всего свыше 12,4 млрд. руб., при этом из кредитного лимита по кредитному соглашению № 22222 в 338,8 млн. евро. До приостановления было выбрано 193,4 млн. евро (включая капитализированные проценты в размере 18,3 млн. евро).

Согласно не опровергнутым доводам ответчиков на всем протяжении переговоров о возобновлении выборки старшего кредита у сторон переговоров не вызывал сомнений факт сосредоточения юридического контроля у АО «Галилео Инвестмантс С.А.», а также наличие трудностей в принятии согласованных решений между участниками корпорации по реализации проекта.

В частности, АО «Корпорация Развития» полагала, что АО «Галилео Инвестмантс С.А.» не обеспечивает должную степень контроля над деятельностью близкого к нему подрядчика в отношении его расчетов за выполненные работы с субподрядчиком, близким к АО «Корпорация Развития».

К тому же, как пояснил представитель АО «Корпорации Развития», трудности в согласовании решений между участниками ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» были вызваны сменой руководства АО «Корпорации Развития». Новое руководство приняло решение осуществить ревизию всех ранее достигнутых договоренностей.

С учетом оснований для приостановления кредитной линии АО «Чешский экспортный банк» основными мероприятиями по возобновлению строительства ТЭС «Полярная» со стороны АО «Корпорация Развития» являлись: смена контроля над проектной компанией путем выкупа АО «Корпорация Развития» 75% долей у текущего мажоритарного собственника - АО «Галилео Инвестмантс С.А.», а также пролонгация/реструктуризация прочих кредитов и займов проектной компании.

Позиция АО «Чешский экспортный банк» о необходимости приложить максимальные усилия для возобновления и успешной реализации проекта строительства ТЭС «Полярная» была подтверждена письмом № 27158/14/О3010 от 29.10.2014, в котором конкретизировались требования для возобновления финансирования. В указанном письме также приветствовались намерения АО «Корпорация Развития» стать 100% владельцем долей участия в ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный», что, по мнению Банка, привело бы «к смене контроля и созданию прозрачной структуры собственности» проектной компании.

В свою очередь, АО «Корпорация Развития» письмом № 01-08/О199/014 от 10.11.2014 подтвердило намерения и порядок исполнения требований АО «Чешский экспортный банк». При этом отдельно подчеркивалось, что основным условием для успешного исполнения требований АО «Чешский экспортный банк» является изменение контроля над проектной компанией, и исключение рисков злоупотреблений правом текущим бенефициаром проекта (АО «Галилео Инвестмантс С.А.»).

Однако означенные переговоры являлись долгими, в связи с чем АО «Галилео Инвестмантс С.А.», не дождавшись их завершения, отозвало свой вклад, посчитав дальнейшее участие в реализации проекта для себя экономически невыгодным, поскольку из вектора развития переговоров стало ясно наличие у участников проекта реального намерения вывести из состава участников текущего мажоритарного собственника АО «Галилео Инвестмантс С.А.», принимались необходимые для этого меры, что привело к утрате АО «Галилео Инвестмантс С.А.» интереса в дальнейшем участии в проекте.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные обстоятельства, надлежащим образом не опровергнутые Банком, свидетельствуют о том, что отзыв АО «Галилео Инвестмантс С.А.» своего вклада в проект и возврат должником по решению его участников АО «Галилео Инвестмантс С.А.» суммы денежных средств в размере 1 000 000 000 руб. в декабре 2013 года (внесенного АО «Галилео Инвестмантс С.А.» вклада) осуществлены указанными лицами в соответствии с разумными экономическими мотивами и не свидетельствуют о недобросовестности их поведения, наличии у них намерения причинить вред кредиторам должника.

Отзыв АО «Галилео Инвестмантс С.А.» вклада в связи с признанием увеличения уставного капитала несостоявшимся по причине невнесения своего вклада АО «Корпорация Развития» был осуществлен на стадии переговоров о выкупе АО «Корпорация Развития» доли АО «Галилео Инвестмантс С.А.» в целях получения полного контроля над проектной компанией и возможности в дальнейшем самостоятельно и беспрепятственно контролировать расходование как собственного, так и привлеченного проектного финансирования.

Такой отзыв финансирования не может быть поставлен в вину участникам, так как оба участника воспринимали выкуп доли и получение полного контроля над проектной компанией для АО «Корпорация Развития» как условие для продолжения финансирования проекта со стороны Банка, а также как условие для экономически оправданного исполнения соглашения о финансировании для АО «Корпорация Развития».

Поэтому ни о какой цели причинения вреда данными действиями Банку не может быть и речи.

В то же время разумный инвестор (участник корпорации) не будет вносить вклад в корпорацию, зная что экономический эффект от такого вклада он уже не получит в связи с прекращением участия в корпорации.

Экономические расчеты в целях выкупа доли и последующих расчетов должны быть зафиксированы на определенную дату.

Поэтому действия АО «Галилео Инвестмантс С.А.» по изъятию финансирования, которое, к тому же юридически не считалось состоявшимся, на стадии переговоров о продаже его доли, являются действиями экономически разумными и не являются действиями недобросовестными, что исключает их оценку в качестве оснований для привлечения участников к субсидиарной ответственности.

Соответствующие мероприятия проводились участниками проекта, в том числе должником и контролирующими его лицами, не во вред кредиторам ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный», как на то указывает Банк, а в целях обеспечения возможности дальнейшей реализации проекта (путем снятия противоречий за счет сокращения количества инвесторов) и получения по итогам дохода, за счет которого согласно первоначальным договоренностям было предусмотрено осуществление должником расчетов с кредиторами, в том числе с основным кредитором - АО «Чешский Экспортный Банк».

