Гражданский кодекс часть 1

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «Аркада» к жилищностроительному кооперативу «Остров» о взыскании 130 139 803,53 руб.

УСТАНОВИЛ:

жилищно-строительный кооператив «Остров» (далее – ЖСК «Остров», кооператив) обратился в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «Аркада» (далее – ООО ИСК «Аркада», общество) о взыскании 608 950 831 руб. неосновательного обогащения по договору строительного подряда от 27.06.2016 № 1, 202 428 864 руб. пени за просрочку исполнения обязательств, а также процентов за пользование чужими денежными средствами на всю взыскиваемую сумму с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения по ставке рефинансирования 7,75% годовых. Определением суда от 22.07.2019 исковое заявление принято к производству, возбуждено производство по делу № А51-12888/2019.

В рамках дела № А51-16220/2019 ЖСК «Остров» обратилось с иском к ООО «ИСК «Аркада» о взыскании 355 961 900 руб. неосновательного обогащения по договору от 05.05.2017 № 1701, 61 022 071 руб. пени за просрочку исполнения обязательств по договору, процентов за пользование чужими денежными средствами на всю взыскиваемую сумму с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения по ставке рефинансирования 7,75% годовых.

Определением суда от 14.10.2019 дела № А51-12888/2019 и

№ А51-16220/2019 объединены в одно производство. Объединенному делу присвоен номер № А51- 12888/2019.

В свою очередь, ООО «ИСК «Аркада» предъявило встречного исковое заявление о взыскании с ЖСК «Остров» 40 763 063,27 руб. неосновательного обогащения, 8 116 538,02 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неосновательного обогащения за период 23.05.2019 - 04.05.2022, и с 05.05.2022 длящихся процентов по день фактической оплаты, которое определением от 04.05.2022 принято к производству суда.

Помимо прочего, ЖСК «Остров» обратился в суд с исковым заявлением к ООО «ИСК «Аркада» о взыскании 146 991 218,40 руб. неосновательного обогащения по договору от 05.05.2017, 334 654,89 руб. неустойки за период с 15.10.2019 по 31.10.2019, 28 575 696,92 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период 05.05.2017 по 27.10.2019. Делу присвоен № А51-23770/2019. В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено - Управление дорог администрации города Владивостока (далее – управление).

Определением от 01.10.2020 в связи с назначением по делу

№ А51-23770/2019 судебной экспертизы производство по делу было приостановлено, затем возобновлено в связи с поступлением в материалы дела экспертного заключения.

В рамках дела № А51-23770/2019 определением от 16.05.2022 арбитражным судом в порядке статьи 132 АПК РФ принят встречный

ООО «ИСК «Аркада» о взыскании с ЖСК «Остров» 80 071 583,97 руб. неосновательного обогащения, 8 455 505,50 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неосновательного обогащения за период 28.10.2019 - 16.05.2022, и с 17.05.2022 длящихся процентов до момента фактического возврата неосновательного обогащения.

Определением от 16.05.2022 дела № А51-23770/2019 и

№ А51-12888/2019 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер № А51- 12888/2019.

В ходе рассмотрения дела кооператив неоднократно уточнял требования, с учетом последних уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ в судебном заседании 25.10.2022, просил взыскать с общества:

- 608 950 831 руб. неосновательного обогащения по договору подряда от 27.06.2016 № 1; 202 428 864 руб. пени за просрочку исполнения обязательств; 114 285 858,99 руб. процентов за пользование денежными средствами за период с 23.05.2019 по 31.03.2022 и с 01.10.2022 по 25.10.2022, а также на дату судебного акта и далее по день его фактического исполнения;

- 352 461 900 руб. неосновательного обогащения по договору подряда от 05.05.2017 № 1701; 61 022 071 руб. пени за просрочку исполнения обязательств; 63 874 237,23 руб. процентов за пользование денежными средствами за период с 01.07.2019 по 31.03.2022 и с 01.10.2022 по 25.10.2022, а также на дату судебного акта и далее по день его фактического исполнения;

- 86 496 868,03 руб. неосновательного обогащения по договору подряда от 05.05.2017; 334 654,89 руб. пени за просрочку исполнения обязательств за период с 15.10.2019 по 31.10.2019; 47 294 095,03 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 05.05.2017 по 31.03.2022 и с 01.10.2022 по 25.10.2022, а также на дату судебного акта и далее по день его фактического исполнения.

