Гражданский кодекс часть 1

представителя муниципального казенного учреждения городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» – ФИО1 (онлайн), по доверенности от 23.06.2023;

представителя конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью «Сахалинская механизированная колонна № 68» ФИО2 – ФИО3 (онлайн), по доверенности от 09.01.2023;

представителя акционерного коммерческого банка «Приморье» (публичного акционерного общества) – ФИО4, по доверенности от 01.10.2019;

представителя общества с ограниченной ответственностью «БС-Денисенко» – ФИО5, по доверенности от 10.01.2023;

рассмотрел в судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции и системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Приморского края, кассационную жалобу муниципального казенного учреждения городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства»

на определение Арбитражного суда Сахалинской области от 22.05.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023

по делу № А59-5966/2020

по заявлению конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью «Сахалинская механизированная колонна № 68» ФИО2

к муниципальному казенному учреждению городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, адрес: 693000, <...>),акционерному коммерческому банку «Приморье» (публичное акционерное общество) (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, адрес: 690091, <...>)

о признании сделок недействительными и применении последствий их недействительности

в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью «Сахалинская механизированная колонна № 68» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, адрес: 693000, <...>) несостоятельным (банкротом)

третьи лица, не заявляющие требований относительно предмета спора: Департамент финансов Администрации города Южно-Сахалинска (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, адрес: 693020, <...>) Министерство строительства Сахалинской области (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, адрес: 693009, <...>), общество с ограниченной ответственностью «Предприятие Строймонтаж» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, адрес: 680017, <...>, каб. 6)

заинтересованные лица: ФИО6, общество с ограниченной ответственностью «Сахалинская строительно-монтажная инвестиционная компания» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, адрес: 693005, <...>), общество с ограниченной ответственностью «Спецтехника» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, адрес: 693005, <...>), финансовый управляющий ФИО7.

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Сахалинской области от 07.12.2020 принято к рассмотрению заявление акционерного общества «Сахалинская энергетическая компания» о признании общества с ограниченной ответственностью «Сахалинская механизированная колонна № 68» (далее – должник, ООО «СМК № 68») несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 11.03.2021 заявление признано обоснованным, в отношении ООО «СМК № 68» введена процедура наблюдения, временным управляющим должником утвержден ФИО2.

Решением суда от 25.07.2021 (изготовлено в полном объеме) должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на ФИО2, который определением суда от 23.07.2021 утвержден конкурсным управляющим должником.

Конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением, в котором просил:

1) признать недействительными сделки:

- банковскую гарантию от 30.12.2020 № 3242, выданнуюакционерным коммерческим банком «Приморье» (публичное акционерное общество) (далее - ПАО АКБ «Приморье», Банк);

- дополнительное соглашение от 30.12.2020 к договору о выдаче банковских гарантий от 04.12.2019 о согласовании размера и порядка уплаты вознаграждения по банковской гарантии от 30.12.2020 № 3242;

- расторжение муниципального контракта от 12.05.2020 № 032-021-20, совершенное 02.08.2021; а также применить последствия недействительности сделок:

2) восстановить задолженность ООО «СМК № 68» перед муниципальным казенным учреждением городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» (далее – МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска, заявитель, кассатор) по муниципальному контракту от 12.05.2020 № 032-021-20 на сумму 58 004 344,52 руб.;

3) взыскать с ПАО АКБ «Приморье» в конкурсную массу ООО «СМК № 68» 356 790 руб., уплаченных в качестве вознаграждения по банковской гарантии от 30.12.2020 № 3242;

4) взыскать с МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска в пользу ПАО АКБ «Приморье» 58 004 344,52 руб.

С учетом уточненных требований (от 03.04.2023), принятых судом к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), конкурсный управляющий просил:

1) признать недействительными сделки:

- банковскую гарантию от 30.12.2020 № 3242, выданную ПАО АКБ «Приморье»;

- платеж, осуществленный по платежному поручению от 03.09.2021 № 3242 на сумму 58 004 344,52 руб. «ПАО АКБ «Приморье» в пользу МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска;

2) применить последствия недействительности сделок:

- восстановить задолженность ООО «СМК № 68» перед МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска по муниципальному контракту от 12.05.2020 № 032-021-20 на сумму 58 004 344,52 руб.;

- взыскать с ПАО АКБ «Приморье» в конкурсную массу ООО «СМК № 68» 356 790 руб., уплаченных в качестве вознаграждения по банковской гарантии от 30.12.2020 № 3242;

- взыскать с МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска в пользу ПАО АКБ «Приморье» 58 004 344,52 руб.

