Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Новый Горизонт»

на решение от 16.02.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2023

по делу № А24-3479/2021 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная строительная компания»

к обществу с ограниченной ответственностью «Новый Горизонт»

о взыскании 2 567 729, 80 руб.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Новый Горизонт»

к обществу с ограниченной ответственностью «Дальневосточная строительная компания»

об уменьшении установленной цены по договору субподряда и дополнительным соглашениям к договору на сумму 3 728 467 руб.; о взыскании неустойки

третьи лица: Управление Судебного департамента в Камчатском крае, общество с ограниченной ответственностью «Технадзор»

Общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточная строительная компания» (ОГРН 1154101004452, ИНН 4101172437, адрес: 683002, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Виталия Кручины, д. 4/3, кв. 23; далее – ООО «ДВСК») обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Новый Горизонт» (ОГРН 1104101002950, ИНН 4101138309, адрес: 683006, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Вулканная, д. 40; далее – ООО «Новый Горизонт») о взыскании 2 567 729 руб. 80 коп, из которых: 1 761 136 руб. долг за выполненные работы по договору субподряда от 26.05.2020 № 26/05/20 и по дополнительным к нему соглашениям № 1, 2, 3, а также о взыскании 806 593 руб. 80 коп. пени, начисленной за период с 03.05.2021 по 02.02.2023 (период моратория с 01.04.2022 по 01.10.2022 исключен) с ее последующим взысканием, начиная с 03.02.2023 по день фактической оплаты долга (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В свою очередь ООО «Новый Горизонт» обратилось к ООО «ДВСК» со встречным исковым заявлением об уменьшении установленной цены за работу по договору на сумму 3 728 467 руб., а также о взыскании 3 964 155 руб. 40 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ (с учетом уточнения встречного иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: управление Судебного департамента в Камчатском крае (ОГРН 1084101004536, ИНН 4101126110, адрес: 683009, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Академика Курчатова, д. 4; далее – Управление), общество с ограниченной ответственностью «Технадзор» (ОГРН 1084101003953, ИНН 4101125483, адрес: 683023, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, проспект Победы, д. 49/1, кв. 109; далее – ООО «Технадзор»).

Решением от 16.02.2023, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2023, первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ООО «Новый Горизонт» в пользу ООО «ДВСК» взыскано 1 761 136 руб. долга, 799 556, 80 руб. пени, а также пени за каждый день просрочки платежа, начиная с 03.02.2023 по день фактической оплаты долга, исходя из суммы долга 1 761 136 руб. и ставки пени в размере 0,1 %. Встречные исковые требования также удовлетворены частично: с ООО «ДВСК в пользу ООО «Новый Горизонт» взыскано 581 797 руб. пени.

Законность вынесенных по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе (дополнений к ней) ООО «Новый Горизонт», в обоснование которой заявитель указывает, что обстоятельства ненадлежащего выполнения истцом строительных работ и наличие недостатков, являющихся следствием некачественной работы, установлены в пределах предусмотренного договором гарантийного срока и подтверждаются рекламационным актом, а также судебной строительно-технической экспертизой. Полагает, что принятые по делу судебные акты противоречат положениям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», поскольку противоречат выводам эксперта. Считает, что в отсутствие доказательств того, что установленные экспертизой недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим генподрядчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим генподрядчиком или привлеченными им третьими лицами, суд первой инстанции освободил недобросовестного субподрядчика от ответственности, чем грубо нарушил положения пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Отмечает, что судами первой и апелляционной инстанций не принята во внимание правовая позиция, изложенная в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда». Обращает внимание, что фактически выполненные субподрядчиком работ по актам по форме КС-2 (за ограждения, ворота) не соответствуют требованиям строительных норм и правил, не подлежат оплате в силу статьи 723 ГК РФ. Заявитель также указывает, что размер неустойки, взысканный в пользу ООО «Новый Горизонт», противоречит условиям договора субподряда и действующему законодательству, более того, судами взыскана неустойка за период действия моратория, а именно за период с 01.04.2022 по 01.10.2022. В этой связи податель кассационной жалобы просит обжалуемые по делу решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований, встречные исковых требования удовлетворить в полном объеме.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «ДВСК» просит отказать в ее удовлетворении.

