Гражданский кодекс часть 1

от третьего лица - МКУ «Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа»: ФИО2, представитель по доверенности от 09.01.2023 № 1;

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества Дальневосточный проектно-изыскательский институт «Горстройпроект»

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2023

по делу № А51-1305/2023 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению акционерного общества Дальневосточный проектно-изыскательский институт «Горстройпроект» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 690106, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 690007, <...>)

третье лицо: муниципальное казенное учреждение «Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 690091, Приморский край, г. Владивосток, пр-кт. Океанский, д. 20)

о признании незаконным решения о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество Дальневосточный проектно-изыскательский институт «Горстройпроект» (далее – АО ДВПИИ «Горстройпроект») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Приморское УФАС России, антимонопольный орган) по контролю закупок о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП) от 03.11.2022 РНП № 25-288/04-2022.

Определением суда от 28.02.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено муниципальное казенное учреждение «Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа» (далее – МКУ «ДСО ВГО», Дирекция).

Решением суда от 30.03.2023 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение антимонопольного органа признано незаконным.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2023 решение суда отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым постановлением апелляционной инстанции, АО ДВПИИ «Горстройпроект» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит постановление апелляционной инстанции отменить, решение суда от 30.03.2023 оставить в силе.

Приморское УФАС России в представленном отзыве просило в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Дирекция в отзыве на кассационную жалобу просит постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу отклонить.

Участие в судебном заседании представителей АО ДВПИИ «Горстройпроект» и МКУ «ДСО ВГО» обеспечено в порядке 153.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) путем использования системы веб-конференции, в котором они поддержали свои правовые позицию по делу, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Приморское УФАС России, извещенное в установленном порядке о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в его отсутствие.

В судебном заседании 28.09.2023 объявлялся перерыв до 05.10.2023.

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 26.08.2022 между МКУ «ДСО ВГО» и АО ДВПИИ «Горстройпроект» был заключен муниципальный контракт № 968/291-61/22 на выполнение схемы подеревной съемки и перечетной ведомости с характеристикой зеленых насаждений и расчетом компенсационной стоимости по объекту строительства: «Строительство инфраструктуры для земельных участков, предоставляемых на бесплатной основе гражданам, имеющим трех и более детей, адрес: г. Владивосток, район ул. Курильская, 60».

Данный муниципальный контракт является дополнительным к основному контракту № 968/291-52/21 от 30.07.2021.

В соответствии с условиями муниципального контракта № 968/291-61/22 исполнитель принял на себя обязательства выполнить подеревную съемку земельного участка, перечетную ведомость зеленых насаждений и расчет компенсационной стоимости объекта, согласованные надлежащим образом с Управлением охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока, в 3-х экз. на бумажном носителе и на CD диске, которые должны соответствовать техническому заданию заказчика (Приложение 1 к контракту), условиям настоящего контракта, законодательству Российской Федерации, техническим нормам и правилам, требованиям СНиП, СП, в срок, предусмотренный контрактом, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить их.

В соответствии с пунктом 1.2 муниципального контракта срок выполнения работ по контракту – 45 календарных дней, в том числе: 10 дней на выполнение самих работ, 30 дней на согласование с Управлением охраны окружающей среды и 5 дней на приемку заказчиком результатов исполнения контракта.

Таким образом, исходя из даты заключения спорного контракта, 10-и дневный срок на выполнение исполнителем работ по нему истекал 05.09.2022.

08.09.2022 письмом № 337/22 том с отчетом был передан исполнителем на согласование в Управление охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока (вх. № 10464сп от 09.09.2022), о чем письмом от 13.09.2022 № 68-001/22 исполнитель известил заказчика.

Письмом от 05.10.2022 № 1379 МКУ «ДСО ВГО» просило представить документацию, согласованную надлежащим образом.

В связи с неполучением результата работы к установленному сроку, 10.10.2022 заказчиком принято решение № 7 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ. Решение направлено почтовой экспресс-связью по адресу исполнителя.

17.10.2022 заказчик получил от почтовой организации сведения о том, что корреспонденция адресату не вручена по причине отсутствия адресата по адресу.