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 22.05.2023, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023, признаны недействительными: дополнительное соглашение от 30.12.2020 к договору № 2976 о выдаче банковских гарантий от 04.12.2019; банковская гарантия от 30.12.2020 № 4342, выданная ПАО АКБ «Приморье»; платеж, осуществленный по платежному поручению от 03.09.2021 № 3242 на сумму 58 004 344,52 руб., осуществленный ПАО АКБ «Приморье» в пользу МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска, применены последствия недействительности сделки в виде восстановления задолженности ООО «СМК № 68» перед МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска на сумму 58 004 344,52 руб., с ПАО АКБ «Приморье» в пользу ООО «СМК № 68» взысканы денежные средства в размере 285 432 руб., с МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска в пользу ПАО АКБ «Приморье» взысканы денежные средства в размере 58 004 344,52 руб.

Дополнительным определением от 28.05.2023 суд первой инстанции в порядке применения последствия недействительности сделки с ПАО АКБ «Приморье» в конкурсную массу ФИО6 взыскал 71 358 руб.; также с ПАО АКБ «Приморье» взыскал в доход федерального бюджета 6 000 руб. государственной пошлины.

В кассационной жалобе МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска просит определение суда первой инстанции от 22.05.2023 и апелляционное постановление от 21.08.2023 отменить, принять новый судебный акт.

Заявитель жалобы, ссылаясь на несоответствие изложенных в обжалуемых судебных актах выводов судов (как основанных на неправильном применении судом норм права) фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, приводит доводы о том, что: поскольку денежные средства в виде суммы неосвоенного ООО «СМК № 68» (подрядчик) аванса были оплачены Бенефициару – МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска (заказчику по муниципальному контракту от 12.05.2020 № 032-021-20) Банком, выступающим в роли гаранта по банковской гарантии от 30.12.2020, признание судами данной сделки недействительной по основаниям пункта 2 статьи 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), предполагающей совершение сделки самим должником, неправомерно; по формальным признакам регрессное требование Банка к Принципалу (ООО «СМК № 68») возникло после оплаты денежной суммы Бенефициару, однако в соответствии с разъяснениями, данными в пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве» (далее – постановление Пленума от 23.07.2009 № 63), требование Банка подлежало бы включению в реестр требований ООО «СМК № 68» как и аналогичное требование МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска. В связи с этим кассатор считает незаконным и необоснованным вывод судов о том, что выплата денежных средств Банком по банковской гарантии повлекла за собой предпочтительное удовлетворение требований Бенефициара перед другими кредиторами должника в смысле положений статьи 61.3 Закона о банкротстве, поскольку перемена лиц-кредиторов в реестре не повлекла бы никаких юридически значимых последствий для конкурной массы.

Также заявитель жалобы отмечает, что судами двух инстанций не было учтено и то, что выдача банковской гарантии является волеизъявлением Банка и, выступая гарантом обязательств перед заказчиком за подрядную организацию, находящуюся в стадии банкротства, проверяя статус подрядчика при выдаче банковской гарантии, Банк самостоятельно несет соответствующие риски; полученные МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска денежные средства в размере 58 004 344,52 руб. не являются денежными средствами должника, а являются авансовым платежом, оплаченным подрядной организацией; требование об осуществлении уплаты денежных средств по банковской гарантии от 18.08.2021 № 1 ни Банком, ни конкурсным управляющим не оспорено. Ссылается на судебную практику.

Определением от 29.09.2023 кассационная жалоба принята к производству Арбитражного суда Дальневосточного округа, судебное заседание по ее рассмотрению назначено на 15 час. 30 мин. 31.01.2023; удовлетворено заявленное МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска ходатайство о приостановлении оспариваемых судебных актов.

В отзывах на кассационную жалобу конкурсным управляющим приведены возражения по изложенным в ней аргументам кассатора и, в частности, указано, что оспоренные сделки совершены после возбуждения дела о банкротстве должника, исполнение обязательств Банком по банковской гарантии произведено в процедуре конкурсного производства, на дату совершения сделок должник имел неисполненные обязательства перед кредиторами, срок исполнения которых наступил, в связи с чем выплата Бенефициару денежных средств Банком повлекла за собой предпочтительное удовлетворение требования перед другими кредиторами должника, тогда как при проведении расчетов с МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска требование последнего, обеспеченное банковской гарантией, подлежало бы включению в реестр требований кредиторов наряду с требованиями иных кредиторов должника.