В судебном заседании кассационной инстанции, проведенном с использованием системы веб-конференции, представители ООО «Новый Горизонт» и ООО «ДВСК», привели свои правовые позиции, дав соответствующие доводам кассационной жалобы и отзыва на нее пояснения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направили.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 10.02.2020 между управлением (заказчик) и ООО «Новый Горизонт» (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт № 01КР-ЭА-2020 на выполнение работ по завершению строительства объекта «Комплекс правосудия в г. Петропавловск-Камчатский (корпус 1, блоки 3,4,6,9 (2-я очередь строительства)». Работы по контракту выполнялись генеральным подрядчиком как самостоятельно, так и с привлечением субподрядчиков.

26.05.2020 между ООО «Новый Горизонт» (генподрядчик) и ООО «ДВСК» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 26/05/20, по условиям которого субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по облицовке фасада (навесной вентилируемый фасад) здания керамогранитной плиткой размером 600 х 600 мм в соответствии с техническим заданием или дизайн-проектом заказчика на объекте: «Комплекса правосудия в городе Петропавловске-Камчатском. Корпус 1. Блоки 3,4,6,9 (вторая очередь строительства)», а генеральный подрядчик обязуется принять и оплатить вышеуказанную работу.

Согласно пункту 1.3 договора работы выполняются из материалов генподрядчика, собственными или привлеченными силами, инструментами и механизмами субподрядчика. Перечень работ указан в Приложении № 1 договора (пункт 1.6).

Дополнительные работы, не предусмотренные договором, оформляются дополнительным соглашением (пункт 1.7).

Стоимость работ в силу пункта 2.1 является договорной и составляет 1 800 руб. за 1 кв.м монтажа облицовочных материалов.

В случае выявления дополнительного объема работ генподрядчик оплачивает субподрядчику за фактически выполненный объем работ (пункт 2.2).

Расчет производится по факту выполнения работ в течение 15 банковских дней с момента подписания сторонами акта о приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат на основании выставленных субподрядчиком счетов ежемесячно при условии, что работа выполнена надлежащим образом (пункт 2.3).

Срок выполнения работ составляет 125 календарных дней с момента подписания договора (то есть не позднее 28.09.2020) при условии наличия всех необходимых материалов на объекте (пункт 3.1).

Работы считаются выполненными после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (пункт 1.5).

Полной датой окончания работ по настоящему договору является дата подписания генподрядчиком заключительного акта приема-передачи выполненных работ (пункт 3.2).

Генподрядчик обязуется принять и вовремя оплатить выполненные субподрядчиком работы либо направить мотивированный отказ в случае обнаружения недостатков выполненной работы (пункт 4.2.1).

Субподрядчик, в свою очередь, обязуется своевременно устранять в согласованные с генподрядчиком сроки за свой счет недостатки и дефекты, выявленные при приеме работ (пункт 4.1.8).

Разделом 6 договора стороны согласовали виды и размер ответственности за нарушение обязательств по договору, в том числе: в случае нарушения субподрядчиком установленных сроков начала, окончания выполненных работ, он уплачивает генподрядчику пени в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки (пункт 6.2); в случае нарушения генподрядчиком сроков оплаты выполненных работ, он уплачивает субподрядчику пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки (пункт 6.3).