В результате неоднократных уточнений встречных исковых требований, с учетом последних уточнений, принятых в судебном заседании 17.11.2022, общество просило взыскать с кооператива:

- 40 763 063,27 руб. долга по оплате выполненных работ по договору генерального подряда от 27.06.2016 № 1; 4 414 639,75 руб. неустойки, рассчитанной за период с 31.05.2019 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по 17.11.2022, и с 18.11.2022 длящейся неустойки исходя из 0,01%, начисленной на сумму долга по день фактического исполнения обязательства;

- 19 577 233,60 руб. долга по оплате выполненных работ по договору от 05.05.2017, 500 000 руб. неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ; 60 494 350,37 руб. неосновательного обогащения по договору от 05.05.2017; 4 390 516,54 руб. процентов за пользование чужими денежными

средствами, рассчитанных за период с 02.11.2020 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по 17.11.2022, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на 60 494 350,37 руб. неосновательного обогащения, начиная с 18.11.2022 по день фактического возврата неосновательного обогащения.

Решением суда от 29.11.2022 в редакции определения об исправлении арифметической ошибки (с учетом дополнительного решения), оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2023, первоначальные и встречные исковые заявления удовлетворены частично:

- по первоначальному иску с общества в пользу кооператива взыскано 230 693 548,32 руб. неосновательного обогащения, 415 598,15 руб. неустойки, 43 345 103,27 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму 230 693 548,32 руб. за период с 23.11.2022 по день фактического исполнения обязательства, исходя из ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, 70 080 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины и

- по встречному исковому заявлению с кооператива в пользу общества взыскано 113 745 570,93 руб. задолженности, 4 163 729,78 руб. неустойки, 181 089 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины и

В результате произведенного судом зачета первоначального и встречного исков с общества в пользу кооператива взыскано 116 947 977 руб. неосновательного обогащения, 39 596 971,64 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму неосновательного обогащения 116 947 977 руб. за период с 23.11.2022 по день фактического исполнения обязательства, исходя из ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды; с кооператива в пользу общества взыскано 111 009 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины и 1 484 864 руб. расходов за проведение судебной экспертизы.

Не согласившись с решением и апелляционным постановлением,

ЖСК «Остров» подал кассационную жалобу, в которой ссылаясь на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам, неправильное применение норм материального права и нарушение норм процессуального права, просит их отменить с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В жалобе заявитель указал, что принимая в качестве надлежащего доказательства заключение ООО «Группа компаний Н.Э.П.С.», суд оставил без внимания доводы ЖСК «Остров» о несоответствии приведенных в нем исходных данных, неприменении в расчете стоимости выполненных работ к нормативам накладных расходов и сметной прибыли

понижающих коэффициентов, неполноте ответов на поставленные вопросы на разрешение эксперту и необоснованном отказе в назначении по делу повторной судебной экспертизы. При этом указал на неправомерное отклонение судом представленных ЖСК «Остров» в материалы дела отчетов ООО «ЭсАрДжи-Консалтинг» от 05.02.2019 № ССП-033/18, ООО «Гросс». Также заявитель сослался на неправомерное снижение судом сумм начисленных пеней в порядке статьи 333 ГК РФ ниже однократной учетной ставки Банка России (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», далее – Постановление № 81), и на взыскание стоимости дополнительных работ в размере 14 770 998,40 руб., несогласованных в порядке пункта 3 статьи 743 ГК РФ с заказчиком.