ПАО АКБ «Приморье», в свою очередь, представлен отзыв на кассационную жалобу, в котором также выражено несогласие с правовой позицией заявителя и, в частности, настаивает на доводах о том, что оспариваемая гарантия направлена на обеспечение исполнения обязательств Принципала перед Бенефициаром по контракту, возникших до совершения оспариваемой сделки, что привело к предпочтительному удовлетворению требований кредитора (Бенефициара) (абзац 2 пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве); при этом независимость банковской гарантии не является абсолютной, она выдается банком на случай неисполнения обязательств по причинам, зависящим от Подрядчика, а не как в рассмотренной судами ситуации - принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта в ходе конкурсного производства должника; в данном случае требование Банка к должнику является текущим. В обоснование своей позиции также приводит ссылки на судебную практику.

Конкурсным кредитором должника – обществом с ограниченной ответственностью «БС-Денисенко» (далее – ООО «БС-Денисенко») также представлен письменный отзыв, в котором по существу приведены доводы в поддержку позиции, изложенной ПАО АКБ «Приморье».

В судебном онлайн-заседании суда округа 17.10.2023, проведенном с использованием систем веб-конференции и видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Приморского края, представители МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска, конкурсного управляющего, ПАО АКБ «Приморье», ООО «БС-Денисенко», соответственно, поддержали собственные заявленные позиции по существу спора, дав по ним необходимые пояснения.

Иные лица, участвующие как непосредственно в настоящем обособленном споре, так и в деле о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства путем размещения судебного акта суда кассационной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в судебное заседание окружного суда не явились, в связи с чем кассационная жалоба рассмотрена в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ в их отсутствие.

Проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность определения суда первой инстанции от 22.05.2023, постановления апелляционного суда от 21.08.2023, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами по материалам настоящего дела, между ПАО АКБ «Приморье» (Гарант) и ООО «СМК № 68» (Принципал) заключен договор № 2976 о выдаче банковских гарантий (лимит одновременно действующих банковских гарантий) от 04.12.2019, по условиям которого гарант по просьбе принципала выдает банковские гарантии на условиях и в порядке, предусмотренных договором, а принципал обязан уплатить гаранту комиссии и исполнить иные обязательства по договору; гарантии могут выдаваться в период с 04.12.2019 по 31.12.2021 включительно (пункт 1.6).

В обеспечение исполнения Принципалом обязательств по договору сторонами заключены договоры поручительства от 04.12.2017 № 11807 между ПАО АКБ «Приморье» и ФИО8; от 04.12.2019 № 11808 между ПАО АКБ «Приморье» и ФИО6; от 04.12.2019 № 11806 между ПАО АКБ «Приморье» и ООО «ГалаИнвест», договор залога автотранспорта/ спецтехники от 04.12.2019 № 5432 между ПАО АКБ «Приморье» и ООО «СМК № 68», договор залога недвижимого имущества от 04.12.2019 № 5431 между ПАО АКБ «Приморье» и ООО «ГалаИнвест».

Помимо указанного, стороны дополнительным соглашением от 30.12.2020 установили, что Принципал обязуется выплатить Гаранту комиссионное вознаграждение в размере 1,5% годовых от суммы банковской гарантии от 30.12.2020 № 3242 в общей сумме 856 303,15 руб. согласно графику не позднее 26.01.2021 в сумме 71 358 руб., не позднее 28.02.2021 в сумме 71 358 руб., не позднее 31.03.2021 в сумме 71 358 руб., не позднее 30.04.2021 в сумме 71 358 руб., не позднее 31.05.2023 в сумме 71 358 руб., не позднее 30.06.2021 в сумме 71 358 руб., не позднее 31.07.2021 в сумме 71 358 руб., не позднее 31.08.2021 в сумме 71 358 руб., не позднее 30.09.2021 в сумме 71 358 руб., не позднее 31.10.2021 в сумме 71 358 руб., не позднее 30.11.2021 в сумме 71 358 руб., не позднее 29.12.2021 в сумме 71 365 руб.

Как следует из материалов дела, между МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска (Заказчик) и ООО «СМК № 68» (Подрядчик) 12.05.2020 заключен муниципальный контракт № 032-021-20 на выполнение работ по объекту: «строительство детской школы искусств в п/р Луговое», по условиям которого Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по указанному объекту в сроки, предусмотренные техническим заданием (приложение № 1), графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 3), а Заказчик оплачивает выполненные надлежащим образом работы в установленные контрактом размере и сроки.

В силу пункта 2.1 цена контракта составляет 194 671 610,70 руб. с НДС и включает все затраты Подрядчика, общая стоимость работ определяется в соответствии со сметой контракта (приложение № 2).