К договору заключено три дополнительных соглашения, согласно которым субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению дополнительных работ, а именно:

- в соответствии с дополнительным соглашением от 21.07.2020 № 1 помимо облицовки фасада субподрядчик должен был в течение 60 календарных дней с момента подписания соглашения (то есть не позднее 19.09.2020) выполнить устройство ленточного фундамента на буронабивных сваях по цене 6 000 руб. за 1 куб.м, а также осуществить в течение 35 календарных дней с момента подписания соглашения (не позднее 25.08.2020) изготовление, монтаж и покраску металлических заборных ограждений в соответствии с чертежами заказчика по цене 4 000 руб. за 1 погонный метр готового изделия. Материалы, механизмы и опалубка для выполнения работ по ленточному фундаменту, а также материалы для изготовления металлических заборных ограждений, в том числе, электроды и лакокрасочные материалы, предоставляет генподрядчик;

- в соответствии с дополнительным соглашением от 01.11.2020 № 2 помимо вышеуказанных работ субподрядчик принял на себя обязательства в течение 60 календарных дней с момента подписания настоящего соглашения (не позднее 31.12.2020) по изготовлению, монтажу и покраске металлических ворот в соответствии с чертежами заказчика по цене 70 000 руб. за 1 экземпляр готового изделия. Материалы для изготовления металлических ворот, в том числе, электроды и лакокрасочные материалы, предоставляет генподрядчик;

- в соответствии с дополнительным соглашением от 11.01.2021 № 3 помимо вышеуказанных работ субподрядчик принял на себя обязательства в течение 30 календарных дней с момента подписания настоящего соглашения (не позднее 10.02.2021) по монтажу профнастила стенового по оцинкованному каркасу с утеплением по цене 1 500 руб. за 1 кв.м. Материал, механизмы для работ предоставляет генподрядчик. Каких-либо сметных расчетов как к договору, так и к дополнительным соглашениям сторонами составлено не было; конкретные объемы работ, подлежащих выполнению, не указаны; техническое задание к работам, принятым к выполнению субподрядчиком по дополнительным соглашениям, не составлялось.

Во исполнение принятых на себя обязательств субподрядчиком выполнены и сданы генподрядчику, а генподрядчиком приняты без замечаний и возражений работы на сумму 8 349 136 руб. Акты формы КС-2 и справки формы КС-3 подписаны сторонами, скреплены печатями, а также подписаны прорабом ООО «Новый Горизонт» Кушнир В.Ф., непосредственно осуществляющим контроль за ходом работ со стороны генподрядчика.

Платежными поручениями генподрядчиком оплачены работы по договору на общую сумму 6 588 000 руб.

Остаток долга составил 1 761 136 руб. (8 349 136 руб. – 6 588 000 руб.).

Претензией от 24.05.2021 ООО «ДВСК» потребовало ООО «Новый Горизонт» оплатить долг.

В связи с отказом ответчика в добровольном порядке удовлетворить претензию истца, последний обратился в арбитражный суд с первоначальным иском.

ООО «Новый Горизонт» заявило встречные исковые требования об уменьшении цены договора на сумму устранения недостатков, взыскании пени за просрочку выполнения работ.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные доказательства и доводы сторон, с учетом результатов судебной экспертизы, пришел к выводу о частичном удовлетворении как первоначального, так и встречного исков. Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Из разъяснений в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статей 720, 753 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, установил, что работы выполнены ООО «ДВСК», приняты ООО «Новый Горизонт».

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (часть 2 указанной статьи).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

В связи с возникновением между сторонами спора относительно объема и качества выполненных работ по делу назначена судебная экспертиза, ее производство поручено обществу с ограниченной ответственностью ПО «Стройэкспертиза-ПК», эксперту Волобуевой Ольге Юрьевне.