Относительно причин невнесения АО «Корпорация Развития» дополнительного вклада до даты проведения внеочередного общего собрания участников должника (16.12.2013) представитель АО «Корпорация Развития» и Середа Р.А. в заседании суда апелляционной инстанции 25.05.2021 пояснили, что в период проведения переговоров у АО «Корпорация Развития» сменилось руководство.

Новое руководство после анализа дел АО «Корпорация Развития» установило наличие проблем при реализации проекта по строительству ТЭС «Полярная», связанных, в частности, с несвоевременным финансированием лица, осуществляющего субподрядные работы (ООО «СКР» - дочернее общество АО «Корпорация Развития»).

В связи с этим новому руководству АО «Корпорация Развития» требовалось время для проведения проверки соответствующих обстоятельств и формирования им позиции по вопросу о необходимости выкупа доли АО «Галилео Инвестмантс С.А.» для целей беспрепятственного завершения работы над проектом АО «Корпорация Развития» и Банком.

Кроме того, участники АО «Корпорация Развития» испытывали потребность в соблюдении всех необходимых корпоративных процедур, обязательных при решении вопросов об участии АО «Корпорация Развития» в других юридических лицах, что также обуславливало несение обществом временных затрат.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает недобросовестности в поведении участников ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» по выплате АО «Галилео Инвестмантс С.А.» внесенного им вклада в проект и неосуществлении АО «Корпорация Развития» дополнительного финансирования проекта на протяжении определенного периода времени (в декабре 2013 года).

В связи с этим суд первой инстанции правильно заключил, что Середа Р.А., Мельниченко С.В., АО «Галилео Инвестмантс С.А.», АО «Корпорация Развития» не подлежат привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

2. Кроме того, как следует из заявления АО «Чешский Экспортный Банк», последнее полагает, что контролирующими должника лицам не исполнена обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, возникшая у них в 2014 году.

В связи с этим в рамках настоящего обособленного спора подлежит применению статья 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей в соответствующий период.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, подлежащей применению в рамках настоящего обособленного спора, основанием для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по его обязательствам являлось нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона. Указанное влекло за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве была предусмотрена обязанность руководителя должника обратиться в арбитражный суд с заявлением должника, в частности, в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

По мнению АО «Чешский Экспортный Банк», признаки неплатежеспособности возникли у должника еще в мае 2014 года (не позднее июля 2014 года).

Так, согласно решению Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2015 по делу № А40-169495/14 между ЗАО КБ «Универсальные финансы» (истцом) и ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» (ответчиком) 08.07.2014 был составлен акт сверки, подтверждающий размер ссудной задолженности ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» по кредитному договору от 20.09.2013 по состоянию на 08.07.2014 в размере 290 953 424 руб. 66 коп., уступленная в дальнейшем ЗАО КБ «Универсальные финансы» в пользу ООО «Инженерные системы» по договору уступки прав требования (цессии) № 68/2014 от 09.07.2014.

В последствии установленная решением Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2015 по делу № А40-169495/14 задолженность ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» послужила основанием для обращения ООО «Инженерные системы» в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании должника банкротом, была включена в реестр требований кредиторов ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2014 по делу № А40-120230/14 с должника в пользу закрытого акционерного общества «ТехЭнергоСтрой» (далее - ЗАО «ТЭС») было взыскано 79 048 144 руб. 97 коп. задолженности, из которых 67 000 000 руб. - основной долг, 5 348 144 руб. 97 коп. - проценты за пользование займом, 6 700 000 руб. - неустойка, а также расходы по государственной пошлине в размере 199 946 руб. 80 коп.

Указанная задолженность ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» перед ЗАО «ТЭС» также включена в реестр требований кредиторов должника.

Таким образом, по мнению Банка, уже в мае - июле 2014 года у ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» имелись признаки неплатежеспособности, что являлось соответствующим основанием для инициирования АО «Галилео Инвестмантс С.А.», АО «Корпорация Развития» обращения в арбитражный суд с заявлением о признании его банкротом.

О необходимости обращения в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом АО «Галилео Инвестмантс С.А.», АО «Корпорация Развития» должны были узнать не позднее даты утверждения годовой отчетности общества за 2014 год, принять такое решение и обратиться с заявлением в арбитражный суд в срок, установленный статьей 9 Закона о банкротстве.

Кроме того, 17.12.2014 протоколом заседания совета директоров должника было принято следующее решение:

- одобрить заключение с АО АКБ «МФК» кредитного договора на сумму 1 000 000 000 руб. При этом целью получения кредита (исходя из содержания протокола) являлось пополнение оборотных средств на погашение (рефинансирование) задолженности заемщика перед АО «Корпорация Развития» по ранее полученному займу;

- одобрить заключение соглашения с Правительством Ямало-Ненецкого автономного округа о предоставлении государственных гарантий по обеспечению исполнения обязательств должника перед АО АКБ «МФК» по кредитному договору на сумму 1 млрд. руб. и на сумму 1,5 млрд. рублей (в общей сложности на 2,5 млрд. руб.);

- одобрить заключение с АО «Корпорация Развития» договора субаренды нежилого помещения с размером арендной платы 198 716 долларов США за 11 месяцев;

- одобрить заключение с обществом с ограниченной ответственностью «СКР» (далее - ООО «СКР») (аффилированное по отношению к должнику и АО «Корпорация Развития» лицо) договора нецелевого процентного займа на сумму 46 000 000 руб.;

- одобрить заключение с АО «Корпорация Развития» возмездной сделки по оказанию аутсорсинговых услуг;

- одобрить заключение с обществом с ограниченной ответственностью «СеверСетьРазвитие» (далее - ООО «СеверСетьРазвитие») (аффилированное по отношению к должнику и АО «Корпорация Развития» лицо) агентского договора.

