Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Первый мясокомбинат» (Молодежный просп., д. 92, г. Нижний Новгород, 603041, ОГРН 1045207055002) на решение Суда по интеллектуальным правам от 10.08.2020 по делу № СИП-419/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Первый мясокомбинат» о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, стр. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 28.02.2019 об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации № 435522.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено

открытое акционерное общество «Царицыно» (Кавказский бул., д. 58, стр. 1, Москва, 115516, ОГРН 1027700321274).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью «Первый мясокомбинат» – Гучмазова К.К. (по доверенности от 18.12.2019);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности – Козача А.С. (по доверенности от 07.04.2020 № 01/32-272/41);

от открытого акционерного общества «Царицыно» – Исаева М.В. (по доверенности от 19.12.2019 № Ц/2020-7).

Президиум Суда по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Первый мясокомбинат» (далее – общество «Первый мясокомбинат») 24.05.2019 обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением к Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатенту), в котором просило:

признать недействительным решение Роспатента от 28.02.2019 об отказе в удовлетворении поступившего 30.07.2018 возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации № 435522;

признать недействительным предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации № 435522 в отношении всего перечня товаров 29-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее – МКТУ);

признать действия открытого акционерного общества «Царицыно» (далее – общество «Царицыно»), связанные с предоставлением правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации № 435522, злоупотреблением правом и недобросовестной конкуренцией.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных

требований относительно предмета спора, привлечено общество «Царицыно».

Определением Суда по интеллектуальным правам от 23.10.2019 требование о признании действий общества «Царицыно», связанных с предоставлением правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации № 435522, злоупотреблением правом и недобросовестной конкуренцией выделено в отдельное производство. Делу присвоен номер СИП-867/2019.

Решением Суда по интеллектуальным правам от 28.10.2019 в удовлетворении заявления общества «Первый мясокомбинат» отказано.

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 02.03.2020 указанное решение отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции.

По результатам повторного рассмотрения дела решением Суда по интеллектуальным правам от 10.08.2020 в удовлетворении заявления общества «Первый мясокомбинат» отказано.

Не согласившись с принятым решением Суда по интеллектуальным правам от 10.08.2020, общество «Первый мясокомбинат» обратилось в президиум Суда по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой со ссылкой на неправильное применение норм материального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, удовлетворив требования общества «Первый мясокомбинат».

По мнению общества «Первый мясокомбинат», суд первой инстанции неправомерно согласился с выводом Роспатента о том, что ни Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ), ни Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 № 32 (далее – Правила № 32), не содержат

нормы, запрещающие регистрацию словесных обозначений, состоящих из числительных.

Заявитель кассационной жалобы считает, что при вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции следовал принципу «Не запрещено – значит, разрешено» без учета правоприменительной практики, согласно которой изложенный в пункте 2.3.1 Правил № 32 перечень обозначений, отнесенных к категории не обладающих различительной способностью, не является исчерпывающим. Под такими обозначениями следует понимать обозначения, которые в силу своего характера не способны вызывать необходимые и достаточные ассоциации для выполнения индивидуализирующей функции товарного знака.

Общество «Первый мясокомбинат» полагает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что анализ соответствия товарного знака требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ должен проводиться именно в отношении этого товарного знака в том виде, в котором он зарегистрирован, а не в отношении сходных с ним обозначений.

Заявитель кассационной жалобы отмечает, что решением Роспатента от 30.09.2019 обществу «Первый мясокомбинат» было отказано в регистрации обозначения «Двести двадцать» в качестве товарного знака в связи с тем, что указанное обозначение не обладает различительной способностью, поскольку представляет собой простое числительное. Общество «Первый мясокомбинат» считает, что подобный подход должен применяться и при оценке обозначения «ДВА ДЕВЯНОСТО», которое также представляет собой простое числительное, состоящее из двух цифр «ДВА» и «ДЕВЯНОСТО», которые не обладают различительной способностью.

Общество «Первый мясокомбинат» полагает, что, являясь числительным, товарный знак № 435523 «ДВА ДЕВЯНОСТО» не обладает различительной способностью и зарегистрирован в нарушение положений пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Заявитель кассационной жалобы считает, что суд первой инстанции неверно применил положения Правил № 32, что привело к ошибочному выводу об охраноспособности спорного товарного знака.