Согласно условиям заключенного контракта финансирование работ осуществляется из бюджета городского округа «Город Южно-Сахалинск» в рамках реализации муниципальной программы «Обеспечение населения городского округа «Город Южно-Сахалинск» качественным жильем на 2020- 2023 годы» (пункт 2.4), общий срок выполнения работ - с даты, следующей за датой заключения контракта, по 25.12.2020 (пункт 3.1), Заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 30% от цены контракта в течение 30 дней с даты получения Заказчиком надлежаще оформленного счета. Погашение аванса производится при расчетах за выполненные работы путем удержания средств в процентом соотношении аванса к цене контракта от стоимости выполненных работ до полного погашения (пункт 4.1). Заказчик вправе потребовать от Подрядчика вернуть аванс или непогашенную часть аванса в случае нарушения Подрядчиком условий выполнения контракта. Обязательство по возврату аванса или его непогашенной части должно быть исполнено Подрядчиком в течение 5 рабочих дней с момента получения от Заказчика соответствующего требования (пункт 4.1.1).

В целях обеспечения исполнения обязательств Подрядчика по контракту Подрядчик предоставляет Заказчику соответствующее обеспечение на сумму 58 694 958 руб. (пункт 9.1 контракта).

Исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться представлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), срок действия которой определяется в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ; при этом срок действия гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона № 44-ФЗ (пункт 9.3 контракта).

В силу пункта 9.4 контракта обеспечение исполнения контракта предоставляется до подписания контракта со стороны Заказчика и должно покрывать весь период его действия до полного исполнения Подрядчиком основных обязательств по контракту.

Одним из обязательных условий в отношении банковской гарантии является то, что в случае если статьей 4 контракта предусмотрена выплата аванса, банковская гарантия должна содержать условие о возврате авансовых платежей, в том числе при одностороннем отказе от исполнения контракта по инициативе Заказчика (пункт 9.11 контракта).

Заказчик принимает решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в обязательном порядке в том числе в случае начала процедуры ликвидации Подрядчика или принятия арбитражным судом решения о признании подрядчика банкротом (пункт 12.6 контракта).

Судами установлено, что платежными поручениями от 20.05.2020 № 684 и от 22.05.2020 № 719 Заказчиком перечислен Подрядчику аванс в размере 584 083,21 руб. и 57 817 400 руб., соответственно.

Вместе с тем 10.06.2020 работы по контракту Подрядчиком приостановлены в связи с выявленными нарушениями проектных решений, допущенных предыдущим Подрядчиком, о чем сделана соответствующая запись в общем журнале работ, с одновременным направлением в адрес Заказчика письма о приостановке работ от 11.06.2020.

В последующем заказчик письмом от 22.06.2020 сообщил Подрядчику о необходимости приостановки работ до решения вопроса о демонтаже железобетонных конструкций. Далее, письмом от 30.07.2020 Заказчик сообщил подрядчику о необходимости приостановки работ по устройству наружных сетей теплоснабжения на объекте в связи с замечаниями АО «Сахалинская коммунальная компания».

В связи с приостановкой работ по причине возникшей в процессе исполнения контракта необходимостью корректировки проектной документации, прохождения повторной государственной экспертизы проектной документации, выполнения работ по демонтажу железобетонных конструкций здания, восстановления цокольного этажа здания, сторонами дополнительным соглашением от 21.12.2020 № 2 внесены изменения в контракт: в пункте 4.2 контракта слова «в 2020 году» заменены на слова «в 2020, 2021 годах»; пункт 4.2 дополнен абзацем следующего содержания: «оплата в пределах лимитов: 2020 год – 59 328 142,62 руб.; 2021 год – 135 343 468,08 руб.». Стороны обязуются продлить срок окончания работ по контракту в течение 5 рабочих дней с даты с момента устранения Заказчиком причин приостановки работ.

Также сторонами заключено дополнительное соглашение от 20.01.2021 № 3, по условиям которого в пункте 3.1 контракта общий срок выполнения работ установлен по 15.12.2021.

В пункты 4.1, 4.2 контракта дополнительным соглашением от 21.05.2021 № 4 внесены изменения, согласно которым оплата установлена в пределах лимитов на 2020, 2021, 2022, 2023 годы.

Дополнительным соглашением от 28.05.2021 № 5 внесены изменения в пункты 9, 16 контракта.

ПАО АКБ «Приморье» (Гарант) 30.12.2020 должнику (Принципал) выдана банковская гарантия № 3242, по условиям которой Банк обязуется осуществить выплату Бенефициару (МКУ «УКС города Южно-Сахалинска») после его первого письменного требования, уведомляющего о несоблюдении Принципалом любого из обязательств муниципального контракта от 12.05.2020 № 032-21-20 на выполнение работ по объекту: «Строительство детской школы искусств в п/р Луговое» (в том числе обязательства по возврату аванса, если выплата аванса предусмотрена муниципальным контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения обязательств Принципалом обязательств по возврату аванса), при этом обязательство Банка ограничивается уплатой суммы в размере 58 694 958 руб. (пункт 1).