Следовательно, по состоянию на 17.12.2014 АО «Галилео Инвестмантс С.А.», АО «Корпорация Развития» было достоверно известно о недостаточности средств должника и его неплатежеспособности.

Таким образом, не позднее мая – июля 2014 года у ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» имелись признаки неплатежеспособности, что являлось бы основанием для инициирования АО «Галилео Инвестмантс С.А.», АО «Корпорация Развития» обращения в арбитражный суд с заявлением о признании его банкротом.

Обязанность обратиться с соответствующим заявлением в арбитражный суд у Мельниченко С.В. возникла не позднее чем через месяц с 19.12.2013 (дата уведомления АО «Чешский Экспортный Банк» должника о приостановлении финансирования стройки) – то есть с 20.01.2014, для Середы Р.А. - с 01.12.2014.

Так, согласно отзыву должника от 18.04.2016 на заявление ООО «Инженерные системы» о признании должника банкротом не позднее, чем в момент остановки строительства ТЭС «Полярная», то есть в декабре 2013 года, для должника стало очевидным, что станция в срок (до 06.01.2014) построена не будет, значит, возможности обслуживания своих обязательств за счет работы станции в 2014 году уже не появится.

Однако контролирующие должника лица не обратились в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, не инициировали обращение в арбитражный суд с таким заявлением, с заявлением о признании ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» банкротом 09.10.2015 обратилось ООО «Инженерные системы».

Суд первой инстанции посчитал доводы Банка в соответствующей части необоснованными и отказал в удовлетворении его требований о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами арбитражного суда в данной части в связи со следующим.

Во-первых, в настоящем случае АО «Галилео Инвестмантс С.А.», АО «Корпорация Развития» Банком вменяется бездействие, выразившееся в несозыве заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника, непринятии такого решения (пункт 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве).

Как было указано ранее, в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, подлежащей применению в рамках настоящего обособленного спора, основанием для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по его обязательствам являлось нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона. Указанное влекло за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве была предусмотрена обязанность руководителя должника обратиться в арбитражный суд с заявлением должника, в частности, в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объёме перед другими кредиторами; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатёжеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Дополнительное основание для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по его обязательствам, предусмотренное пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, а именно, неисполнение обязанности по созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения собственником имущества должника - унитарного предприятия, предусмотрено статьей 61.12 Закона о банкротстве в редакции Закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве в редакции Закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Случаи, в которых руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд предусмотрены пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции Закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ.

При этом на основании пункта 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции Закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ если в течение предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи срока руководитель должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 настоящей статьи, в течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока:

собственник имущества должника - унитарного предприятия обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве. Указанный орган обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника, если на дату его заседания не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 настоящей статьи.

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, что при неисполнении руководителем должника, ликвидационной комиссией в установленный срок обязанности по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве решение об обращении в суд с таким заявлением должно быть принято органом управления, к компетенции которого отнесено разрешение вопроса о ликвидации должника (пункт 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве).

Между тем соответствующие изменения, внесенные в Закон о банкротстве Законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ, вступили в силу только 30.07.2017, тогда как вменяемое АО «Галилео Инвестмантс С.А.», АО «Корпорация Развития» Банком бездействие, по его мнению, имело место в 2014 году (и в любом случае не позднее вступления в законную силу соответствующих изменений, внесенных в Закон о банкротстве).

Однако, как было указано ранее, нормы материального права должны применяться на дату предполагаемого неправомерного действия или бездействия контролирующего лица.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что неисполнение обязанности по созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения не может быть вменено АО «Галилео Инвестмантс С.А.», АО «Корпорация Развития» в качестве основания для привлечения их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, поскольку до возбуждения настоящего дела о банкротстве указанное бездействие (несозыв заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или непринятие такого решения собственником имущества должника - унитарного предприятия) не было предусмотрено Законом о банкротстве в качестве основания для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения заявления Банка о привлечении АО «Галилео Инвестмантс С.А.», АО «Корпорация Развития» к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве отсутствуют.

Во-вторых, относительно требования Банка о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве Середы Р.А. и Мельниченко С.В. суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Как пояснил Середа Р.А. в отзыве на заявление от 30.10.2020, подтверждается материалами дела и не опровергнуто Банком, должник являлся специальной проектной компанией (SPV), созданной для реализации инвестиционного проекта. А потому моментом объективного банкротства такой компании является дата «выхода» из проекта основных его участников (окончательная утрата источников финансирования).

Подобная модель реализации инвестиционного проекта предусматривает отрицательные финансовые потоки до момента создания актива и его выхода проекта на точку безубыточности. Иными словами, проектная компания до создания теплоэлектростанции и запуска ее в промышленную эксплуатацию осуществляет в основном расходование вкладываемых в нее денежных средств (строительство, операционные затраты) и в этот период формально отвечает признакам банкротства, поскольку не генерирует доход. Однако, фактически, признаки банкротства отсутствуют, благодаря экономическому потенциалу инвестиционного проекта, его плановой прибыльности. И показателем этого является готовность банков и иных организаций осуществлять в проект инвестиции. Действия же разумного руководителя предполагают принятие конкретных мер в соответствии с реализуемым планом на завершение проекта, в частности по строительству ТЭС «Полярная».