По мнению общества «Первый мясокомбинат», суд первой инстанции неправомерно согласился с выводом Роспатента об отсутствии в обозначении «ДВА ДЕВЯНОСТО» прямого указания на какие-либо денежные единицы и о том, что спорный товарный знак не указывает на цену товара, а может вызывать самые разные ассоциации, например: вид, сорт, вес, размер, и это свидетельствует о том, что данный товарный знак имеет фантазийный характер и не является описательным.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что обозначение «ДВА ДЕВЯНОСТО» является описательным, что подтверждается многочисленным использованием обозначения в профессиональной и художественной литературе, в средствах массовой информации, а также опросом, проведенным Всероссийским центром исследования общественного мнения (далее – ВЦИОМ).

Как полагает общество «Первый мясокомбинат», основания для вывода о фантазийном характере спорного обозначения отсутствуют, товарный знак «ДВА ДЕВЯНОСТО» ассоциируется у внушительного количества респондентов с пищевым продуктом «колбаса», такая ассоциация является прямой, что подтверждает нарушение положений пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Заявитель кассационной жалобы считает, что суд первой инстанции необоснованно подтвердил вывод Роспатента о невозможности проверки достоверности сведений, представленных в заключении ВЦИОМ, ввиду отсутствия опросных листов. Так, общество «Первый мясокомбинат» отмечает, что само по себе отсутствие опросных листов респондентов не может свидетельствовать о недостоверности (подложности) результатов таких опросов.

По мнению общества «Первый мясокомбинат», вывод суда первой инстанции о том, что данные социологического исследования не позволяют говорить о четком, ясном и однозначном восприятии российским потребителем спорного обозначения именно в качестве цены или вида товара не соответствуют действительности.

Заявитель кассационной жалобы считает необоснованным отклонение судом первой инстанции довода о том, что правовая охрана спорного товарного знака подлежит прекращению ввиду наличия в действиях общества «Царицыно» по приобретению прав на указанный товарный знак признаков злоупотребления правом.

По мнению общества «Первый мясокомбинат», регистрация спорного товарного знака противоречит требованиям статьи 10 ГК РФ, части 1 статьи 14⁴ Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года (далее – Парижская конвенция).

Общество «Первый мясокомбинат» полагает, что позиция общества «Царицыно» в отношении сходства и охраноспособности обозначений «ДВА ДЕВЯНОСТО» и «2.90» является противоречивой, зависит от процессуального статуса названного лица и противоречит принципу эстоппель.

Как отмечает заявитель кассационной жалобы, зарегистрировав спорный товарный знак, его правообладатель воспользовался широкой известностью обозначения «ДВА ДЕВЯНОСТО» в отношении товара «колбасы», которое ранее на протяжении долго времени использовалось в качестве цены и указания сорта колбасной продукции. Таким образом, общество «Царицыно» фактически закрепило за собой преимущества в хозяйственной деятельности.

Общество «Первый мясокомбинат» считает, что суд первой инстанции необоснованно согласился с доводом общества «Царицыно» о

непоследовательном поведении общества «Первый мясокомбинат», выразившемся в обращении в Роспатент с заявками № 2018725225 и № 2018725233 на государственную регистрацию обозначений «ДВЕСТИ ДВАДЦАТЬ» и «ДВЕСТИ ДЕВЯНОСТО».

В соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Роспатент и общество «Царицыно» представили отзывы на кассационную жалобу общества «Первый мясокомбинат», в которых не согласились с изложенными в ней доводами, считают их направленными на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств.

В судебное заседание президиума Суда по интеллектуальным правам явились представители общества «Первый мясокомбинат» и общества «Царицыно».

Представитель Роспатента принял участие в судебном заседании посредством использования системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания).

В судебном заседании президиума Суда по интеллектуальным правам представитель общества «Первый мясокомбинат» поддержал свою кассационную жалобу, просил ее удовлетворить.

Представители Роспатента и общества «Царицыно» возражали против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах, приобщенных к материалам дела, считали, что оснований для отмены судебного акта не имеется.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела, общество «Царицыно» является правообладателем словесного товарного знака « » по свидетельству

Российской Федерации № 435522, зарегистрированного 20.04.2011 с приоритетом по дате подачи заявки 18.09.2009 в отношении товара 29-го класса МКТУ «изделия колбасные».

Спорный товарный знак представляет собой словосочетание «ДВА ДЕВЯНОСТО», выполненное стандартным шрифтом заглавными буквами русского алфавита.