Согласно выводам эксперта:

- По фасаду здания: проектный объем облицовки фасада керамогранитной плиткой включая фасад и боковые стенки крылец, блоков № 3, № 4, № 6 составляет 2760,0 кв.м, фактическая площадь выполненных субподрядчиком работ по облицовке фасада по результатам осмотра составила 2 469, 7 кв.м, что меньше объемов облицовки, принятых по актам о приемке выполненных работ по форме КС- 2 от 01.09.2020 № 2, от 05.10.2020 № 3, от 01.12.2020 № 5, от 01.02.2021 № 7 на 241,32 кв. м. В комплекс работ по облицовке фасада, перечисленных в приложении № 1 к договору № 26/05/20 работы по облицовке дверных проемов, оконных откосов и отливов с учетом проектной единицы измерения с применением оцинкованного профлиста - не включены. Дефекты выполнения работ по устройству вентилируемого фасада в части закрепления влаго и ветрозащитной мембраны на завершающих и начальных участках утепления стен фасада на момент осмотра относятся не более, чем к 20 % от общего периметра всех оконных проемов на блоках № 3, № 4, № 6. Данные дефекты частично могли носить скрытый характер и возникли на участках с недостаточным закреплением влаговетрозащитной мембраны в результате ветровых нагрузок после приемки работ. Дефекты, разрывы и повреждения ветро и влагозащитной мембраны вокруг утеплителя не являются существенными и устраняются по месту перед облицовкой откосов оконных и дверных проемов путем частичной разборки керамогранитных плит фасада в местах повреждения мембраны для закрепления достаточного объема мембраны с заворотом на утеплитель.

- По ленточному фундаменту: конкретный объем работ по устройству ленточного фундамента (также как и по фасаду) договором не предусмотрен. Фактически объем работ по протяженности конструкции ростверка был изменен без корректировки и доработки проектной документации. Объем бетона на железобетонный ростверк, предусмотренный проектной документацией, соответствует 118,4 куб.м. Протяженность монолитного железобетонного ростверка, профиль ростверка по протяженности с учетом рельефа и планировки участка в проектной документации отсутствует. Фактический расход бетона на выполнение работ по устройству свай и монолитного ростверка по журналу бетонных работ составил 97,5 куб.м. Объем принятый по актам о приемке выполненных работ формы КС- 2 согласно таблице № 1 настоящего заключения составил 110 куб.м, что на 12,5 куб.м выше фактических показателей. Фактическая протяженность ленточного фундамента (ростверка) согласно исполнительной схеме (раздел 16 на листах № 33, 34) составила 445 метров. Установленные недостатки работ относятся к недостаточной антикоррозийной защите закладных деталей для установки стоек ограждения, по всей протяженности ростверка в 445 погонных метров, являются несущественными и устранимыми. Указанный недостаток является скрытым на деталях с антикоррозийным покрытием с проявлением коррозии и отслоением грунтовочных или окрасочных составов, которые возникли после приемки работ. - По заборным ограждениям: протяженность ограждающих секций согласно плану ограждения (лист 10 шифр 114-15.10-ПЗУ) проектной документации составила 740,33 м без учета ворот и калиток. По результатам визуального осмотра (раздел 17 на листах № 35, 36) установлено, что стойки для крепления секций ограждения установлены на железобетонном ростверке на протяженности 445 погонных метров и 144 погонных метра по подпорной стенке ПС-1. Общая протяженность секций заборного ограждения с учетом пролетов ворот составила 589 погонных метров. Все металлические поверхности конструкций секций ограждения на протяженности 572,5 погонных метров имеют существенные дефекты нанесения антикоррозийной защиты, изготовления и монтажа в части несоответствия пролетов ширине секций, отсутствия нормального закрепления к стойкам ограждения, что делает все конструкции неустойчивыми и опасными для третьих лиц и их имущества (автомобилей, установленных на парковках, примыкающих к ограждениям). Сами стойки ограждения не изготовлены в соответствии со спецификацией проекта и не установлены с закреплением к закладным деталям согласно проектной документации. Вышеперечисленные дефекты конструкций и недостатки выполнения работ требуют исправлений путем переделки смонтированных и установленных конструкций ограждения. Дефекты секций ограждения являются частично скрытым на деталях с антикоррозийным покрытием с проявлением коррозии и отслоением грунтовочных или окрасочных составов, которые возникли после приемки работ.