Учитывая изложенное, ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» не являлась банкротом, как на период активного строительства, так и в период его приостановления и ведения участниками инвестиционного проекта переговоров, вплоть до «выхода» из него основных инвесторов.

Довод Банка о возникновении у должника объективных признаков банкротства в период с 2013 по 2014 год со ссылкой на возникновение задолженности перед ЗАО «ТЭС» и ООО «Инженерные системы» является необоснованным.

ООО «Инженерные системы» и ЗАО «ТЭС» являлись организациями, учувствовавшими в реализации инвестиционного проекта (субподрядчики), и фактически осуществляли действия по переводу кредитной задолженности заказчика (должника) на себя в связи, с чем данная задолженность подлежала погашению в счет взаиморасчетов за выполнение работы по строительству ТЭС «Полярная».

В отношении данной задолженности были проведены переговоры о ее субординировании, и у должника имелись полные основания полагать, что данные требования будут урегулированы.

Так, на совместных переговорах руководителей АО «Чешский экспортный банк», акционерного общества «Экспортное гарантийное страховое общество», АО «Корпорация Развития», должника, АО АКБ «МФК», ООО «Инженерные системы» в Праге 05.02.2015 был подписан протокол о договоренности сторон по субординированию кредитов и займов должника, в том числе с ЗАО «ТЭС» и с ООО «Инженерные системы». При этом руководитель ООО «Инженерные системы» Горбунов А.В. присутствовал на совещании.

Причем руководство АО «Корпорация Развития» и руководитель ООО «Инженерные системы» Горбунов А.В. напрямую договорились об урегулировании вопроса по задолженности.

Сама экономическая модель урегулирования предполагала, что задолженность должника перед ЗАО «ТЭС» и ООО «Инженерные системы» будет погашена зачетом в счет задолженности ЗАО «ТЭС» и ООО «Инженерные системы» перед дочерним обществом АО «Корпорация Развития» ООО «СКР», которая составляла 946,8 млн. руб. В рамках этой задолженности планировалось реструктуризировать все задолженности перед ЗАО «ТЭС», о чем упоминалось в письме.

В связи с этим была выработана схема по урегулированию задолженности перед ЗАО «ТЭС» и ООО «Инженерные системы». Были разработаны проекты соглашений по зачетам требований ЗАО «ТЭС» и ООО «Инженерные системы», которые согласовывались с юристами ЗАО «ТЭС» и ООО «Инженерные системы». Имеется переписка по данному вопросу, в которой указывается поручение руководителя ИС Горбунова А.В. на необходимость проработки урегулирования задолженности, время переписки конец августа-начало сентября 2015 года.

Таким образом, должник предпринимал необходимые и разумные меры по урегулированию вопроса по задолженностям, на которые ссылается Банк, а наличие у должника соответствующей задолженности в силу специфики его деятельности (осуществление им деятельности по реализации проекта, предполагающей вложение активов в проект без одновременного получения финансовой выгоды и компенсирование произведенных затрат после завершения реализации проекта с последующим погашением требований кредиторов, в том числе Банка, как то было предусмотрено проектом) не означало возникновение у него признаков банкротства, которое по смыслу статьи 9 Закона о банкротстве свидетельствовало бы о возникновении у контролирующих должника лиц обязанности обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

АО «Чешский экспортный банк» ссылается на решение совета директоров одобрить заключение ряда займов (протокол заседания совета директоров должника от 17.12.2014), указывая, что ответчику было достоверно известно о недостаточности средств должника и его неплатежеспособности на указанную дату.

Между тем принятые решения были направлены на осуществление органами управления должника практических мероприятий по преодолению финансовых трудностей, созданию условий для возобновления финансирования основным участником проекта – АО «Чешский экспортный банк». Причем, как было указано выше, данное решение совета директоров было направлено на изменение контроля над проектной компанией. Указанные мероприятия были согласованы с АО «Чешский экспортный банк» и имели своей целью создание прозрачной структуры собственности» проектной компании. В данной связи принятое советом директоров должника решение не могло свидетельствовать о признаках банкротства должника, наоборот, оно показывает практическое выполнение мероприятий, направленных на преодоление финансового кризиса.

Вместе с тем, несмотря на проводимые должником и иными участниками проекта внешне успешные переговоры по вопросу об урегулировании проблем, возникших при реализации проекта, 19.08.2015 генеральный подрядчик строительства ТЭС «Полярная» АО «ПСГ» направил письмо о расторжении договора строительства, 06.10.2015 Банк направил ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» письмо № 23401/15/01020 о погашении задолженности по кредиту.

С момента получения ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» требования АО «Чешский экспортный банк» о возврате выданного кредита следует констатировать выход из проекта основного инвестора, под требования которого выстраивалась не только вся финансовая организация проекта, но и выбор строительных материалов и зарубежного оборудования, формирование проектной документации и организация строительства. На данной стадии какие-либо попытки привлечь новых инвесторов и рефинансировать кредитные обязательства перед АО «Чешский экспортный банк» были заведомо бесперспективными. Очевидно, что 06.10.2015 с выходом из инвестиционного проекта основного инвестора – АО «Чешский экспортный банк» возможности реализации инвестиционного проекта по строительству ТЭС «Полярная» были утрачены.

В связи с выходом АО «Чешский экспортный банк» из проекта сделки, направленные на смену контроля над должником, так и не были завершены. В том числе кредитный договор с АО АКБ «МФК» на сумму 1 млрд. руб. не был заключен, так как денежные средства в адрес должника не поступали.

