Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу муниципального казенного учреждения Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика-застройщика»

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2018

по делу № А51-20272/2017 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Буров А.В., в суде апелляционной инстанции судьи: Горбачева С.Н., Верещагина В.В., Ротко Л.Ю.

по иску муниципального казенного учреждения Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика-застройщика»

к акционерному обществу «Газпром Газораспределение Дальний Восток»

о взыскании 1 964 654 руб. 46 коп.

по встречному иску акционерного общества «Газпром Газораспределение Дальний Восток»

к муниципальному казенному учреждению Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика-застройщика»

о взыскании 35 126 251 руб. 58 коп.

Муниципальное казенное учреждение Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика-застройщика» (ОГРН – <***>; далее – МКУ «СЕЗЗ», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к акционерному обществу «Газпром Газораспределение Дальний Восток» (ОГРН – <***>; далее – АО «Газпром Газораспределение Дальний Восток», общество) о расторжении контракта от 26.11.2014 № 90/90 на выполнение работ по строительству объекта: «Газоснабжение Уссурийского городского округа Приморского края. 1 этап. 1 очередь строительства. 1 пусковой комплекс», взыскании 32 029 693 руб. 03 коп. неустойки за просрочку выполнения работ.

АО «Газпром Газораспределение Дальний Восток» предъявило встречный иск к МКУ «СЕЗЗ» о взыскании 3 274 963 руб. 90 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ.

Решением суда от 20.11.2017 первоначальный иск в части требования о расторжении контракта оставлен без рассмотрения; с учетом применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в пользу МКУ «СЕЗЗ» взыскано 2 277 152 руб. неустойки, с МКУ «СЕЗЗ» в пользу АО «Газпром Газораспределение Дальний Восток» взыскано 2 277152 руб. неустойки; произведен зачет требований по первоначальному и встречному искам, в результате которого суд пришел к выводу о том, что оснований для взыскания денежных сумм в пользу как общества, так и учреждения, не возникло.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.05.2018 решение от 20.11.2017 в части неимущественного требования по первоначальному иску и требований по встречному иску, оставлено без изменения. В части удовлетворения имущественного требования по первоначальному иску, зачета по первоначальному и встречному искам, а также распределения судебных расходов отменено с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В ходе повторного рассмотрения дела первоначальным истцом уточнены имущественные требования: МКУ «СЕЗЗ» просило взыскать с АО «Газпром Газораспределение Дальний Восток» 35 126 251 руб. 58 коп. неустойки за 294 дня просрочки выполнения работ (с 11.10.2016 по 01.08.2017).

Решением от 20.08.2018 требование учреждения о взыскании неустойки удовлетворено. Размер неустойки снижен судом по ходатайству общества в порядке статьи 333 ГК РФ до 22 000 000 руб. По результатам произведенного зачета первоначального и встречного требований с АО «Газпром Газораспределение Дальний Восток» в пользу МКУ «СЕЗЗ» взыскано 19 697 644 руб. 73 коп.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2018 решение от 20.08.2018 отменено, в удовлетворении требований МКУ «СЕЗЗ» о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ отказано. С МКУ «СЕЗЗ» в пользу АО «Газпром Газораспределение Дальний Восток» взыскано 2 277 152 руб. неустойки за просрочку оплаты работ.

В кассационной жалобе МКУ «СЕЗЗ» просит Арбитражный суд Дальневосточного округа постановление от 19.12.2018 отменить, как принятое с нарушением норм материального права при несоответствии выводов фактическим обстоятельствам, и принять новое постановление об удовлетворении требований учреждения.

По мнению заявителя, подрядчик неправомерно освобожден от ответственности за просрочку выполнения работ. Факт прохождения тайфуна на территории строительства в августе 2015 года не может свидетельствовать об отсутствии вины подрядчика в просрочке их выполнения. Апелляционным судом ошибочно не учтен факт затягивания подрядчиком срока начала строительства. Указывает на наличие у общества возможности приступить к выполнению работ непосредственно после подписания контракта (26.11.2014). Считает, что общество как профессиональный строитель не проявило должной степени заботливости и осмотрительности относительно анализа климатических факторов, действующих на территории строительства, и не учло риск прохождения тайфуна. Ввиду длительного бездействия ответчика на момент прохождения тайфуна значительная часть работ осталась невыполненной, что усилило негативные последствия данного природного явления.