В судебном заседании представители ЖСК «Остров» доводы кассационной жалобы поддержали, ответив на дополнительные вопросы суда, в свою очередь, представители ООО «ИСК «Аркада» против ее доводов возражали, обозначив свою правовую позицию по делу.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ законность состоявшихся судебных актов в пределах доводов кассатора, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает правовых оснований для их отмены в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между

ООО «ИСК «Аркада» (генподрядчик) и ЖСК «Остров» (заказчик) 27.06.2016 заключен договор генерального подряда № 1 (в редакции дополнительных соглашений от 27.03.2017 № 1, от 13.10.2017 № 2, от 06.06.2018 № 3) (далее - договор от 27.06.2016 № 1), по условиям пункта 1.1 которого генподрядчик обязался в соответствии с утвержденной рабочей документацией (приложение № 2) выполнить работы по строительству жилого поселка ЖСК «Остров» в количестве 252 домов, общей площадью 40 695,64 кв. м, согласно приложению № 6.

Состав работ включает: жилой дом под ключ с отмосткой, площадкой под автотранспорт, вертикальной планировкой и подготовкой под озеленение и дорожки; разводку инженерных систем по дому согласно проектам; возведения всех инженерных коммуникаций до первого колодца в пределах земельного участка жилого дома, а также сети 0,4 кВ от жилого дома до первого столба на расстоянии не более 10 м от земельного участка жилого дома; выполнение отсыпки дорожки к дому и площадки под стоянку автомобиля щебнем с установкой бордюров. Заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить в соответствии с договором от 27.06.2016 № 1.

Стоимость работ и материалов по договору составила

Согласно пункту 2.5 договора основанием для оплаты выполненных работ являются официально представленные справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 с приложением актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанных уполномоченными представителями заказчика, счета и счета-фактуры.

Срок выполнения работ установлен пунктом 3.1 договора, где начало работ: в течение 5 дней с даты передачи заказчиком генподрядчику строительной площадки, окончание: в течение 24 месяцев с даты начала работ. Сроки выполнения отдельных этапов работ определяются календарным графиком (приложение № 5) к договору, согласованным сторонами.

Во исполнение условий договора № 1 заказчик перечислил генподрядчику 1 137 352 921,46 руб. согласно представленным в дело платежным поручениям. Также сторонами подписан акт зачёта взаимных требований от 01.10.2018 на сумму 7 089 076,31 руб., который заказчик просил учесть в качестве оплаты работ. Таким образом, всего заказчиком произведено оплат по договору в размере 1 144 441 997,77 руб.

По доводам кооператива генподрядчик выполнил и сдал ему работы на общую сумму 535 491 166,46 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами формы КС-2.

Ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ, ЖСК «Остров» 23.05.2019 уведомил ООО «ИСК «Аркада» об одностороннем отказе от исполнения договора (уведомление от 22.05.2019 № 2687) и о возврате суммы неосвоенного аванса.

Также между ООО «ИСК «Аркада» (генподрядчик) и ЖСК «Остров» (заказчик) 05.05.2017 заключен договор генерального подряда № 1701 (в редакции дополнительного соглашения от 31.05.2019 № 1) (далее – договор от 05.05.2017 № 1701), по условиям пункта 1.1 которого генподрядчик обязался обеспечить объекты жилищного строительства ЖСК «Остров» инженерными сетями, построить объекты транспортной инфраструктуры и благоустройства поселка, предусмотренных решением Наблюдательного совета АО «АИЖК» от 04.05.2017 путем выполнения работ по строительству объекта в соответствии с проектно-сметной документацией (приложение

№ 2) и календарным графиком строительства (приложение № 5).

Состав работ включает: строительство сетей электроснабжения (0,4 кВ), включая наружное (уличное) освещение; водоснабжения и водоотведения (самотечная и напорная), газоснабжения (сети низкого давления), ливневой канализации (лотковая система), вертикальной планировки под все сети, проездов, тротуаров, разворотных площадок, подпорных стен, благоустройства территории (озеленение), вертикальной планировки, а заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить его.

Согласно пункту 2.1.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 31.05.2019 № 1 стоимость работ и материалов объектов строительства по договору, установленная в сводном сметном расчете составила 400 530 288 руб., в т.ч. НДС. Авансирование по договору предусмотрено пунктом 2.3 в редакции дополнительного соглашения от 31.05.2019 № 1.