Середа Р.А. обоснованно отмечает, что им и АО «Корпорация Развития» проводились мероприятия, направленные на улучшение финансового положения, устранены большинство нарушений кредитного соглашения, которые привели к остановке финансирования, достигнуты договоренности о субординации кредитов, о получении государственной гарантии Ямало-Ненецкого автономного округа, об отсрочке возврата долга перед ООО «Инженерные Системы».

При этом вышеуказанные обстоятельства переговорного процесса между участниками проекта, приложенные доказательства предпринимаемых практических мер по возобновлению выборки кредита, свидетельствуют, что до получения требования о возврате кредитных средств ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» обоснованно надеялось на успешный итог переговоров о возобновлении предоставления кредита. Соответственно, возобновление кредитования решило бы все временные финансовые трудности и позволило бы завершить строительство ТЭС «Полярная», а значит, основания обращения с заявлением о банкротстве должника отсутствовали.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 53 от 21.12.2017 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, что под объективным банкротством понимается момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

В силу пункта 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 от 21.12.2017 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, названных в абз. 5, 7 п. 1 ст.9 Закона о банкротстве не свидетельствовало, об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов), и руководитель, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, когда выполнение его плана являлось разумным.

Учитывая приведенные разъяснения и исходя из установленных судом выше фактических обстоятельств, Середа Р.А. и АО «Корпорация Развития» правильно указывают, суд первой инстанции верно заключил, что любой иной разумный и добросовестный руководитель счел бы себя обязанным обратиться с заявлением о признании должника банкротом в момент выхода АО «Чешский экспортный банк» из инвестиционного проекта - 06.10.2015. А ранее он осуществлял экономически обоснованный план выхода из кризисной ситуации.

Доказательств того, что предпринятые руководителями меры по выходу из кризисной ситуации были заведомо неэффективны, в деле нет.

Довод Банка о необходимости назначения судебной финансово-экономической экспертизы с постановкой перед экспертом вопроса об определении периода (момента) наступления объективного банкротства ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» не является состоятельным.

Вопрос, который Банк считает необходимым поставить на разрешение эксперту, имеет правовой характер и подлежит разрешению арбитражным судом, исходя из применимых при рассмотрении настоящего спора норм права и установленных им на основании представленных в дело доказательств фактических обстоятельств.

К тому же, как уже было сказано выше, являясь компанией с проектным финансированием, должник не мог не отвечать признакам объективного банкротства на всем протяжении финансирования, так как вложенное на первичных этапах строительства не обладает стоимостью готового объекта, баланс всегда будет отрицательным из-за наличия нематериальных расходов, не имеющих овеществленного результата вложений.

Поэтому результат экспертизы не может повлиять на итог разрешения обособленного спора.

А потому, вопреки доводам Банка, у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения ходатайства Банка о проведении финансово-экономической экспертизы, отложения судебного заседания для целей предоставления специалисту ИП Магич С.В. времени для проведения финансово-бухгалтерской экспертизы.

Соответствующие основания отсутствуют также у суда апелляционной инстанции, в связи с чем им отказано в удовлетворении ходатайства Банка о назначении судебной экспертизы, неоднократно заявленного им при рассмотрении настоящего спора судом апелляционной инстанции.

Заявление о признании должника банкротом подано ООО «Инженерные системы» 19.10.2015, то есть спустя тринадцать дней с даты возникновения у контролирующих должника лиц обязанности обратиться в арбитражный суд с соответствующим заявлением (06.10.2015).

То есть по состоянию на дату обращения ООО «Инженерные системы» в арбитражный суд с заявлением о признании ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» банкротом (19.10.2015) установленный пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве срок обращения с таким заявлением контролирующих должника лиц (не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств) еще не истек.

В связи с этим оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, нет.

В-третьих, согласно определению Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.03.2016 № 309-ЭС15-16713 по делу № А50-4524/2013 применительно к гражданским договорным отношениям невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о его собственном банкротстве свидетельствует, по сути, о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица. Подобное поведение руководителя влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения.

В предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Порядок возмещения введенным в заблуждение кредиторам вреда, вызванного недобросовестным вовлечением в договорные отношения в условиях объективного банкротства предусмотрен в настоящее время пунктом 4 статьи 61.18 Закона о банкротстве, которая применяется как процедурная норма к спорным правоотношениям в силу абзаца третьего статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ о рассмотрении спора по новым правилам.

Согласно пункту 4 статьи 61.18 поступившие в конкурсную массу средства от взыскания по требованию о привлечении к ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.12 настоящего Федерального закона (аналог прежней нормы пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве), направляются на удовлетворение только тех кредиторов, в чьих интересах было удовлетворено это требование в соответствии с пунктом 2 статьи 61.12 настоящего Федерального закона. Для обеспечения данного правила эти средства перечисляются на специальный банковский счет должника, открываемый арбитражным управляющим. Средства с такого счета списываются только по распоряжению арбитражного управляющего либо на основании определения, выданного арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве.

Таким образом, субсидиарная ответственность по условиям данной нормы наступает не перед всеми кредиторами должника, а только перед теми из них, кто недобросовестно был введен в заблуждение относительно имущественного состояния должника по причине его сокрытия руководителем должника от новых кредиторов, вступающих в правоотношения с должником, то есть при возникновении соответствующего обязательства.

Именно по этой причине подлежит специальному доказыванию объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, так как в объем ответственности не входят обязательства перед «старыми» кредиторами, (то есть перед кредиторами, чьи права требования к должнику возникли ранее возникновения признаков банкротства).