В Роспатент 30.07.2018 поступило возражение общества «Первый мясокомбинат» против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку как не соответствующего требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ. По мнению лица, подавшего возражение, словесный товарный знак «ДВА ДЕВЯНОСТО» не обладает различительной способностью и характеризует товары 29-го класса МКТУ, применительно к которым ему предоставлена правовая охрана.

В поданном возражении общество «Первый мясокомбинат» указывало на то, что действия правообладателя по приобретению исключительного права на указанное средство индивидуализации являются недобросовестными и могут быть квалифицированы как злоупотребление правом (п. 5 возражения; стр. 7–8 возражения; т. 2, л.д. 28–29).

Решением Роспатента от 28.02.2019 в удовлетворении возражения общества «Первый мясокомбинат» отказано, правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации № 435522 оставлена в силе.

Административный орган отметил, что «довод возражения о том, что регистрация оспариваемого товарного знака является злоупотреблением правом, не является предметом рассмотрения данного возражения» (абзац третий стр. 11 решения от 28.02.2019; т. 3, л.д. 44).

Полагая, что решение Роспатента от 28.02.2019 не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает его права и законные интересы, общество «Первый мясокомбинат» обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением. Кроме того, общество «Первый мясокомбинат» просило признать действия правообладателя,

связанные с регистраций спорного товарного знака, злоупотреблением правом и актом недобросовестной конкуренции.

Требования о признании действий правообладателя, связанных с регистраций спорного товарного знака, злоупотреблением правом и актом недобросовестной конкуренции выделены в отдельное производство определением Суда по интеллектуальным правам от 23.10.2019. Делу присвоен номер СИП-867/2019.

Требование о признании недействительным оспариваемого решения Роспатента рассмотрено судом первой инстанции по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела суд первой инстанции руководствовался пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ, Правилами № 32 и принял во внимание Рекомендации по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденные приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 № 39 (далее – Рекомендации № 39).

Суд первой инстанции поддержал вывод Роспатента о том, что спорный товарный знак состоит из двух количественных числительных «ДВА» и «ДЕВЯНОСТО», но не относится к обозначениям, не обладающим различительной способностью, поскольку не представляет собой отдельные буквы, цифры, не имеющие характерного графического исполнения, сочетания букв, не имеющие словесного характера, не является общепринятым наименованием, представляющим собой, как правило, простые указания товаров, заявляемые для обозначения этих товаров, следовательно, не подпадает под действие пункта 2.3 Правил № 32.

Кроме того, суд первой инстанции согласился с выводом административного органа о том, что ни ГК РФ, ни Правила № 32 не содержат нормы, запрещающие регистрацию словесных обозначений, состоящих из числительных, в связи с чем отсутствуют основания для признания обозначения «ДВА ДЕВЯНОСТО» не обладающим различительной способностью.

Суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности позиции Роспатента о разном зрительном впечатлении, которое производят спорный товарный знак «ДВА ДЕВЯНОСТО» и обозначение «2.90».

Суд первой инстанции отметил, что в рассматриваемом случае административный орган сделал обоснованные выводы об отсутствии в обозначении «ДВА ДЕВЯНОСТО» прямого указания на какие-либо денежные единицы и о том, что спорный товарный знак не указывает на цену товара.

Суд первой инстанции также согласился с выводом Роспатента о том, что товарный знак «ДВА ДЕВЯНОСТО» может вызывать самые разные ассоциации, например: вид, сорт, вес, размер и т.д., и это свидетельствует о том, что спорный товарный знак имеет фантазийный характер и не является описательным.

Суд первой инстанции отклонил тот довод общества «Первый мясокомбинат», что обозначение «ДВА ДЕВЯНОСТО» указывает на цену товара «изделия колбасные», в связи с тем что во время существования СССР выпускалась колбаса, которая продавалась по цене 2 рубля 90 копеек, считая приведенный довод противоречащим положениям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, поскольку на соответствие указанной норме должно проверяться само заявленное обозначение, а не сходное с ним.

Суд первой инстанции согласился с критической оценкой Роспатента представленного обществом «Первый мясокомбинат» заключения фонда «ВЦИОМ», подготовленного по результатам социологического опроса, проведенного с 26 июня по 3 июля 2018 г. среди совершеннолетних жителей Российской Федерации – потребителей колбасной продукции (далее – Заключение). Суд первой инстанции поддержал вывод Роспатента о том, что указанный социологический опрос проводился в 2018 году, то есть значительно позже даты приоритета спорного товарного знака (18.09.2009), а Заключение не содержит ретроспективных данных, позволяющих оценить

восприятие российскими потребителями словесного обозначения «ДВА ДЕВЯНОСТО» именно на дату его приоритета.