Срок выполнения работ установлен пунктом 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 31.05.2019 № 1, где стороны определили, что промежуточные сроки выполнения работ по объекту определены сторонами в календарном графике производства работ, являющемся приложением № 5 к договору. Исходя из пункта 3.1.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 31.05.2019 № 1 сторонами оговорено начало выполнения работ: в течение 5 дней с даты передачи застройщиком генподрядчику строительной площадки, проектно-сметной и рабочей документации. Окончание: 31.08.2019.

Во исполнение условий договора № 1701 кооперативом на счет общества перечислены 355 961 900 руб., что подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением от 11.05.2017

№ 87. В свою очередь, общество принятые обязательства не исполнило, работы в достаточном объеме не выполнило, ввиду чего кооператив в одностороннем порядке отказался от исполнения договора от 05.05.2017

№ 1701 (уведомление от 01.07.2019 № 2923).

Ответным письмом от 10.07.2019 № 367 ООО «ИСК «Аркада» указало на несогласие с односторонним отказом от спорного договора, ссылаясь на обстоятельства, препятствующие своевременной сдаче результата выполненных работ не по вине подрядчика, одновременно расценив уведомление кооператива как возможность расторжения договора по соглашению сторон.

Помимо прочего, между ООО «ИСК «Аркада» (подрядчик),
ЖСК «Остров» (плательщик) и Управлением дорог администрации

г. Владивостока (заказчик) 05.05.2017 заключен договор (в редакции дополнительного соглашения от 13.03.2019 № 1, подписанного с протоколом разногласий от 13.03.2019), по условиям которого подрядчик обязался в соответствии с проектно-сметной документацией построить объекты транспортной инфраструктуры и благоустройства поселка ЖСК «Остров» путем выполнения строительно-монтажных работ по объекту «Дороги в поселок Русский на полуострове Саперный» на земельных участках с кадастровыми номерами 25:28:000000:6091, 25:28:000000:6090, 25:28:000000:6099, 25:286000000:63878 (в части границ объекта строительства в соответствии с выданной ПСД), предоставленных муниципальным образованием город Владивосток в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2008 № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства». Заказчик обязался принять, а плательщик

оплатить выполненные работы (пункт 1.1 в редакции дополнительного соглашения от 13.03.2019 № 1, пункт 1.2 договора) (далее - договор от 05.05.2017).

Согласно пункту 2.1.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 13.03.2019 № 1 цена договора составила 196 855 819 руб., в т.ч. НДС. Авансирование по договору предусмотрено пунктом 2.3 в редакции дополнительного соглашения от 13.03.2019 № 1.

Срок выполнения работ установлен пунктом 4.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 13.03.2019 № 1 и определен сторонами до 31.08.2019 с момента заключения договора.

В ходе исполнения договора от 05.05.2017 плательщик платежным поручением от 11.05.2017 № 88 перечислил подрядчику аванс в размере

Поскольку ООО «ИСК «Аркада» не исполнило обязательства в установленные договором сроки, заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения заключенного договора от 05.05.2017, направленное в адрес подрядчика сопроводительным письмом от 17.10.2019 № 6-9/9-3940.

Поскольку ООО «ИСК «Аркада» в добровольном порядке не возвратило ЖСК «Остров» суммы неосвоенных авансов, перечисленных по договорам от 27.06.2016 № 1, от 05.05.2017 № 1701, от 05.05.2017, кооператив, рассчитав неустойку, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, обратился в арбитражный суд с соответствующими исковыми заявлениями ( № А51-12888/2019, № А51-16220/2019,

№ А51- 23770/2019), объединенными в одно дело № А51-12888/2019.

В свою очередь, ООО «ИСК «Аркада», указывая на то, что им выполнено работ на 1 178 115 984,73 руб. по договору от 27.06.2016 № 1, а также на 178 121 233,60 руб. по договору от 05.05.2017, согласно представленным актам формы КС-2, справкам формы КС-3, ведомостям остаточных объемов работ, актам скрытых работ, результатов судебных экспертиз, обратилось со встречными исками о взыскании 40 763 063,27 руб. задолженности за выполненные работы по договору от 27.06.2016 № 1,

Разрешая спор, суды верно квалифицировали спорные правоотношения, как подлежащие регулированию положениями об исполнении обязательств, нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статья 450.1 ГК РФ предоставляет стороне право на односторонний отказ от исполнения договора: предоставленное Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено

ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Из системного толкования статьи 450.1 ГК РФ следует, что право на односторонний отказ от исполнения договора предоставляется стороне либо в силу закона, либо по соглашению сторон.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Односторонний отказ от исполнения договора, осуществляемый в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом, ведущим к расторжению договора. В случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»).