- По воротам: материалами проектной документации предусмотрены техническое решение по изготовлению откатных ворот секций ВР-1, ВР-2, ВР-3 периметра ограждения. Откатные ворота в количестве 3-х штук находятся в неисправном, неработоспособном состоянии, выполнены с нарушением габаритных размеров по высоте более чем на 500 мм, ворота не закреплены на откатном механизме, установлены рядом с ограждением (прислонены к нему). Объем некачественно выполненных работ по изготовлению, монтажу и покраске металлических ворот по актам о приемке выполненных работ по форме КС- 2 от 02.12.2020 № 6, от 01.02.2021 № 7 распространяется на все секции 3-х откатных ворот, в том числе на роллерные механизмы, которые находятся в неисправном и неработоспособном состоянии. Секции откатных ворот имеют существенные дефекты в антикоррозийной защите металлических конструкций, перечисленных в исследовании, раздела 12.3 для секций ограждения. Дефекты воротных ограждений являются частично скрытыми в части антикоррозийного покрытия с проявлением коррозии и отслоением грунтовочных или окрасочных составов на всей площади решетчатых конструкций, которые возникли после приемки работ.

Согласно части 1 статьи 64, части 2 статьи 65, статье 71 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Суды первой и апелляционной инстанций, оценив заключение судебной экспертизы наряду с иными доказательствами, принимая во внимание, что эксперт Волобуева О.Ю. вскрытия работ не производила, установила недостатки визуально при осмотре, пришли к выводу, что недостатки выполненных работ являются явными и могли быть обнаружены при приемке работ.

Рассматривая первоначальные исковые требования, суды первой и апелляционной инстанций, учитывая, что действуя разумно, добросовестно и осмотрительно ООО «Новый Горизонт» должно было, установив, что истец выполнял работы из материалов генподрядчика, действовал в обстановке постоянного контроля за ходом его работ, принимая выполненные субподрядчиком работы, реализовать предоставленные ему права, равно как и осуществить возложенные обязанности, и осуществить проверку объема выполненных работ с целью установления оснований для их оплаты, учитывая, что выполненные субподрядчиком работы приняты генподрядчиком без замечаний по объему и качеству, недостатков при приемке не обнаружено, пришли к выводу об удовлетворении требований в части взыскания с генподрядчика долга в размере 1 761 136 руб.

Далее, рассматривая первоначальные исковые требования в части взыскания неустойки в размере 806 593 руб. 80 коп., начисленной за просрочку оплаты выполненных работ за период с 03.05.2021 по 02.02.2023 (период моратория с 01.04.2022 по 01.10.2022 исключен), а также требование о взыскании открытой неустойки, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 329, 330 ГК РФ, условиями договора (пункт 6.3), установив факт нарушения со стороны ответчика договорных обязательств, учитывая, что истцом неверно определен период начала начисления неустойки (15 рабочих дней для оплаты после подписания акта формы КС-2 15.04.2021 истекают 07.05.2021 (с учетом того, что 1, 2 и 3 мая 2021 года выходные дни), и, произведя самостоятельный расчет, признал подлежащей взысканию неустойку за период с 08.05.2021 по 02.02.2023 (с исключением периода действия моратория) в размере 799 556 руб. 80 коп., с продолжением ее начисления по день фактической оплаты долга (пункт 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Апелляционным судом расчет неустойки проверен и признан арифметически верным.

Оснований для применения статьи 333 ГК РФ по ходатайству ООО «Новый Горизонт» судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

Рассматривая встречные исковые требования об уменьшении установленной цены за работу по договору на сумму 3 728 467 руб., суды первой и апелляционной инстанций обоснованно руководствовались следующим.