Таким образом, субсидиарная ответственность руководителя должника по правилам пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрена не по всем обязательствам должника, а только по обязательствам, возникшим после истечения срока, установленного пунктом 2 статьи 9 названного закона.

То есть во внимание принимаются только те обязательства, которые в случае обращения руководителя должника с заявлением о признании должника банкротом в предполагаемую дату, стали бы текущими обязательствами либо не возникли бы.

По смыслу пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» любая норма закона толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило.

В данном случае субсидиарная ответственность по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве является ответственностью в пользу конкурсных кредиторов, обязательства перед которыми либо вообще не возникли бы, так как они, зная о плачевном состоянии должника, не стали бы вступать с ним в правоотношения, либо требования которых могли быть текущими при своевременном обращении руководителя должника с заявлением о признании должника банкротом.

Руководитель должника в такой ситуации фактически несет ответственность за введение конкретных кредиторов в заблуждение относительно способности должника отвечать по его обязательствам в условиях несостоятельности.

Судом апелляционной инстанции установлено, что с заявлением о признании должника банкротом контролирующие должника лица должны были обратиться не позднее 06.11.2015, следовательно, с указанной даты и надлежит определять размер обязательств должника, который в случае своевременного обращения либо являлся бы текущей задолженностью, либо требований бы вообще не возникло.

Однако, как усматривается из материалов дела, объем гипотетических текущих обязательств, возникших после 06.11.2015 (а равно возникших в период с 06.10.2015, когда у контролирующих должника лиц возникла обязанность обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника) по 19.10.2015 (дата обращения с таким заявлением ООО «Инженерные системы»)), по которым контролирующие должника лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, отсутствует.

Указанное также исключает привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Более того, как указано выше, субсидиарная ответственность по условиям пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве наступает не перед всеми кредиторами должника, а только перед теми из них, кто недобросовестно был введен в заблуждение относительно имущественного состояния должника по причине его сокрытия контролирующими должника лицами от новых кредиторов, вступающих в правоотношения с должником, то есть при возникновении соответствующего обязательства.

В связи с этим иск о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности на основании указанной нормы является не групповым иском в защиту прав всех кредиторов должника, как иск на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, а иском, заявляемым в защиту прав и законных интересов конкретных кредиторов должника (одного либо группы кредиторов), потерпевших от недобросовестного поведения контролирующих лиц по неопубличиванию факта финансовой несостоятельности должника.

При таких обстоятельствах, заявляя требование о привлечении контролирующих ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» лиц к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве и претендуя на удовлетворение соответствующего требования судом, АО «Чешский Экспортный Банк» в целях подтверждения наличия у него права на такой иск должно было надлежащим образом подтвердить, что оно является членом гражданско-правового сообщества кредиторов должника, недобросовестно введенных в заблуждение относительно имущественного состояния должника по причине его сокрытия контролирующими должника лицами от новых кредиторов, вступающих в правоотношения с должником.

Вместе с тем соответствующие доказательства Банком в материалы дела не представлены.

Напротив, из дела следует, что обязательства перед АО «Чешский Экспортный Банк», в рамках которых возникли неудовлетворенные требования Банка, включенные впоследствии в реестр требований кредиторов должника (определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.06.2016 по настоящему делу), возникли на основании кредитного соглашения № 22222 от 28.12.2011, основное финансирование имело место до 2013 года, то есть до самой ранней даты возникновения у контролирующих должника лиц обязанности обратиться в арбитражный суд с заявлением о его банкротстве, даже если считать такой датой дату приостановления финансирования.

Учитывая изложенное, АО «Чешский Экспортный Банк» надлежащим образом не доказало наличие у него права на обращение в арбитражный суд с требованием о привлечении контролирующих ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» лиц к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве и не подтвердило наличие оснований для удовлетворения соответствующего требования.

В связи с этим суд первой инстанции правильно отказал в удовлетворении требований Банка в данной части.

3. Согласно доводам Банка суд первой инстанции необоснованно посчитал срок исковой давности обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением пропущенным АО «Чешский экспортный банк».

Вместе с тем, как правильно указал арбитражный суд, статья 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона № 73-ФЗ, от 28.04.2009, с одной стороны, определяла размер субсидиарной ответственности в виде размера требований кредиторов, не погашенных за счет имущества должника, а с другой стороны, предусматривала начало течения срока давности для привлечения к субсидиарной ответственности с момента, когда истец должен был узнать об основаниях привлечения контролирующего должника лица к такой ответственности, то есть, по сути, о наличии с его стороны недобросовестных действий, приведших к банкротству.

То есть истец, даже зная о наличии недобросовестных действий, не имел реальной возможности обратиться с заявлением до начала расчетов с кредиторами, так как для подачи искового заявления требуется указать размер иска (пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ).

В этих условиях была сформирована правовая позиция постановления Президиума ВАС РФ № 219/12.

Между тем продолжительность субъективного срока исковой давности определяется редакцией закона, действующей в момент, когда истец узнал или должен был узнать о нарушении права.

Данный срок установлен законодателем в интересах истца, поэтому он определяется по начальному моменту осведомленности истца (или фикции такой осведомленности).

Истец не знает и не должен знать, когда именно точно ответчик совершил нарушение его права, тем более, что ответчик не заинтересован в раскрытии этой информации. Необходимость выяснения этого для истца в целях определения нужной редакции закона и последующей подачи иска законом не предусмотрена.

Интересы же ответчика и его право на правовую определенность защищаются объективным сроком исковой давности, который исчисляется с момента совершения им действий, которые могли бы являться основанием для привлечения его к субсидиарной ответственности.