По мнению суда первой инстанции, Роспатент также правильно отметил, что в отсутствие копий опросных листов невозможно проверить достоверность сведений, представленных в Заключении, а ответы малого количества респондентов (1000 человек) недостаточны для объективного вывода о восприятии обозначения «ДВА ДЕВЯНОСТО» российским потребителем в качестве цены на колбасные изделия, указав, что аналогичные подходы отражены в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 13.11.2018 по делу № СИП-156/2018. При этом суд первой инстанции указал, что в поданном в суд заявлении общество «Первый мясокомбинат» некорректно интерпретирует данные опроса, поскольку, ссылаясь на процентные соотношения тех или иных ответов, заявитель исключает из общего числа ответов респондентов те, где они затруднились ответить.

Суд первой инстанции согласился с тем выводом административного органа, что результаты проведенного по заказу заявителя социологического опроса не позволяют сделать однозначный вывод о том, как воспринимается обозначение «ДВА ДЕВЯНОСТО» российскими потребителями, и утверждать, что спорный товарный знак не обладал различительной способностью до даты его приоритета и тем более указывал на цену товара.

Суд первой инстанции отклонил довод общества «Первый мясокомбинат» о том, что обозначение «ДВА ДЕВЯНОСТО» в настоящее время используется разными производителями и воспринимается потребителями в отношении колбасной продукции как видовое наименование товара, поскольку оценка охраноспособности спорного товарного знака осуществляется на дату его приоритета.

Суд первой инстанции согласился с доводом общества «Царицыно» о непоследовательном поведении заявителя, поскольку 19.06.2018 общество «Первый мясокомбинат» обращается в Роспатент с заявками № 2018725225 и

№ 2018725233 на государственную регистрацию обозначений «ДВЕСТИ ДВАДЦАТЬ» и «ДВЕСТИ ДЕВЯНОСТО» соответственно в качестве товарных знаков в отношении товара 29-го класса МКТУ «изделия колбасные» (т. 6, л.д. 43–44), а 30.07.2018 возражает против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку.

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что общество «Первый мясокомбинат» в Роспатент не представило достаточные доказательства в обоснование доводов об отсутствии у товарного знака по свидетельству Российской Федерации № 435522 различительной способности и о том, что этот товарный знак характеризует товары 29-го класса МКТУ «изделия колбасные», в отношении которых ему предоставлена правовая охрана, в связи с чем регистрация указанного товарного знака соответствует положениям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Суд первой инстанции отклонил тот довод общества «Первый мясокомбинат», что правовая охрана спорного товарного знака подлежит прекращению ввиду наличия в действиях общества «Царицыно» по приобретению исключительного права на указанный товарный знак признаков злоупотребления правом, как не подтвержденный материалами дела.

Что касается довода общества «Первый мясокомбинат» в отношении непоследовательной позиции третьего лица о наличии между обозначениями «ДВА ДЕВЯНОСТО» и «2.90» сходства по звуковому (фонетическому) и смысловому (семантическому) критериям, суд первой инстанции указал, что данные критерии в спорной ситуации не имеют юридического значения, поскольку возражение в Роспатент подано обществом «Первый мясокомбинат» в связи с несоответствием товарного знака по свидетельству Российской Федерации № 435522 положениям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, а не подпункта 2 пункта 6 этой же статьи Кодекса, в связи с чем не нашел оснований для применения последствий принципа эстоппель в отношении общества «Царицыно».

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиумом Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 названного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Исследовав доводы, изложенные в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявителем не оспариваются выводы суда первой инстанции о полномочиях Роспатента по принятию оспариваемого решения и о применимом законодательстве.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в указанной части президиумом Суда по интеллектуальным правам не проверяется.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, выслушав позиции представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к следующим выводам.

Как правильно установлено судом первой инстанции, с учетом даты приоритета спорного товарного знака (18.09.2009) нормативными правовыми актами, подлежащими применению при оценке его охраноспособности, являются ГК РФ и Правила № 32.

Согласно пункту 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная

регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов: 1) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; 2) являющихся общепринятыми символами и терминами; 3) характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта; 4) представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

На основании пункта 2.3.1 Правил № 32 к обозначениям, не обладающим различительной способностью, могут относиться, в частности, обозначения, представляющие собой отдельные буквы, цифры, не имеющие характерного графического исполнения, сочетания букв, не имеющие словесного характера; линии, простые геометрические фигуры, а также их сочетания, не образующие композиций, дающих качественно иной уровень восприятия, отличный от восприятия отдельных входящих в них элементов.