Признав, что исполнитель надлежащим образом уведомлен о принятом решении и с 27.10.2022 муниципальный контракт считается расторгнутым, заказчик 31.10.2022 обратился в Приморское УФАС России с требованием о включении сведений об АО ДВПИИ «Горстройпроект» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков).

При рассмотрении обращения МКУ «ДСО ВГО» антимонопольный орган установил, что по состоянию на 31.10.2022 обязательства со стороны АО ДВПИИ «Горстройпроект» не исполнены, поскольку в адрес МКУ «ДСО ВГО» подеревная съемка земельного участка, перечетная ведомость зеленых насаждений и расчет компенсационной стоимости объекта, согласованные надлежащим образом с Управлением охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока, не представлены.

Фактически отчет был согласован Управлением охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока только 31.10.2022 (письмо от 31.10.2022 № 12298сп/25), о чем исполнителю стало известно 01.11.2022.

Решением от 03.11.2022 № 25-288/04-2022 комиссия Приморского УФАС России по контролю торгов включила сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Не согласившись с указанным решением, общество оспорило его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции не установил злоупотребления подрядчиком при нарушении сроков исполнения контракта, в связи с чем удовлетворил заявленные требования и оспариваемое решение антимонопольного органа о внесении общества в РНП признал незаконным.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда и отказывая в удовлетворении заявленных требований, посчитал решение антимонопольного органа соответствующим требованиям действующего законодательства, регулирующего спорные правоотношения.

Суд округа находит, что выводы суда апелляционной инстанции обоснованны, исходя из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одним из средств обеспечения таких результатов является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 также утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – Правила № 1078).

В силу подпункта «а» пункта 13 Правил № 1078 контроля не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом «е» пункта 9 и подпунктом «г» пункта 10 Правил, осуществляет следующую совокупность действий: рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Федерального закона.

Согласно подпункту «б» пункта 13 Правил № 1078 по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте «а» настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом, антимонопольный орган при проведении проверки поступивших от заказчика документов и информации должен разрешить вопрос не только наличия формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков), но и установить причины и обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения по исполнению контракта со стороны подрядчика. Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением подрядчиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков). В каждом конкретном случае антимонопольный орган должен дать оценку действиям подрядчика на предмет принятия им достаточных и разумных мер для надлежащего исполнения контракта.

При этом ни Закон о контрактной системе, ни Правила № 1078 не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Судами по материалам дела подтверждено, что на основании пункта 8.2 контракта и части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчиком 10.10.2022 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением АО ДВПИИ «Горстройпроект» существенного условия контракта в части срока выполнения работ.

Возникшие между сторонами муниципального контракта от 26.08.2022 № 968/291-61/22 правоотношения подлежат регулированию положениями главы 37 и 39 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), поскольку он является смешанным и содержит в себе как признаки договора возмездного оказания услуг, так и договора подряда.

Согласно части 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу части 3 статьи 708 ГК РФ указанные в пункте 2 статьи 405названного Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Из условий пункта 1.2 спорного контракта от 26.08.2022 судом апелляционной инстанции верно установлено, что непосредственно срок выполнения работ составляет 40 календарных дней т.е. до 05.10.2022, в том числе с учетом промежуточных сроков: срок выполнения работ – 10 календарных дней с момента заключения муниципального контракта (выполнение подеревной съемки); срок согласования с Управлением окружающей среды схемы подеревной съемки и перечетной ведомости с характеристикой зеленых насаждений и расчетом компенсационной стоимости зеленых насаждений – 30 календарных дней, поскольку 5 дней предусмотрено контрактом на приемку результатов выполненных работ.

Между тем, по состоянию на 05.10.2022 обязательства подрядчика о предоставлении заказчику необходимой документации не исполнены.

В этой связи, как верно указано судом апелляционной инстанции, у заказчика имелись основания для принятия 10.10.2022 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, поскольку он не был исполнен в установленный для этого срок.