Как указывает кассатор, переданная заказчиком проектно-сметная документация получила положительное заключение государственной экспертизы. При наличии неточностей проектной документации подрядчик должен был приостановить работу и предупредить заказчика о необходимости внесения изменений в проектно-сметную документацию. В нарушение условий пункта 4.1.14 контракта и статей 716, 719 ГК РФ подрядчик не уведомлял заказчика о наличии препятствий к выполнению работ, о приостановлении их выполнения со ссылкой на ненадлежащую проектную документацию, неблагоприятные природные явления или иные причины.

Акт технического осмотра от 18.12.2015, согласно которому на трассе строящегося газопровода обнаружены бетонные захоронения, письмо от 11.12.2015 № 11-1-04/9225 об отсутствии у подрядчика сводного плана инженерных сетей, по мнению заявителя, не свидетельствуют об отсутствии вины подрядчика в просрочке выполнения работ. Контрактом не предусматривалось предоставление подрядчику указанного плана. Напротив, в силу пункта 4.1.21 сделки именно подрядчик обязан получить все необходимые для производства работ разрешения и согласования. По факту выявления бетонного захоронения на пути строительства составлен акт об изменении способа прокладки газопровода с открытой разработки на метод наклонного направленного бурения. При этом внесены изменения в проектную документацию без увеличения сметной стоимости. Таким образом, данные факты не привели к увеличению сроков строительства.

Заказчик также полагает, что будучи осведомленным о невозможности выполнения спорных работ в срок на основании первоначальной проектно-сметной документации и без увеличения стоимости работ в размере большем чем 10% от твердой цены контракта, подрядчик обязан был незамедлительно обратится в арбитражный суд с иском о расторжении контракта от 26.11.2014 № 90/90. Подрядчик не использовал данную возможность до истечения срока выполнения работ, в связи с чем должен нести ответственность в виде пени.

АО «Газпром Газораспределение Дальний Восток» в представленном отзыве указало на несостоятельность доводов учреждения, в связи с чем просило оставить постановление от 19.12.2018 без изменения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители МКУ «СЕЗЗ» и АО «Газпром Газораспределение Дальний Восток» поддержали позиции, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее соответственно.

Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 26.11.2014 между МКУ «Служба единого заказчика-застройщика» (заказчик) и ОАО «Хабаровсккрайгаз» (подрядчик) (06.07.2015 произведена смена наименования юридического лица на АО «Газпром Газораспределение Дальний Восток») на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 31.10.2014 заключен контракт № 90/90 на выполнение работ по строительству объекта: «Газоснабжение Уссурийского городского округа Приморского края. 1 этап. 1 очередь строительства, 1 пусковой комплекс».

Контракт от 26.11.2014 заключен в рамках реализации пункта 1 Приложения 1 к долгосрочной муниципальной программе «Развитие системы газоснабжения Уссурийского городского округа на 2013-2017 годы».

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязался по заданию заказчика осуществить работы по строительству объекта «Газоснабжение Уссурийского городского округа Приморского края. 1 этап. I очередь строительства, 1 пусковой комплекс», указанные в Приложении № 1 «Техническое задание» к настоящему контракту, а заказчик – принять выполненные работы и оплатить их на условиях настоящего контракта.

Твердая цена контракта составляла 300 161 903 руб. (пункт 2.2).

В силу пункта 3.1.1 окончание работ, предусмотренных контрактом – 22,8 месяцев с момента заключения контракта.

По доводам истца, работы подлежали выполнению в срок до 10.10.2016, ответчиком относительно определения конечного срока, возражений не заявлено.

Промежуточные сроки выполнения работ (этапы) сторонами не установлены, согласованные и утвержденные сторонами графики производства работ суду не представлены.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 15.11.2017 по делу № А51-17885/2017 контракт от 26.11.2014 № 90/90 расторгнут. При рассмотрении указанного дела установлено отсутствие возможности у подрядчика выполнить работы в соответствии с первоначальной проектной документацией, факт заказа и получения заказчиком откорректированного проекта, согласно которому сметная стоимость строительства возросла более чем на 10% от твердой контрактной цены. Согласно выводам суда, вопрос необходимости корректировки первоначального проекта спорным не являлся. Такая необходимость возникла ввиду изменений рельефа и гидрогеологических условий на участке производства работ, выявления на пути строительства газопровода бетонных захоронений в виде плит, намывов, балок общей толщиной 200-900 мм., необходимости увязки проекта строительства газопровода в части пересечения железнодорожного полотна, с проектом перспективного развития станции Уссурийск, подготовленным АО «Дальгипротранс».