В соответствии с пунктом 2.3.2.3 Правил № 32 к обозначениям, характеризующим товары, относятся, в частности, простые наименования товаров; обозначения категории качества товаров; указания свойств товаров (в том числе носящие хвалебный характер); указания материала или состава сырья; указания веса, объема, цены товаров; даты производства товаров;

данные по истории создания производства; видовые наименования предприятий; адреса изготовителей товаров и посреднических фирм; обозначения, состоящие частично или полностью из географических названий, которые могут быть восприняты как указания на место нахождения изготовителя товара.

Таким образом, в случае, если оспаривается различительная способность обозначения (абзац первый пункта 1 статьи 1483 ГК РФ), проверке подлежит наличие или отсутствие именно такой способности.

При этом различительная способность обозначения как основное свойство товарного знака − способность индивидуализировать конкретный товар для конкретного потребителя, которому этот товар адресован, может отсутствовать в том числе в случаях, перечисленных в подпунктах 1−4 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

В случае если оспаривается предоставление правовой охраны товарному знаку по основанию, предусмотренному подпунктами 1−4 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, проверке подлежит соответствие этого обозначения конкретно этому основанию.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 05.02.2018 по делу № СИП-325/2017 и от 15.07.2019 по делу № СИП-776/2018.

Как разъяснено в пункте 2.2 Рекомендаций № 39, к описательным элементам относятся словесные элементы, «указывающие на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место и время их производства или сбыта». К таким элементам, в частности, могут быть отнесены «простые наименования товаров; обозначения категории качества товаров; указания свойств товаров (в том числе носящих хвалебный характер); указания материала или состава сырья; указания веса, объема, цены товаров; даты производства товаров; данные по истории создания производства; видовые наименования предприятий; адреса изготовителей товаров и посреднических фирм; обозначения, состоящие частично или

полностью из географических названий, которые могут быть восприняты как указания на место нахождения изготовителя товара». К числу описательных элементов относятся также подпадающее под понятие «общепринятые наименования, представляющие собой, как правило, простые указания товаров, заявляемые для обозначения этих товаров», а также могут относиться подпадающие под указанное в той же норме понятия «общепринятые сокращенные наименования организаций, предприятий, отраслей и их аббревиатуры» (например, САНЭПИДЕМСТАНЦИЯ, АЭС).

Заявленным обозначениям, состоящим только из описательных элементов, не предоставляется правовая охрана, а производителям − исключительное право на их использование, так как у любого лица может возникнуть необходимость использовать в хозяйственном обороте обозначения, которые описывают товар. Такие обозначения называются описательными.

Следует, однако, различать обозначения описательные и обозначения, вызывающие в сознании потребителя представление о производимых товарах через ассоциации. Последним может быть предоставлена правовая охрана. Если в процессе экспертизы возникает вопрос − является ли элемент описательным, целесообразно исходить из следующего.

В том случае, когда для того, чтобы сформулировать описательную характеристику товара или характеристику сведений об изготовителе, нужны дополнительные рассуждения, домысливания, ассоциации, можно признать, что анализируемый элемент не является описательным.

Подтверждением описательности могут быть положительные ответы на следующие вопросы:

(1) Понятен ли рядовому потребителю смысл элемента без дополнительных рассуждений и домысливания?

(2) Воспринимается ли рядовым потребителем элемент как прямо (не через ассоциации) описывающий вид, характеристики товара, сведения об изготовителе?

Исследовав спорный товарный знак в соответствии с вышеприведенными правилами и подходами, суд первой инстанции согласился с выводами Роспатента о том, что спорный товарный знак не относится к обозначениям, не обладающим различительной способностью. При этом данный знак не представляет собой отдельные буквы, цифры, не имеющие характерного графического исполнения, сочетания букв, не имеющие словесного характера, не является общепринятым наименованием, представляющим собой, как правило, простые указания товаров, заявляемые для обозначения этих товаров, следовательно, не подпадает под действие пункта 2.3 Правил № 32.

Президиум Суда по интеллектуальным правам не может признать основанным на правильном толковании норм пункта 2.3.1 Правил № 32 довод заявителя кассационной жалобы о том, что в названном пункте Правил устанавливается запрет на регистрацию в качестве товарных знаков любых числительных, поскольку такой запрет установлен только в отношении отдельных цифр, но не их сочетаний, а также в отношении сочетания букв, не имеющих словесного характера.