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном

сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», далее – Информационное письмо № 51).

Статьей 753 ГК РФ определено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным сторонами.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 14 Информационного письма № 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты, суд рассматривает доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В соответствии с частью 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, следовательно, наличие недостатков, исключающих возможность использовать результат работ для установленной договором цели, исключает оплату таких работ.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 27.023.2012 № 12888/11, в силу статьи 65 АПК РФ доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ должен представить именно заказчик, при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ.

В случае, если заказчик отказывается от исполнения договора на основании положений статьи 715 ГК РФ, последний обязан оплатить подрядчику работы, выполненные им до прекращения договора (пункт 19

Обзора судебной практики Верховного суда РФ № 2(2018), утвержденного Президиумом ВС РФ 04.07.2018. Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставления сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной из сторон в отношении другой.

Следуя приведенным нормоположениям, суды выяснили, что отказ заказчика от договоров связан с нарушением ООО «ИСК «Аркада» сроков выполнения работ, отказ от оплаты части работ – с ненадлежащим качеством выполненных подрядчиком работ, отступлениями от рабочей и проектной документации при строительстве, в подтверждение чего кооператив представил в материалы дела отчеты ООО «Гросс» об инструментальном обследовании возведенных обществом домов и ООО «ЭсАрДжи- Консалтинг» от 05.02.2019 № ССП-033/18.

В связи с разногласиями сторон по объему, стоимости и качеству выполненных подрядчиком работ по спорным договорам судом первой инстанции назначались экспертизы, проведение которых поручено экспертам ООО «Ингвар групп» (по договору от 05.05.2017), ООО «Группа компаний Н.Э.П.С» (по договорам от 27.06.2016 № 1; от 05.05.2017 № 1701).

По результатам проведенных экспертиз экспертами составлены заключения.

Так, в отношении работ по договору от 27.06.2016 № 1, экспертами сделаны выводы, что виды и объемы работ, зафиксированные в Ведомостях остаточных объемов работ на момент приемки/передачи соответствуют рабочей документации, условиям договора № 1, частично соответствуют локальным и сводному сметному расчету, выполнены с надлежащим качеством и соответствуют требованиям законодательства, техническим регламентам и иным нормам и правилам, своему функциональному назначению, что дополнительно подтверждается наличием актов освидетельствования скрытых работ, подписанных представителями

ЖСК «Остров» и ООО «ИСК «Аркада». Исходя из отчетов по материалам обследований, выполненных ООО «Гросс», все выявленные недостатки содержат в основном выявленные в процессе проведения обследований явные недостатки, которые являются несущественными и легко устранимыми. Существенных недостатков, оказывающих влияние на эксплуатационные свойства объекта, не установлено. Комиссионный осмотр объекта в период с 11.08.2021 по 13.08.2021 подтвердил визуальное соответствие построенных объектов решениям разработанной к производству работ документации, в которой, согласно отчетам по материалам обследований, выполненных ООО «Гросс», все решения имеют ссылки на нормы и стандарты, соответствуют требованиям законодательства, техническим регламентам, ГОСТам, СНиПам. Виды и объем выполненных генподрядчиком работ, по мнению экспертов, в целом соответствуют условиям договора от 27.06.2016 № 1, рабочей документации к производству