На момент расторжения контракта работы подрядчиком частично выполнены. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 09.02.2018 по делу № А51-18516/2017 установлено, что АО «Газпром Газораспределение Дальний Восток» в рамках контракта от 26.11.2014 № 90/90 до истечения срока выполнения работ сдало заказчику работы на 180 684 856 руб. 80 коп.

Не выполнение подрядчиком контрактного объема работ в срок до 10.10.2016 послужило основанием начисления МКУ «СЕЗЗ» неустойки и обращения в арбитражный суд за ее взысканием (35 126 251 руб. 58 коп. за период с 11.10.2016 по 01.08.2017 согласно уточнению иска при новом рассмотрении дела).

Как верно указали суды, отношения сторон возникли из контракта на выполнение подрядных работ, регулируемого нормами главы 37 ГК РФ, положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), а также общими нормами гражданского законодательства об обязательствах и ответственности за их нарушение.

Согласно части 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (пункт 1 статьи 708 ГК РФ). Абзац 2 пункта 1 настоящей статьи предусматривает ответственность подрядчика за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Согласно частям 6 и 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, пункту 5.4 контракта, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, устанавливается в размере одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

При повторном рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции установив, что с 10.10.2016 по 31.07.2017 имела место просрочка выполнения работ подрядчиком, признал обоснованным начисление обществу спорной неустойки, рассчитанной в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком, (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом» (далее – Правила № 1063). Рассмотрев ходатайство ответчика о снижении неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, взыскал с ответчика в пользу истца 22 000 000 руб. При этом доводы общества о просрочке кредитора и отсутствии вины подрядчика вследствие непреодолимой силы отклонены со ссылкой на положения статей 716, 719 ГК РФ и недоказанность ответчиком того, каким образом прохождение тайфуна на территории выполнения работ и отсутствие надлежащей проектной документации повлияло на сроки их выполнения.

Отменяя решение и отказывая в удовлетворении иска учреждения, апелляционная инстанция пришла к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска ввиду наличия просрочки кредитора.

Оснований для несогласия с указанным выводом суда апелляционной инстанции у кассационной инстанции не имеется.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 750 ГК РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы (пункт 1 статьи 718 ГК РФ).

В силу положений статьи 743 ГК РФ, статей 48, 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ), выполнение строительно-монтажных работ возможно только при наличии проектно-сметной и рабочей документации, составленной в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию». Обязанность предоставления документации для ведения работ возложена на заказчика как законом, так и контрактом (пункт 4.2.2).

Как установлено судом апелляционной инстанции, вследствие прохождения через территорию Приморского края тайфуна на территории строительства газопровода изменилась гидрологическая обстановка. Выполнение работ в рамках первоначального проекта и производства дополнительных работ не представлялось возможным. Для дальнейшего выполнения работ необходимо было предусмотреть технические решения в части берегоукрепления на основании новых геодезических, геологических и гидрометеорологических изысканий, влекущих необходимость повторного прохождения ПСД государственной экспертизы.

Кроме того, внесение изменений в проектную документацию потребовалось после отзыва согласования ОАО «РЖД» проектного решения по пересечению газопроводом железнодорожного полотна (письмо ОАО «РЖД» от 04.08.2016). В данном письме ОАО «РЖД» указало на необходимость приведения в соответствие проекта строительства газопровода в части пересечения ж/д путей, с проектом перспективного развития станции Уссурийск, подготовленным АО «Дальгипротранс».

По факту возникновения препятствий к строительству газопровода проведено выездное совещание под председательствованием Вице-губернатора Приморского края с участием представителей заказчика, подрядчика, проектировщика. Согласно протоколу от 11.07.2016 № ПР-201-ВЕВ по результатам совещания принято решение о необходимости корректировки ПСД в части установки пригрузов для исключения всплытия газопровода в период эксплуатации из-за сильнообводненной местности, образовавшейся после разработки первоначальной ПСД вследствии прохождения тайфуна «Goni»; изменения трассы прохождения газопровода по правому берегу реки Раковка; изменения метода прохождения газопровода под ж/д путями по ул. Московской. Сторонам предложено рассмотреть возможность приостановки действия контракта от 26.11.2014 № 90/90, либо изменения сроков строительства на время, необходимое для внесения изменений в ПСД и проведения экспертизы откорректированной проектной документации.

Во исполнение принятого на совещании решения, МКУ «СЕЗЗ», заключило 03.11.2016 (после истечения срока выполнения работ по контракту) с АО «Гипрониигаз» соответствующий контракт № 2663/62 на выполнение изысканий и корректировку ПСД согласно техническому заданию.