В силу положений статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Встречное исковое заявление мотивировано тем, что недостатки выполненных субподрядчиком работ выявлены в пределах гарантийного срока, которые впервые зафиксированы по результатам совместного осмотра в рекламационном акте от 13.08.2021, а именно: утеплитель смонтирован не в полном объеме, ветро и влагозащитная мембрана закреплена некачественно (по откосам мембрана не закрывает утеплитель), керамогранитные плиты смонтированы не в полном объеме, металлическое заборное ограждение смонтировано не в полном объеме и с отклонениями от проектных отметок, окрашено некачественно, металлические ворота изготовлены и смонтированы некачественно, с нарушением проекта.

Между тем судами первой и апелляционной инстанций с учетом условий договора субподряда, пояснений эксперта, сторон и представителя технического надзора, установлено, что работы по облицовке дверных проемов, оконных откосов и отливов не входили в предмет договора и не должны были выполняться силами ООО «ДВСК»; повреждения ветро- и влагозащиной мембраны произошли с учетом длительного периода невыполнения генподрядчиком работ по откосам, причиной повреждений стала ветровая нагрузка, при этом своевременное закрытие откосов скорее всего исключило бы повреждения; по размеру утеплителя, о чем заявляло ООО «Новый Горизонт», представитель ООО «Технадзор» и Управления в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции пояснили, что весь фасад у ООО «Новый Горизонт» принят и оплачен, претензий нет, в том числе, и по размеру утеплителя, который поставлял непосредственно генподрядчик.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, в том числе договор, порядок приемки выполненных работ, учитывая явный характер фасадных работ, отсутствие обязательств на стороне субподрядчика по выполнению работ по откосам и отливам, принимая во внимание отсутствие вины субподрядчика в повреждении ветро и влагозащитной мембраны, а также отсутствие претензий генподрядчика при приемке фасадных работ, суды пришли к выводу о том, что указанный подрядчиком перечень недостатков мог быть обнаружен визуально при обычном способе приемки и в рассматриваемом случае принятие спорных работ лишает последнего права ссылаться на недостатки работы в силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ, в связи с чем оснований для уменьшения установленной цены за работу по договору субподряда № 26/05/20 не имеется.

Рассмотрев встречные исковые требования в части взыскания неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 3 964 155 руб. 40 коп., суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь статьями 329, 330 ГК РФ, условиями договора (пункт 6.2), установив факт нарушения со стороны субподрядчика договорных обязательств, пришли к выводу о правомерности заявленных требований в части взыскания неустойки, и, установив основания для применения статьи 333 ГК РФ путем снижения размера ответственности до 0,1 % от стоимости невыполненных в срок работ признали подлежащей взысканию неустойку в размере 581 797 руб.

Оснований не согласиться с выводами судов первой и апелляционной инстанций у суда округа не имеется.

Довод подателя жалобы о том, что принятые по делу судебные акты противоречат положениям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», поскольку приняты вопреки выводам эксперта, не может быть принят судом кассационной инстанции, так как правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

В силу статей 168 и 268 АПК РФ полномочиями по оценке и переоценке фактических обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств наделены суды первой и апелляционной инстанций.

Компетенция суда кассационной инстанции определена статьями 286, 287 АПК РФ, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов о применении норм права установленным обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в деле.

Новых доводов, имеющих существенное значение для рассмотрения данного спора и опровергающих правильность выводов арбитражных судов, в кассационной жалобе не приведено.

Из обжалуемых судебных актов усматривается, что все представленные в материалы дела доказательства были исследованы и оценены в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и, что по ним судами были сделаны соответствующие выводы. При том, что оценка какого-либо доказательства, сделанная судом не в пользу стороны, представившей это доказательства, не свидетельствует об отсутствии как таковой оценки доказательства со стороны судов.

Само по себе несогласие заявителя жалобы с выводами судов, основанными на оценке фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, не свидетельствует о наличии в принятом по спору судебных актах существенных нарушений норм материального и (или) процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства, или допущенной судебной ошибке.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов в любом случае, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 16.02.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2023 по делу № А24-3479/2021 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Г.А. Камалиева

Судьи Н.Ю. Мельникова

Е.К. Яшкина