работ, выполненные работы можно оценить как удовлетворительные, осуществленные с надлежащим качеством, соответствующим требованиям и условиям договора, рабочей документации, своему назначению, что подтверждается наличием исполнительной документации, актами приемки выполненных работ по форме КС-2, актами освидетельствования скрытых работ, подписанных представителями ЖСК «Остров» и ООО «ИСК «Аркада». Эксперты не смогли установить виды, объем и стоимость выполненных работ ненадлежащего качества в виду отсутствия выявленного их наличия в материалах обследования, выполненного ООО «Гросс». Стоимость фактически выполненных работ, с учетом работ, зафиксированных в Ведомостях, остаточных объемов работ, а также дополнительных работ, подтвержденных документально, но не отраженных в Ведомостях остаточных объемов работ, составляет 1 178 115 984,73 руб., в том числе 84 544 507,23 руб. НДС 18% и 103 979 961,77 руб. НДС 20%. Из них стоимость работ, которые не зафиксированы в Ведомостях остаточных объемов работ, но подтверждены документально, учтенные экспертами при определении стоимости фактически выполненных работ, составляет

В отношении работ, выполненных по договору № 1701 заключением ООО «Группа компаний Н.Э.П.С.» установлено, что стоимость выполненных работ надлежащего качества соответствует объемам фактически выполненных по договору № 1701 работ, утвержденной сметной документации, прошедшей государственную экспертизу, и составляет

Согласно заключению строительно-технической экспертизы от 29.03.2022 № ИГ/25-0349.10.21, подготовленному ООО «Ингвар Групп», стоимость фактически выполненных ООО «ИСК «Аркада» работ по договору от 05.05.2017 составляет 178 121 233,60 руб., при этом стоимость фактически выполненных работ и отраженных в актах КС-2, фактически выполненных и не учтенных в актах КС-2 - 168 115 467,30 руб. Качество фактически выполненных работ соответствует требованиям законодательства,

техническим регламентам, ГОСТам, СНиПам. Зафиксированные дефекты (отличия фактических высотных отметок профилей от проектных решений, отличия в ширине насыпных берм и поперечных уклонов) не препятствуют использованию объекта по его прямому назначению и связаны с незавершенностью (остановкой) строительства. В рамках проведенной экспертизы зафиксированы отдельные дефекты, появление которых обусловлено длительной эксплуатацией объекта (проездов) большегрузным транспортом. Вместе с тем, появление на земляном полотне существенных деформаций, свидетельствующих о потере несущей способности, необратимом изменении геометрических параметров, утрате физико-механических свойств грунта не зафиксировано.

Дав оценку заключениям экспертов по результатам проведенных судебных экспертиз с позиций статей 68, 71 АПК РФ, а также разъяснений, данных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановление № 23), суд признал их полными и мотивированными. При этом суд констатировал, что данные заключения не содержат противоречий, неясностей и не вызывают сомнений в их обоснованности, содержат ответы на все поставленные судом вопросы. На этом основании суд счел их достоверными и допустимыми доказательствами по делу, одновременно мотивированно отклонив возражения ЖСК «Остров» относительно результата экспертизы в рамках договора от 27.06.2016 № 1, поскольку экспертами с учетом дополнительных пояснений даны исчерпывающие ответы на поставленные судом вопросы; дата, на которую была пересчитана экспертами стоимость выполненных работ, соответствует дате выполненных сметных расчетов, представленных в материалы дела, и указана экспертами в заключении; текстовая часть экспертного заключения (страницы 46-50) содержит расчеты стоимости выполненных работ, произведены экспертами в программном комплексе «Гранд-смета» с использованием исходных материалов; понижающие коэффициенты, учтенные в исходных сметных расчетах, оставлены в тех сметных расчетах, которые согласованы сторонами, притом, что предусмотренные письмом Госстроя от 27.11.2012 № 2536-ИП/12/ГС понижающие коэффициенты неприменимы к спорным правоотношениям ввиду финансирования строительства за счет паевых взносов участником.

Наряду с изложенным, обсудив доводы кооператива о несогласовании с заказчиком стоимости работ на сумму 20 713 494,47 руб., указанных экспертами как дополнительные, суды констатировали, что данные работы были предусмотрены проектной и рабочей документацией, обозначены экспертами как дополнительные по причине неотражения их подрядчиком в КС-2, но фактически выполнены на объекте, данные работы вошли в ведомости остаточных объёмов работ и выделены экспертом отдельно исходя из формулировки поставленного перед ним вопроса № 7. В результате

суды отклонили аргументы кооператива о несогласованности с заказчиком дополнительных работ как несостоятельные.