Согласно пункту 2 банковской гарантии Бенефициар вправе в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения Принципалом обязательств, обеспеченных банковской гарантией, предоставить на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по настоящей гарантии в размере цены муниципального контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных Принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и уплаченных Бенефициаром, но не превышающем размер обеспечения муниципального контракта.

В силу пункта 3 банковской гарантии Гарант обязуется провести платеж в срок не более чем пять рабочих дней с даты получения гарантом письменного требования, подписанного Бенефициаром, с указанием на то, что эта сумма причитается ему в связи с тем, что имело место неисполнение или ненадлежащее исполнение Принципалом условий основного обязательства, с описанием обстоятельства такого неисполнения или ненадлежащего исполнения. Одновременно с письменным требованием об уплате по гарантии Бенефициар направляет Гаранту, в том числе, расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии; платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса Принципалу.

Гарантия вступает в силу с 26.01.2021 и действует по 15.01.2022 (пункт 6), указанная гарантия не может быть отозвана Гарантом до истечения срока, указанного в пункте 6, ни по каким основаниям (пункт 8).

Заказчиком 12.07.2021 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании пункта 12.6 контракта – в связи с признанием ООО «СМК № 68» несостоятельным (банкротом).

Помимо указанного, Заказчиком (Бенефициаром) в адрес Банка направлено требование от 18.08.2021 № 1 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере 58 004 344,52 руб. (суммы неосвоенного Подрядчиком (Принципалом) аванса, с учетом частично выполненных работ согласно актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.07.2020 № 1, от 29.05.2020 № 1, от 30.06.2020 № 1).

Банк платежным поручением от 03.09.2021 № 3242 перечислил по требованию Бенефициара (от 18.08.2021 № 1) по банковской гарантии от 30.12.2020 № 3242 денежные средства в размере 58 004 344,52 руб.

В последующем в адрес Принципала Банком направлено требование от 06.09.2021 о возмещении платежа по банковской гарантии № 3242 от 30.12.2020.

Ссылаясь на перечисленные обстоятельства, конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о признании названных сделок недействительными по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Разрешая спор, нижестоящие суды руководствовались следующими нормативными положениями законодательства и разъяснениями по их применению.

Согласно пункту 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий: сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами; сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Пунктом 2 указанной статьи установлено, что сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления признании должника банкротом.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором (статья 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК РФ).

В соответствии с пунктом 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - постановление Пленума от 23.12.2010 № 63) если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3, в связи с чем наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

По независимой гарантии Гарант принимает на себя по просьбе другого лица (Принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (Бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного Гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (статья 368 ГК РФ).

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

Требование Бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме Гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему Бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (статья 374 ГК РФ).

Помимо прочего, требование Бенефициара должно быть представлено Гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Принципал обязан возместить Гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное (пункт 1 статьи 379 ГК РФ).

Обязательство Гаранта перед Бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию Бенефициара без предварительного предъявления требования к Принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии (пункт 5 Информационного письма Президиума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»).

Бенефициар вправе без предварительного обращения к заемщику предъявить требование гаранту об исполнении обязательств по банковской гарантии при наступлении предусмотренных в ней условий, то есть невозврате в определенный срок заемщиком задолженности по кредиту и процентам.

В соответствии со статьей 5 Закона о банкротстве возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими (пункт 1).

В свою очередь, само по себе комиссионное вознаграждение за оказание банковских услуг в периоде после возбуждения дела о банкротстве, действительно, отвечает признакам текущих требований.

Согласно пункту 1 статьи 379 ГК РФ восполнение имущественной массы гаранта, уплатившего по банковской гарантии, осуществляется с использованием механизма регресса, а не перемены лица в уже существующем обязательстве. При регрессе, в отличие от суброгации (пункт 1 статьи 382 ГК РФ), возникает новое обязательство.

По общему правилу денежные обязательства, возникшие после дня принятия к производству заявления о признании должника банкротом, относятся к числу текущих. Требования кредиторов по таким обязательствам не подлежат включению в реестр требований кредиторов и удовлетворяются в приоритетном порядке (пункты 1 и 2 статьи 5, пункт 1 статьи 134 Закона о банкротстве).