Пункт 2.3.1 Правил № 32 касается только цифр (от нуля до девяти для арабских цифр) и их буквенных эквивалентов. В отношении иных обозначений отсутствие различительной способности должно быть доказано по общим правилам – исходя из восприятия этого обозначения рядовыми, средними потребителями – адресатами товаров, для индивидуализации которых испрашивается правовая охрана обозначения, в отношении конкретных товаров (определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.2019 № 300-ЭС19-12932).

Вопреки доводам кассационной жалобы, спорное обозначение «

» не является буквенным эквивалентом

какой-либо цифры. Оно представляет собой сочетание числительных (из которых только первое является буквенным эквивалентом цифры), то есть вид обозначения, не упомянутый в пункте 2.3.1 Правил № 32,

а следовательно, отсутствие его различительной способности должно было быть доказано подателем возражения по общим правилам.

Анализируя вопрос о различительной способности спорного обозначения по общим правилам, суд первой инстанции правильно обратил внимание на то, что оно не указывает на цену товара, так как не содержит прямого указания на какие-либо денежные единицы, а также на то, что такой цены на колбасные изделия (2 рубля 90 копеек) в настоящее время не существует и не существовало на дату приоритета спорного товарного знака.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обозначение « » не обладает однозначным семантическим смыслом, его значение может быть воспринято потребителем только через ассоциации.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что возможность возникновения у российского потребителя ассоциации, связанной с ценой выпускавшейся в период существования СССР колбасной продукции, на наличие которой ссылается заявитель кассационной жалобы, не свидетельствует о том, что обозначение « » прямо указывает на цену товара «колбасные изделия», а напротив, подтверждает, что спорный товарный знак вызывает в сознании потребителя представление о производимых товарах через ассоциации, что является обстоятельством, при наличии которого допускается регистрация обозначения в качестве товарного знака.

Таким образом, вопреки мнению заявителя кассационной жалобы, суд первой инстанции исходил не из формального толкования применяемых положений Правил № 32, а применил данные нормы исходя из их смыслового содержания.

Президиум Суда по интеллектуальным правам признает правомерной позицию суда первой инстанции о том, что при проверке соответствия товарного знака положениям пунктам 1 статьи 1483 ГК РФ должно

проверяться само заявленное обозначение, а не сходное с ним, так как норма пункта 1 статьи 1483 Кодекса для целей ее применения прямо не предусматривает установление сходства до степени смешения анализируемого товарного знака с другими обозначениями.

Суд первой инстанции также пришел к обоснованному выводу о том, что спорный товарный знак имеет фантазийный характер, поскольку может вызывать самые разные ассоциации, а не только связанные с ценой товара (например, время, вес и тому подобные количественные характеристики).

Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что спорный товарный знак не имеет фантазийного характера, отклоняется президиумом Суда по интеллектуальным правам, поскольку, как отмечалось ранее, спорный товарный знак не содержит каких-либо конкретных указаний на единицы измерения, в том числе на денежные единицы, и может восприниматься потребителем только через дополнительные рассуждения и домысливание.

Представленный в подтверждение отсутствия у спорного товарного знака различительной способности отчет ВЦИОМ обоснованно не был принят судом первой инстанции в качестве относимого и достаточного доказательства, поскольку он не содержит ретроспективные данные, а включает сведения, полученные по результатам исследования, проведенного в 2018 году, то есть значительно позже даты приоритета спорного товарного знака (18.09.2009), кроме того, отчет ВЦИОМ содержит наводящие вопросы.

Между тем оценка обозначения на соответствие требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, по общему правилу, производится исходя из восприятия этого обозначения потребителями на конкретную дату – дату подачи заявки на государственную регистрацию этого товарного знака в Роспатент.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 25.06.2018 по делу № СИП-683/2017.

Президиум Суда по интеллектуальным правам обращает внимание на то, что на дату проведения социологического исследования только третья часть опрошенных ассоциирует спорное обозначение с таким товаром, как

колбаса, и лишь менее одной четверти респондентов указали, что данное обозначение характеризует стоимость (цену) товара, что само по себе свидетельствует о вариативности ассоциаций потребителей.

В связи с этим следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что результаты данного социологического исследования не позволяют сделать однозначный вывод о восприятии обозначения «ДВА ДЕВЯНОСТО» российскими потребителями и утверждать, что спорный товарный знак не обладал различительной способностью до даты приоритета этого знака, а также указывал именно на цену конкретного товара.