В тоже время, давая оценку с позиций статьи 89 АПК РФ представленным заказчиком отчетам ООО «ЭсАрДжи-Консалтинг», ООО «Гросс» и не принимая их в качестве надлежащих доказательств по делу, суды учли составление отчетов до расторжения спорных договоров подряда без учета ведомостей остаточных работ, подписанных сторонами по договору от 27.06.2016; без участия в осмотре спорных объектов подрядчика, что в полной мере соответствует статьям 67, 68 АПК РФ.

В этой связи, проанализировав заключение экспертиз, наряду с представленными в доказательственную базу документами, суд, исходя из стоимости выполненных подрядчиком (1 178 115 984,73 руб.) и оплаченных заказчиком работ (1 144 441 997,77 руб.) по договору от 27.06.2016 № 1, выполненных по договору от 05.05.2017 (178 121 233,60 руб.) и оплаченных заказчиком работ (158 544 000 руб.) по договору от 05.05.2017, не установил на стороне ООО «ИСК «Аркада» неосновательного обогащения, заявленного в рамках договоров от 27.06.2016 № 1 и от 05.05.2017, соответственно оснований для взыскания процентов на основании статьи 395 ГК РФ, а напротив, констатировал наличие задолженности перед подрядчиком по спорным договорам, признав обоснованными исковые требования истца по встречному иску в части взыскания:

- основного долга по договору от 27.06.2016 № 1 в размере 33 673 986,96 руб., 3 663 729,78 руб. неустойки за период с 31.05.2019 по 22.11.2020 (исключая период моратория), открытой неустойки на сумму 33 673 986,96 руб. с 23.11.2022;

- задолженности по договору от 05.05.2017 в размере 19 577 233,60 руб. и 60 494 350,37 руб., перечисленных подрядчиком заказчику в качестве возврата аванса за период с 02.11.2020 по 03.11.2021 и квалифицированных им в качестве неосновательного обогащения, однако являющихся частью стоимости фактически выполненных работ, 500 000 руб. неустойки с 15.11.2019 в размере лимитированной ответственности (пункт 10.5 договора), отказав в удовлетворении остальной части встречного иска.

В тоже время судом признано наличие на стороне ООО «ИСК «Аркада» неосновательного обогащения в размере 230 693 548,32 руб., подлежащего возврату истцу в рамках договора от 05.05.2017 № 1701 (с учетом стоимости оплаченных работ – 355 961 900 руб., фактически выполненных – 121 678,68 руб. и с учетом частичного возврата денежных средств – 3 500 000 руб.), право кооператива на взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 ГК РФ, размер которых по расчету суда, исходя из присужденной суммы неосновательного обогащения и периодов просрочки с 01.07.2019 по 31.03.2022, с 01.10.2022 по 16.11.2022 и с 17.11.2022 по 22.11.2022, составил

43 345 103,27 руб., процентов по день фактической оплаты суммы неосновательного обогащения (230 693 548,32 руб.) начиная с 23.11.2022.

При этом размер обоснованно начисленной неустойки по договору от 27.06.2016 № 1 определен судом в размере 202 428 864 руб. (с учетом произведенного судом перерасчета за период с 04.10.2018 до расторжения договора и установленного пунктом 12.4 договора лимита ответственности – 12% от стоимости работ); по договору от 05.05.2017 № 1701 в размере 61 022 071 руб. (с учетом произведенного судом перерасчета за период с 31.07.2018 до расторжения договора и установленного пунктом 12.4 договора лимита ответственности – 12% от стоимости работ); по договору от 05.05.2017 в размере 275 598,15 руб. (с учетом произведенного судом перерасчета за период с 15.10.2019 по 28.12.2019 и установленного пунктом 12.4 договора лимита ответственности – 12% от стоимости работ).