Поэтому объективный срок, установленный законом, определяется моментом совершения неправомерных действий, а если такого срока на дату совершения этих действий не существовало, то моментом введения законодателем такого срока.

Федеральным законом от 28.06.2013 № 134-ФЗ в статью 10 Закона о банкротстве были внесены изменения, были введены новые правила, касающиеся сроков исковой давности по требованиям о привлечении к субсидиарной ответственности.

Так, согласно абзацу 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Кроме того, на основании абзаца 6 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 4 настоящей статьи, невозможно определить размер ответственности, суд после установления всех иных имеющих значение фактов приостанавливает рассмотрение этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

То есть новой нормой прямо допускалось обращение с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности до формирования конкурсной массы с возможностью приостановления производства по заявлению.

Данная применяемая норма абзаца четвертого пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве содержала указание на необходимость применения двух сроков исковой давности: однолетнего субъективного, исчисляемого по правилам, аналогичным пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 07.05.2013 № 100-ФЗ); трехлетнего объективного, исчисляемого со дня признания должника банкротом.

Таким образом, законодатель устранил оба пробела, которые существовали в ранее действовавшем регулировании, а именно: устранил процессуальное препятствие для обращения с иском в отсутствии у истца сведений о точном размере иска, а также ввел объективный срок исковой давности в целях защиты интересов ответчика.

Банк обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением с пропуском субъективного срока исковой давности.

Банка указывает, что трехлетний субъективный срок исковой давности должен применяться к настоящему спору и в силу прямого указания пункта 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ, согласно которому заявления, поданные с 01.07.2017, о привлечении к субсидиарной ответственности должника и иных лиц в деле о банкротстве, предусмотренной ранее статьей 10 Закона о банкротстве, рассматриваются по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

Банк полагает, что коль скоро Законом № 266-ФЗ был введен трехлетний субъективный срок исковой давности, он подлежит применению в настоящем деле в силу того, что на момент признания должника несостоятельным и вступления в силу Закона № 266-ФЗ, срок не истек, а истек после вступления в силу этого закона, следовательно, подлежит применению трехлетний срок исковой давности.

Однако приведенные доводы Банка обоснованными не являются в связи с тем, что в рамках настоящего спора не применима правовая позиция, изложенная в определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757 (2,3) по делу № А22-941/2006, согласно которой если материально-правовые основания привлечения к ответственности на дату совершения правонарушения и на дату обращения с заявлением не изменились и на дату прекращения действия предыдущих редакций данного Закона (и Гражданского кодекса Российской Федерации), предусматривавших иной порядок исчисления давности по этой категории дел, срок исковой давности привлечения к субсидиарной ответственности не начинал течь, к вопросу о продолжительности и порядку исчисления исковой давности подлежит применению новая норма.

Как уже было сказано выше, указанная правовая позиция высказана Верховным Судом Российской Федерации применительно к ситуации, когда осведомленность о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности имелась, но одновременно у истца имелись препятствия к подаче иска в связи с невозможностью определить размер требований, то есть если срок исковой давности по этой причине не начинал течь. Следовательно, в такой ситуации он начал течь с момента вступления в силу Закона № 134-ФЗ.

Соответственно, законный субъективный срок исковой давности определялся по моменту, когда у истца возникла реальная возможность обратиться с иском.

Следовательно, если такой срок не начал течь до вступления в силу Закона № 134-ФЗ, но начал течь с вступлением или после вступления этого закона, подлежит применению годичный срок исковой давности.

Вместе с тем, такой же подход не может быть во всех случаях применен к стыку действия редакций закона № 134-ФЗ и Закона № 266-ФЗ статьи 10 Закона о банкротстве.

Соответствующий правовой подход не может быть применен к ситуации, когда право на иск и необходимая осведомленность (или фикция осведомленности) возникли в период действия статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ, а на дату обращения заявителя в арбитражный суд с соответствующим заявлением действует статья 61.14 Закона о банкротстве, введенная Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ, так как оба указанных федеральных закона предусматривали возможность приостановления рассмотрения заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами, а потому право на иск возникло у заявителя до введения в действие Федерального закона от 29.07.2017 № 266- ФЗ.

То есть обстоятельства, которые были учтены Верховным Судом Российской Федерации в определении от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757 (2,3) по делу № А22- 941/2006, в настоящем случае отсутствуют.

При этом согласно статье 3 АПК РФ процессуальные правила применяются судом в той редакции закона, которая действует на момент рассмотрения дела арбитражным судом.

Исковая давность, относясь к нормам материального права, в части субъективного срока исчисляется в соответствии с действующим на момент возникновения права на иск (необходимой осведомленности или фикции осведомленности) правовым регулированием.

То есть срок исковой давности подачи заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности должен исчисляться с учетом положений Закона о банкротстве, действующего в период наступления момента осведомленности или фикции осведомленности истца об основаниях привлечения к субсидиарной ответственности.

Согласно пункту 1 статьи 4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Следовательно, срок исковой давности в рассматриваемом случае мог бы исчисляться в соответствии со статьей 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ, если бы в указанном федеральном законе содержалось прямое указание на то, что его положения подлежат применению к отношениям, возникшим до его вступления в законную силу (тем самым соответствующим нормам была бы придана обратная сила), либо если субъективный срок исковой давности не начал бы течь ранее, в период действия Закона № 134-ФЗ.

Однако, учитывая, что такое указание в Федеральном законе от 29.07.2017 № 266-ФЗ отсутствует, а срок уже начал течь в период действия Закона № 134-ФЗ (о чем будет указано ниже), то есть отношения, связанные с исчислением срока давности уже возникли, в рассматриваемом случае исковую давность следует исчислять в соответствии со статьей 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ.