Кроме того, имеющиеся ассоциативные связи потребителей применительно к абзацу первому пункта 1 статьи 1483 ГК РФ суд первой инстанции также проверил.

На основании изложенного президиум Суда по интеллектуальным правам пришел к выводу о том, что регистрация спорного товарного знака соответствует требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, а доказательства обратного общество «Первый мясокомбинат» с возражением не представило.

Проверив обоснованность того довода общества «Первый мясокомбинат», что в действиях общества «Царицыно» по приобретению и использованию исключительного права на спорный товарный знак имеются признаки злоупотребления правом и недобросовестной конкуренции, президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, изложенной в пункте 170 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10), законом не установлен специальный порядок признания действий правообладателя, связанных с государственной регистрацией товарного знака, злоупотреблением правом. Возможность заявления отдельного требования о признании таких действий злоупотреблением правом законом

не предусмотрена.

Вместе с тем в пункте 171 Постановления № 10 обращено внимание судов на то, что при рассмотрении дела об оспаривании решения Роспатента о признании или об отказе в признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, об оспаривании решения, вынесенного по результатам рассмотрения возражения на отказ в предоставлении правовой охраны товарного знака, суд на основании положений статьи 10 ГК РФ, статьи 10.bis Парижской конвенции вправе, исходя из имеющихся фактических обстоятельств, признать действия лица по регистрации товарного знака, в том числе по подаче заявки на регистрацию товарного знака, злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией и принять решение о признании недействительным решения административного органа и об обязании его аннулировать регистрацию товарного знака, оставить в силе решение административного органа об аннулировании правовой охраны товарного знака или об отказе в предоставлении правовой охраны товарному знаку.

Признание действий лица по регистрации товарного знака, в том числе по подаче заявки на регистрацию товарного знака, злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией в случаях, предусмотренных пунктом 171 Постановления № 10, осуществляется исходя из поданного в Роспатент возражения.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту

интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 10 ГК РФ установлено, что в случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 этой же статьи Кодекса, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены ГК РФ.

По смыслу приведенных норм для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей).

При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (пункт 5 статьи 10 ГК РФ).

Таким образом, исходя из указанных положений гражданского законодательства злоупотреблением правом признается действие по осуществлению права, хотя формально законное, но имеющее противоправную цель.

Как разъяснено в абзаце втором пункта 5 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 13.02.2018 № 8-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «ПАГ», конституционное требование действовать добросовестно и не злоупотреблять своими правами равным образом обращено ко всем участникам гражданских правоотношений. Исходя из этого ГК РФ называет в числе основных начал гражданского законодательства следующие: при

установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 ГК РФ); никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ); не допускаются любое заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (пункт 1 статьи 10 ГК РФ); в случае несоблюдения этих требований суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

В силу статьи 10.bis Парижской конвенции актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Так, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение в отношении характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем

товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция – это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из приведенного определения понятия «недобросовестная конкуренция» следует, что для признания действий определенного лица недобросовестной конкуренцией должна быть установлена совокупность условий, а именно: соответствующие действия должны совершаться хозяйствующими субъектами; они должны быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; эти действия причинили или могут быть способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту – конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Характеристика действия хозяйствующего субъекта как направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности включает оценку наличия умысла, направленного на их получение в ущерб иному лицу. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает в том числе возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Как разъяснено в пункте 169 Постановления № 10, квалификация действий правообладателя по приобретению исключительного права на товарный знак путем его государственной регистрации в качестве акта недобросовестной конкуренции зависит от цели, преследуемой лицом при приобретении такого права, от намерений этого лица на момент подачи соответствующей заявки.

Цель лица, его намерения могут быть установлены с учетом в том числе предшествующего подаче заявки на товарный знак поведения правообладателя, а равно его последующего (после получения права) поведения.

В случае если лицо подает заявку на государственную регистрацию в качестве товарного знака обозначения, использующегося иными лицами, оценке подлежат в числе прочего известность, репутация обозначения, вероятность случайности такого совпадения.