При этом, основываясь на разъяснениях, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7), судебные инстанции ввиду несоразмерности размера неустойки последствиям нарушенного обязательства и высокого процента неустойки в отношении подрядчика (0,1% от цены договора за каждый день просрочки) указали на наличие оснований для снижения размера заявленной неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, снизив размер пени: по договору от 27.06.2016 № 1 до 100 000 руб.; по договору от 05.05.2017 № 1701 до

Кассационная инстанция соглашается с выводами судов и отклоняет ссылку кооператива о необоснованном снижении размера неустойки до размера, который существенно ниже однократной учетной ставки Банка России.

Оценка представленных в материалы дела доказательств и установление на их основании фактических обстоятельств дела - прерогатива судов первой и апелляционной инстанций.

Как следует из содержания мотивировочных частей обжалуемых судебных актов, вопросы соразмерности начисленной ответчику неустойки допущенному нарушению договорных обязательств, а также соответствия

данной санкции нормам действующего законодательства, являлись предметом исследования судов и получили надлежащую оценку.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце третьем пункта 72 Постановления № 7, основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, могут являться нарушение или неправильное применение норм материального права, к которым, в частности, относятся нарушение требований пункта 6 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, или уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Однако суд округа принимает во внимание, что неустойка в настоящем деле взыскивается по неденежному обязательству.

В соответствии с частью первой статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 № 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Из системного толкования статьи 333 ГК РФ и разъяснений, изложенных в Постановлении № 7, следует, что снижение размера неустойки является правом суда при условии обоснованности заявления о несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства.

Вместе с тем, степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего арбитражный суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

В соответствии с правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 28.01.2016 № 303-ЭС15-14198, определение конкретного размера неустойки является вопросом факта и, следовательно, относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций, а заявленные истцом возражения представляют собой требование о переоценке обстоятельств дела, что выходит за установленные ч. 2 ст. 287 АПК РФ пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Таким образом, снижение судом первой или апелляционной инстанции размера неустойки за ненадлежащее исполнение неденежного обязательства ниже однократной учетной ставки Банка России само по себе не свидетельствует о неправильном применении нормы статьи 333 ГК РФ.

Оснований для принятия возражений относительно заключений экспертов в качестве опровергающих достоверность результатов экспертиз не имеется, поскольку они представляют собой лишь несогласие с выводами экспертов. Надлежащих доказательств, свидетельствующих о неправильности выводов экспертов, ответчиком в материалы дела не представлено (статья 65 АПК РФ). Суды проанализировали и оценили заключения экспертов наряду с иными доказательствами, в том числе с представленными кооперативом отчетами ООО «ЭсАрДжи-Консалтинг» от 05.02.2019 № ССП-033/18, ООО «Гросс» и приняли их в качестве надлежащих доказательств, соответствующих требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ.

Кроме того данные доводы аналогичны доводам, которые ранее заявлялись, свидетельствуют о несогласии заявителя с оценкой, данной судами обстоятельствам спора и представленным доказательствам, не подтверждают нарушений норм материального и процессуального права, заявлены без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 АПК РФ.

Его же довод о неправомерном отказе суда в назначении повторной экспертизы, в отсутствии у суда сомнений в обоснованности заключения эксперта, противоречий в выводах экспертов, на что было указано судом при оценке оспариваемых кооперативом заключений экспертов во взаимосвязи с представленной в дело доказательственной базой, судом округа не принимается как основанный на неверном понимании заявителем части 2 статьи 82 АПК РФ.

Доводу о необоснованном взыскании с заказчика стоимости дополнительных работ на сумму 20 713 494,47 руб., которые не были согласованы заказчиком, судами нижестоящих инстанций дана исчерпывающая оценка и установлено, что обозначенные экспертом спорные работы в качестве дополнительных были предусмотрены проектной и

рабочей документацией, соответственно таковыми не являются и не требуют согласования в порядке пункта 3 статьи 743 ГК РФ.

Иных доводов, способных повлиять на результат рассмотрения настоящего дела, в кассационной жалобе не приведено.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом установлены, исследованы, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется в силу статьи 286 АПК РФ.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов судами нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно.

На основании вышеизложенного суд кассационной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.11.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2023 по делу № А51-12888/2019 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Е.К. Яшкина

Судьи Я.В. Кондратьева

Н.Ю. Мельникова