Доводы исполнителя о том, что им 08.09.2022 направлен составленный отчет на согласование в Управление охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока, однако вопросы соблюдения сроков такого согласования находятся вне компетенции исполнителя, правомерно отклонены судом апелляционной инстанции.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции было установлено, что подрядчик дважды обращался в Управление охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока за согласованием подготовленной документации.

При этом, письмом от 06.10.2022 № 10464сп/25 Управление охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока отказало в согласовании схемы подеревной съемки, направленной письмом от 08.09.2022 № 337/22. После устранения недостатков, АО ДВПИИ «Горстройпроект» вновь направило ее на согласование письмом от 14.10.2022 № 385/22. И лишь на данное обращение Управление охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока 31.10.2022 согласовало представленные документы.

Данные обстоятельства подтверждаются письмом Управление охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока от 26.04.2023 № 25/11830-исх, согласно которому АО ДВПИИ «Горстройпроект» направило акт сдачи-приемки выполненных работ с приложением: письмо Управления охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока от 31.10.2022 № 12298сп/25, письмо от 14.10.2022 № 385/22 о согласовании схемы.

Таким образом, судебная коллегия апелляционной инстанции верно расценила, что документация подрядчика находилась на согласовании с 09.09.2022 по 31.10.2022 (53 календарных дня) не ввиду длительного рассмотрения Управлением охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока, а по причине выявления указанным органом на стадии ее рассмотрения замечаний, препятствующих согласованию.

В этой связи, поскольку обществом не представлены доказательства принятия им всех возможных мер для надлежащего исполнения муниципального контракта с соблюдением установленных в нем сроков, при должной степени разумности и осмотрительности, суд апелляционной инстанции верно посчитал, что у антимонопольного органа имелись основания для принятия решения о включении сведений об АО ДВПИИ «Горстройпроект» в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом согласно положениям абзаца 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В этой связи, принимая решение об участии в электронном аукционе на право заключения контракта общество должно было знать и предвидеть возможность наступления неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения принятых на себя обязательств в виде включения информации о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы общества о несоблюдении заказчиком процедуры уведомления общества об одностороннем отказе от исполнения контракта не могут быть приняты во внимание.

Возможность расторжения контракта в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения предусмотрена пунктами 8.1, 8.2 муниципального контракта от 26.08.2022 № 968/291-61/22.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Из материалов дела следует, что решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта после размещения его на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок было направлено АО ДВПИИ «Горстройпроект» 12.10.2022 по его адресу из Единого государственного реестра юридических лиц: 690106, <...>, почтовой экспресс-связью службой доставки АО «Фрейт Линк», почтовое отправление № 30-1358-0911 от 12.10.2022.

17.10.2022 заказчик получил от почтовой организации сведения о том, что корреспонденция адресату не вручена по причине отсутствия адресата по его юридическому адресу.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о выполнении заказчиком обязательств по надлежащему уведомлению исполнителя о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Более того, письмом от 19.10.2022 №78-001/22 исполнитель сообщил заказчику о том, что документация была направлена на согласование в Управление охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока 08.09.2022, в связи с чем просил отменить решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Данное письмо подтверждает получение исполнителем решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта.

Иные доводы кассационной жалобы общества не влияют на оценку постановления суда апелляционной инстанции, направлены на переоценку установленных и исследованных арбитражным судом обстоятельств дела, что в силу положений статьи 286 АПК РФ не отнесено к полномочиям суда кассационной инстанции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены Пятым арбитражным апелляционным судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения кассационной жалобы и отмены принятого по делу постановления апелляционной инстанции.

Ввиду того, что при обращении с кассационной жалобой государственная пошлина уплачена заявителем в большем размере, чем предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, сумма излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1 500 руб. подлежит возврату АО ДВПИИ «Горстройпроект» из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ и статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104,284,286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2023 по делу № А51-1305/2023 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу Дальневосточный проектно-изыскательский институт «Горстройпроект» (уплаченную ФИО3) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по чеку-ордеру от 12.08.2023 операция № 4980.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья А.И. Михайлова

Судьи Т.Н. Никитина

И.В. Ширяев