Вместе с тем, в пункте 7 постановления Пленума от 23.07.2009 № 63 приведено ограничительное толкование положений пунктов 1 и 2 статьи 5 Закона о банкротстве в части регрессных обязательств по банковской гарантии: если банковской гарантией обеспечено исполнение обязательства, возникшего до дня возбуждения дела о банкротстве должника-принципала, и Гарант уплатил Бенефициару сумму, на которую выдана гарантия, после этого дня, требование Гаранта к должнику-принципалу о возмещении указанной суммы не относится к текущим платежам и подлежит включению в реестр требований кредиторов.

По результатам исследования представленных в материалы спора доказательств суды двух инстанций констатировали, что оспариваемые сделки (банковская гарантия от 30.12.2020 № 3242, дополнительное соглашение от 30.12.2020 к договору о выдаче банковских гарантий от 04.12.2019; платеж от 03.09.2021 № 3242 по банковской гарантии) являются взаимосвязанными между собой и направлены на обеспечение исполнения обязательства должника перед отдельным кредитором - МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска, возникшего до совершения оспариваемой сделки, при этом перечисление авансового платежа Заказчиком по контракту было обусловлено предоставлением банковской гарантии со стороны Подрядчика; Банк (Гарант) заключил соглашение о банковской гарантии с Принципалом (должником), которое легло в основу обязательственных отношений между должником (Подрядчиком) и Бенефициаром (Заказчиком); сделки совершены после возбуждения дела о банкротстве – 07.12.2020, исполнение обязательств Банком по банковской гарантии произведено в процедуре конкурсного производства, на дату совершения оспариваемых сделок должник имел неисполненные денежные обязательства перед кредиторами, срок исполнения которых наступил, и которые впоследствии включены в реестр ООО «СМК № 68».

На основании перечисленного судами постановлены выводы о том, что поскольку в силу пункта 7 постановления Пленума от 23.07.2009 № 63 регрессное требование гаранта при исполнении им платежа по гарантии, которая обеспечивает обязательство, возникшее до возбуждения банкротного дела, не относится к текущим платежам и подлежит установлению в реестре требований кредиторов, соответственно, выплата денежных средств ПАО АКБ «Приморье» повлекла за собой предпочтительное удовлетворение требования Бенефициара (Заказчика) перед другими кредиторами должника.

При таких обстоятельствах суды сочли доказанным конкурсным управляющим наличие оснований для признания оспариваемых сделок недействительными на основании пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Между тем судами двух инстанций не была принята во внимание конкретная совокупность сложившихся по спору фактических обстоятельств и применимых правовых норм исходя из следующего.

По смыслу приведенных в статье 61.3 Закона о банкротстве условий для признания сделки недействительной необходимо, прежде всего, установить повлекла ли она за собой предпочтительное удовлетворение требования одного кредитора перед требованиями других кредиторов.

Бремя доказывания того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, лежит на оспаривающем лице.

Как выше уже указывалось, в силу положений статей 368 и 374 ГК РФ по независимой гарантии Гарант принимает на себя обязательство уплатить Бенефициару соответствующую денежную сумму независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства; требование Бенефициара об уплате по гарантии предоставляется Гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов с указанием обстоятельств, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

Ранее также отмечалось, что на основании требования МКУ «УКС города Южно-Сахалинска» (Бенефициар) от 18.08.2021 № 1 Банк 24.04.2015 произвел оплату денежных средств на общую сумму 58 004 344,52 руб. (платежное поручение от 03.09.2021 № 3242) по выданной им банковской гарантии от 30.12.2020 № 3242.

В связи с этим, ссылаясь на пункт 1 статьи 379 ГК РФ, ПАО АКБ «Приморье» 06.09.2021 направило ООО «СМК № 68» (Принципал) требование о возмещении в порядке регресса суммы, уплаченной МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска по банковской гарантии.

Удовлетворяя заявление конкурсного управляющего и признавая недействительными оспоренные им сделки: как таковую банковскую гарантию от 30.12.2020 № 3242, дополнительное соглашение от 30.12.2020 к договору о выдаче банковских гарантий от 04.12.2019 о согласовании конкретного порядка расчетов по вознаграждению за выдаваемую банковскую гарантии от 30.12.2020 № 3242; платеж, осуществленный Гарантом в пользу Бенефициара по платежному поручению от 03.09.2021 № 3242 на сумму 58 004 344,52 руб., и применяя последствия их недействительности, судом первой инстанции не учтены как особенности независимого характера гарантии (статья 370 ГК РФ), так и собственно цели создания посредством правового регулирования вопросов недействительности сделок с предпочтением, предусмотренных статьей 61.3 Закона о банкротстве, правового механизма, обеспечивающего реализацию прав кредиторов именно на получение того, что им справедливо причиталось при должном распределении конкурсной массы.