Из технического задания контракта от 03.11.2016 № 2663/62 апелляционным судом установлено, что проведение корректировки обусловлено существенными изменениями условий строительства в связи с последствиями наводнения, зафиксированными в актах обследования от 31.05.2016 № 1, от 31.05.2016 № 2, от 20.07.2016 № 3, а также в связи с недостатками первоначальной проектной документации в части пересечения строящимся газопроводом ж/д путей.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил, что контракт от 03.11.2016 № 2663/62 исполнен, учреждению передана откорректированная ПСД и результаты инженерных изысканий, в отношении которых 19.12.2016 и 13.01.2017 получено положительное заключение государственной экспертизы. Вместе с тем откорректированная проектная документация подрядчику не передавалась.

Принимая во внимание положения статей 743 ГК РФ, 48, 52 ГрК РФ, пункта 4.2.2 контракта, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заказчика просрочки кредитора в течение всего периода начисления неустойки, которая по данной причине не подлежит взысканию с подрядчика в силу статей 405, 406 ГК РФ.

При этом, как указано ответчиком и не оспаривается истцом, работы, не касающиеся проблемных участков и по которым не требовалось внесения изменений в ПСД с повторным прохождением госэкспертизы, выполнены АО «Газпром Газораспределение Дальний Восток» в полном объеме и в срок.

Ссылка заказчика на невыполнение подрядчиком требований статей 716 и 719 ГК РФ (не уведомление заказчика о ненадлежащей проектной документации и отсутствие приостановки хода выполнения работ по всему объекту) отклонена судом округа, поскольку учреждение было осведомлено о необходимости корректировки проекта после прохождения тайфуна и отзыва согласования пересечения газопроводом ж/д полотна (письма от 18.02.2016 №11-1-04/1102, от 09.03.2016 №11-1-04/1499, от 14.03.2016 № 0203, от 04.04.2016 №11-1-04/2300, от 18.04.2016 №11-1-04/2718, от 27.04.2016 №1037, от 29.04.2016 №-11-1-04/2982, от 25.04.2016 №0343, от 30.05.2016 №11-04/3772, протокол выездного совещания от 11.07.2016№ ПР-201-ВЕВ, акты комиссионного обследования от 31.05.2016 №1, от 31.05.2016 №2, от 20.07.2016 №3).

Указание заявителя жалобы на затягивание подрядчиком начала выполнения работ была предметом исследования и оценки апелляционного суда и мотивированно отклонена, как бездоказательная и неимеющая правового значения с учетом предмета и основания иска о взыскании неустойки за просрочку конечного срока выполнения работ.

Наличие, либо отсутствие вины подрядчика в несвоевременном, по мнению истца, расторжении контракта, также не имеет правового значения при рассмотрении настоящего спора.

Доводы заявителя о выполнении всего комплекса работ силами и средствами подрядчика, обязанного в силу пункта 4.1.21 контракта получить все необходимые для производства работ разрешения и согласования, подлежат отклонению с учетом установленных по делу обстоятельств, свидетельствующих о невозможности выполнения работ на основании переданной заказчиком первоначальной проектной документации.

Фактически позиция заказчика сводится к необходимости начисления подрядчику неустойки за просрочку выполнения работ по первоначальной проектной документации при признании, но игнорировании учреждением факта невозможности выполнения всего комплекса строительных работ на основании первоначального проекта. Данный подход обоснованно признан неправомерным при рассмотрении дела апелляционным судом. Оснований для несогласия с указанным выводом у окружного суда не имеется.

Несогласие заявителя кассационной жалобы с произведенной апелляционным судом оценкой фактических обстоятельств дела, само по себе не свидетельствует о незаконности принятого по делу постановления и о наличии оснований для его отмены по результатам кассационного пересмотра.

Оценка доказательственной базы и установление на ее основании фактических обстоятельств дела - прерогатива судов первой и апелляционной инстанций. В рамках настоящего дела именно апелляционный суд выполнил данные процессуальные действия в соответствии с нормами действующего процессуального законодательства полно и всесторонне исследовав представленные в дело доказательства.

Суд кассационной инстанции не вправе переоценивать выводы судебных инстанций, основанные на представленных в материалы дела доказательствах, переоценивать данные доказательства, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций (статьи 286, 287 АПК РФ).

Нарушений норм материального либо процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены постановления апелляционной инстанции, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного постановление от 19.12.2018 подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба МКУ «СЕЗЗ» - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2018 по делу № А51-20272/2017 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Е.Н. Захаренко

Судьи А.Н. Барбатов

Е.К. Яшкина