При этом исходя из абзаца шестого пункта 169 Постановления № 10 добросовестность действий правообладателя товарного знака должна определяться на момент подачи заявки на регистрацию товарного знака.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, суд первой инстанции обоснованно установил, что в подтверждение широкой известности спорного товарного знака заявитель не представил сведения о предприятиях, выпускавших продукцию (колбасные изделия) под обозначением «ДВА ДЕВЯНОСТО» до даты приоритета спорного товарного знака и выпускающих такую продукцию в настоящее время; доказательства введения такой продукции в гражданский оборот (объем реализации продукции под обозначением «ДВА ДЕВЯНОСТО») какими-либо предприятиями на дату приоритета спорного товарного знака; доказательства введения на дату приоритета спорного товарного знака такой продукции в оборот самим заявителем; доказательства того, что в период существования СССР (то есть задолго до даты приоритета спорного

товарного знака) выпускалась колбаса под товарным знаком «ДВА ДЕВЯНОСТО».

Кроме того, суд первой инстанции принял во внимание то, что общество «Первый мясокомбинат» осуществляет деятельность с 2012 года, в связи с чем на дату подачи спорной заявки конкурентных отношений между ним и правообладателем быть не могло.

Судом первой инстанции также верно учтено, что общество «Царицыно» начало предъявлять претензии и иски к нарушителям исключительного права на спорный товарный знак только по истечении восьми лет с момента его регистрации, что также свидетельствует о том, что при подаче заявки на регистрацию спорного товарного знака общество «Царицыно» не преследовало цель получения необоснованных экономических преимуществ.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в материалах дела отсутствует достаточная совокупность доказательств, позволяющая прийти к выводу о том, что, подавая заявку на регистрацию спорного обозначения в качестве товарного знака, общество «Царицыно» действовало исключительно с целью причинения вреда другим лицам, в том числе обществу «Первый мясокомбинат».

На основании изложенного президиум Суда по интеллектуальным правам считает правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания действий общества «Царицыно» по приобретению и использованию исключительного права на спорный товарный знак как злоупотреблением правом, так и недобросовестной конкуренцией.

Довод заявителя кассационной жалобы о противоречивости правовых позиций правообладателя спорного товарного знака (о нарушении им принципа эстоппель), выраженной при рассмотрении настоящего дела и в рамках вышеназванных дел о защите исключительного права на спорный товарный знак, подлежит отклонению, так как в рассматриваемом случае объектом судебной проверки являлись выводы, содержащиеся в

оспариваемом решении Роспатента, а не доводы третьего лица, которые оно заявляет при рассмотрении иных дел.

Как отмечалось ранее, вопрос о сходстве до степени смешения спорного обозначения и обозначения «2.90» не является обстоятельством, подлежащим выяснению в рамках настоящего спора.

Иные ссылки заявителя кассационной жалобы, касающиеся ненадлежащей оценки судом первой инстанции его доводов, подлежат отклонению как противоречащие содержанию обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принимая во внимание изложенные обстоятельства, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судом проверено и установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности

Рассмотрев кассационную жалобу в пределах приведенных в ней доводов, президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Президиум Суда по интеллектуальным правам также отмечает, что приведенные в кассационной жалобе доводы в основном заявлены без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом первой

инстанции обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Президиумом Суда по интеллектуальным правам принимается также во внимание содержащуюся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 № 16549/12 правовую позицию, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

При названных обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта не усматривается. Кассационная жалоба общества «Первый мясокомбинат» удовлетворению не подлежит.

В силу частей 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные обществом «Первый мясокомбинат» в связи с уплатой государственной пошлины при подаче кассационной жалобы, относятся на указанное лицо.

Согласно подпункту 3 пункта 1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина для организаций составляет 3000 рублей.

В силу подпункта 12 пункта 1 НК РФ при подаче апелляционной жалобы и (или) кассационной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда об отказе в принятии искового заявления (заявления) или заявления о выдаче судебного приказа, о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, по делу об оспаривании решений третейского суда, о выдаче

исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов государственная пошлина составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Статьей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что основания и порядок возврата государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина, уплаченная в большем размере, чем это предусмотрено законом, подлежит возврату.

Поскольку обществом «Первый мясокомбинат» в лице плательщика Кондрашина Андрея Викторовича государственная пошлина при подаче кассационной жалобы фактически уплачена в размере 3000 рублей, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам

ПОСТАНОВИЛ:

решение Суда по интеллектуальным правам от 10.08.2020 по делу № СИП-419/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Первый мясокомбинат» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Первый мясокомбинат», в лице плательщика – Кондрашина Андрея Викторовича из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы по чеку-ордеру от 15.09.2020 операция № 239.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий Л.А. Новоселова

Члены президиума Г.Ю. Данилов В.А. Корнеев В.А. Химичев Н.Л. Рассомагина