Так, пунктом 1 статьи 370 ГК РФ установлено, что предусмотренное независимой гарантией обязательство Гаранта перед Бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между Принципалом и Гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Пункт 2 статьи 370 ГК РФ запрещает Гаранту выдвигать против требования Бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования Бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а также отсутствием у Гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 ГК РФ).

По смыслу приведенных норм в их взаимной связи, в частности, требование Бенефициара к Гаранту не может признаваться сделкой, совершенной Принципалом или за счет имущества Принципала, которая может быть оспорена в деле о банкротстве Принципала: уплатив МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска денежные средства на сумму 58 004 344,52 руб., Банк исполнил собственные обязательства по банковской гарантии от 30.12.2020 № 3242.

При этом муниципальный контракт от 12.05.2020 № 032-021-20, содержащий, в том числе, условия об одностороннем отказе Заказчиком от исполнения контракта в случае начала процедуры ликвидации Подрядчика или принятия арбитражным судом решения о признании подрядчика банкротом (пункт 12.6 контракта); обязательстве Подрядчика возвратить полученный по контракту аванс (пункт 4.1.1), заключен МКУ «УКС города Южно-Сахалинска» с ООО «СМК № 68» до возбуждения Арбитражным судом Сахалинской области дела о банкротстве последнего (определение от 07.12.2020); авансы перечислены Заказчиком Подрядчику в размере 584 083,21 руб. и 57 817 400 руб. также до указанной даты.

В свою очередь, сделка с предпочтением подлежит признанию недействительной лишь в том случае, если один из кредиторов в преддверии возбуждения дела о банкротстве или после начала производства по такому делу именно за счет должника получает удовлетворение, превышающее причитающееся ему по правилам законодательства о несостоятельности, вследствие чего уменьшается совокупная конкурсная масса этого должника и нарушаются права и законные интересы иных кредиторов, которые получают меньше причитающегося им.

При этом, как указывалось, ограничительное толкование положений пунктов 1 и 2 статьи 5 Закона о банкротстве относительно регрессных обязательств должника перед гарантом (при обеспечении, как в настоящем случае, гарантией обязательств добанкротного периода; пункт 7 постановления Пленума от 23.07.2009 № 63) предполагает, что вытекающее требование банка к должнику-принципалу о возмещении не относится к текущим платежам и подлежит включению в реестр требований кредиторов, то есть в результате выплат по гарантии на включение соответствующей суммы в реестр вправе претендовать Гарант (регресс), а не уже получивший удовлетворение (за счет средств Гаранта и в порядке исполнения последним собственных обязательств по независимой гарантии) по этим суммам Бенефициар, с позиции чего собственно конкурсная масса должника каких-либо изменений не претерпевает, что исключает квалификацию оспоренных правоотношений по диспозиции статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Соответственно, и вопреки позиции конкурсного управляющего, поддержанной также в ходе рассмотрения настоящего спора ПАО АКБ «Приморье» и кредитором должника (применительно к аналогичным доводам, изложенным в отзывах на кассационную жалобу), выступая одним из способов обеспечения обязательств, банковская гарантия и осуществленное по ней исполнение Банком в пользу Бенефициара не привело ни к выбытию денежных средств из конкурсной массы должника, ни к преимущественному (в смысле положений статьи 61.3 Закона о банкротстве относительно той же конкурсной массы должника) удовлетворению требований МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска.

Более того, окружной суд отмечает, что собственно сам конкурсный управляющий в ходе рассмотрения судом настоящего спора доводов об отнесении требований Банка к текущей очереди удовлетворения не приводил; при этом аргументы, касающиеся основания платежа по гарантии, мотивированные, в частности, ссылками на ненадлежащее исполнение самим Заказчиком своих обязательств по устранению выявленных Подрядчиком после подписания муниципального контракта нарушений, допущенных предыдущим подрядчиком, что, по мнению Банка, свидетельствует об отсутствии возникновения обстоятельства, на случай которого спорная гарантия обеспечивала интересы Бенефициара, отклоняются судом округа, поскольку ни требование МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска (Бенефициар) от 18.08.2021 № 1 об уплате банковой гарантии, ни сам платеж, осуществленный ПАО АКБ «Приморье» в пользу МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска по платежному поручению от 03.09.2021 № 3242 на сумму 58 004 344,52 руб., в рамках самостоятельных правоотношений (по иску) между Гарантом и Бенефициаром не оспаривались, в связи с чем данные доводы не могут быть приняты во внимание при рассмотрении настоящего спора, инициированного в рамках дела о банкротстве должника (по существу, как возражения со ссылками на чужую обязательственную связь: «Гарант (Банк) – Бенефициар»), в силу, как указано выше, независимости банковской гарантии от основного обязательства (пункт 1 статьи 376 ГК РФ).