Учитывая изложенное, доводы ответчиков о необходимости исчисления срока исковой давности обращения Банка в арбитражный суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в соответствии со статьей 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ являются обоснованными.

Пунктом 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» установлено, что предусмотренный абзацем первым пункта 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, исчисляется с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или обычный независимый кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, имеющем статус контролирующего, его неправомерных действиях (бездействии), причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами (без выяснения точного размера такой недостаточности).

При этом в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (например, ранее введения первой процедуры банкротства, возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом, прекращения производства по делу о банкротстве на основании абзаца восьмого пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве на стадии проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом).

АО «Чешский экспортный банк» имело право обратиться в арбитражный суд с соответствующим заявлением после включения его в реестр требований кредиторов должника и признания должника банкротом (07.06.2016 дата определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа о включении требования в реестр, 11.10.2016 дата признания должника банкротом). Следовательно, срок исковой давности начал течь 12.10.2016 и истек 12.10.2017.

О заявленных основаниях привлечения к субсидиарной ответственности Банк к моменту введения конкурсного производства знал и должен был знать, так как все обстоятельства, на которые он сослался, касались отношений по проектному финансированию, которое осуществлялось под полным контролем Банка. Недостаточность имущества для расчетов с кредиторами в связи с прекращением реализации проекта до достройки объекта строительства также являлась очевидной для Банка.

Так, из заявления Банка следует, что основными действиями, которые, по утверждению заявителя, привели к банкротству должника, являлись действия контролирующих должника лиц по неисполнению соглашений, заключенных между должником, контролирующими должника лицами и Банком, то есть фактически действия ответчиков, вменяемые им Банком, совершены в период тотального контроля АО «Чешский экспортный банк» над деятельностью должника по реализации проекта, а потому у Банка отсутствовали препятствия для доказывания оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.

Информированность Банка о финансовом состоянии ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» подтверждается тем, что последнее в рамках обязательств по кредитному договору № 22222 от 28.12.2011 направляло АО «Чешский экспортный банк» финансовую отчетность за 2013, 2014, 2015 годы. Кроме того, АО «Чешский экспортный банк», согласно не опровергнутым пояснениям ответчиков, дважды проводило выездные аудиторские проверки деятельности должника.

А потому Банк должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ответчиков в любом случае не позднее даты включения его требований в реестр требований кредиторов должника, а именно 07.06.2016, а имел правовую возможность обратиться с соответствующим требованием не позднее даты признания должника банкротом.

Следовательно, годичный субъективный срок для защиты нарушенного права начал течь 12.10.2016 (до вступления в силу Закона № 266-ФЗ) и истек 12.10.2017.

Вместе с тем суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что, несмотря на то, что АО Галилео Инвестмантс С.А.» не было заявлено о пропуске срока исковой давности, имеются основания для распространения на него заявления АО «Корпорация развития», Мельниченко С.В., Середы Р.А.

Так, в соответствии со статьей 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Исковая давность представляет собой специальное материально-правовое средство защиты гражданских прав, направленное на своевременное разрешение гражданско-правовых споров, недопустимость произвольного затягивания обращения за разрешением спора в судебном порядке заинтересованной стороной, на стабильность гражданского оборота.

В силу пункта 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Таким образом, исковая давность является сроком для судебной защиты права, а институт исковой давности является, по своей сути, способом защиты конкретного ответчика от несвоевременно заявленного к нему истцом требования.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" согласно пункту 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется только по заявлению стороны в споре, которая в силу положений статьи 56 ГПК РФ, статьи 65 АПК РФ несет бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих об истечении срока исковой давности.

В силу части 3 статьи 40 ГПК РФ, части 3 статьи 46 АПК РФ, пункта 1 статьи 308 ГК РФ заявление о применении исковой давности, сделанное одним из соответчиков, не распространяется на других соответчиков, в том числе и при солидарной обязанности (ответственности).

Однако суд вправе отказать в удовлетворении иска при наличии заявления о применении исковой давности только от одного из соответчиков при условии, что в силу закона или договора либо исходя из характера спорного правоотношения требования истца не могут быть удовлетворены за счет других соответчиков (например, в случае предъявления иска об истребовании неделимой вещи).

В данном случае таких обстоятельств не имелось.

В связи с изложенным у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания требований Банка к АО Галилео Инвестмантс С.А.» не подлежащими удовлетворению по причине пропуска Банком срока исковой давности обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением, учитывая, что АО Галилео Инвестмантс С.А.» не заявляло о пропуске Банком указанного срока.

Вместе с тем допущенное судом первой инстанции в данной части нарушение норм материального права не могло повлиять и не повлияло на принятие им правильного судебного акта по итогам рассмотрения настоящего спора, учитывая, что, как было указано выше, АО «Чешский Экспортный Банк» надлежащим образом не подтверждена обоснованность его требований к ответчиками, не доказано наличие оснований для привлечения ответчиков, в том числе АО Галилео Инвестмантс С.А.», к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный».

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 03 декабря 2020 года по делу № А81-5295/2015 (судья Н.В. Матвеева), вынесенное по заявлению акционерного общества «Чешский Экспортный Банк» о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Энергетическая компания «Урал Промышленный - Урал Полярный», в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Энергетическая компания «Урал Промышленный-Урал Полярный» (ИНН 8908002631 ОГРН 1088901001859), оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-255/2021) акционерного общества «Чешский Экспортный Банк» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления
в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

О.Ю. Брежнева

О.В. Дубок