Кроме того, фактически выводы суда первой инстанции о недействительности установленных и выплаченных комиссий Банку в общем размере 285 432 руб. (и 71 358 руб.) за выдачу банковской гарантии постановлены исключительно по основаниям статьи 61.6 Закона о банкротстве – лишь как результат недействительности оспоренной банковской гарантии от 30.12.2020 № 3242 (в качестве последствия ее недействительности), однако данные сделки (платежи), совершенные, помимо прочего, за должника также третьими лицами (включая поручителя ФИО6: платежи от 26.01.2021 № 85, от 24.02.2021 № 224 – ООО «Сахстроймонтажинвест»; от 31.03.2021 № 13 – ООО «СпецТехника»; от 30.04.2021 № 56 – ФИО6 согласно договору поручительства от 04.12.2019; от 31.05.2021 ПКО № 5 ФИО6), по самостоятельным основаниям и как самостоятельные сделки конкурсным управляющим не оспаривались, в том числе состав ответчиков по спору применительно к указанным плательщикам не формировался (равно как не оспаривались и какие-либо зачеты и прочие отношения в основе платежей за должника), вопросы особенностей состава недействительности для сделок по удовлетворению текущего платежа, совершенных с нарушением очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве (в пользу Банка перед иными текущими платежами; пункт 13 постановления Пленума от 23.12.2010 № 63), на разрешение суда также не ставились.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения и рассматриваемой части требований, включая:

- дополнительное соглашение от 30.12.2020 к договору о выдаче банковских гарантий от 04.12.2019, оспоренное во взаимосвязи с недействительной, по мнению конкурсного управляющего (недействительность гарантии влечет отсутствие оснований к уплате за нее вознаграждения), сделкой – банковской гарантией от 30.12.2020 № 3242;

- применение по указанным основаниям последствий недействительности (статья 61.6 Закона о банкротстве) в виде взыскания сумм данных комиссий, у судов также не имелось.

Резюмируя изложенное, суд кассационной инстанции считает ошибочными и не соответствующими установленным обстоятельствам дела выводы судов первой и апелляционной инстанций, посчитавших, что в данном случае имелись основания для удовлетворения требований конкурсного управляющего о признания оспоренных сделок недействительными.

Согласно частям 1, 2 статьи 288 АПК РФ основанием отмены решения, постановления суда первой и апелляционной инстанций является нарушение или неправильное применение норм материального права.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы кассационный суд вправе отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражными судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этими судами неправильно применена норма права.

Поскольку выводы, сделанные судами в обжалованных судебных актах, противоречат фактическим обстоятельствам дела, тогда как имеющие значение для разрешения данного спора факты судом первой и апелляционной инстанций установлены на основании имеющихся в материалах дела доказательств, определение суда от 22.05.2023 (в том числе с учетом дополнительного определения от 28.05.2023, которое участниками дела непосредственно не оспаривалось, но представляет собой вместе с определением от 22.05.2023 единое решение по существу спора, в связи с чем не может считаться продолжающим действовать самостоятельно: указанное решение отменяется также по существу и в целом), постановление апелляционного суда от 21.08.2023 по делу № А59-5966/2020 подлежат отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «СМК № 68» к МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска, ПАО АКБ «Приморье» о признании сделок недействительными и применении последствий их недействительности.

Исходя из принятого по результатам рассмотрения кассационной жалобы судебного акта на основании положений статьи 110 АПК РФ подлежат перераспределению расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления, апелляционной и кассационной жалоб.

Приостановление исполнения оспариваемых судебных актов по настоящему делу, принятое определением суда округа от 29.09.2023, подлежит отмене на основании положений части 4 статьи 283 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 283, 286-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Сахалинской области от 22.05.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023 по делу № А59-5966/2020 отменить. В удовлетворении заявления конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью «Сахалинская механизированная колонна № 68» ФИО2 к муниципальному казенному учреждению городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства», акционерному коммерческому банку «Приморье» (публичное акционерное общество) о признании сделок недействительными и применении последствий их недействительности отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Сахалинская механизированная колонна № 68» в доход федерального бюджета 12 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение заявления, апелляционной и кассационной жалоб.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительный лист.

Отменить приостановление исполнения определения Арбитражного суда Сахалинской области от 22.05.2023, постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023 по делу № А59-5966/2020, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.09.2023.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Е.С. Чумаков

Судьи И.Ф. Кушнарева

Е.О. Никитин