Гражданский кодекс часть 1

Исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Консультант» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Двенадцать» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании 26 080 414,15 руб.,

При участии в заседании: от ООО «Торговый дом «Двенадцать»: ФИО1 доверенность № 31 от 19.06.2012 сроком на 3 года,

от ООО «АПИН»: ФИО2 доверенность от 31.10.2012, паспорт;

от ООО «Консультант»: не явился, уведомлен.

установил:

в Арбитражный суд Амурской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Двенадцать» (далее – ООО «ТД «Двенадцать») к обществу с ограниченной ответственностью «АПИН» (далее – ООО «АПИН») о взыскании пени за нарушение срока сдачи объекта в эксплуатацию в сумме 14 056 316 руб.

В ходе судебного разбирательства истец по первоначальному иску ООО «Торговый дом «Двенадцать» неоднократно уточнял требования, в окончательном варианте просил взыскать с ответчика ООО «АПИН» за период с 02.12.2010 по 31.05.2011 за нарушение срока выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию неустойку в размере 17 612 159 руб. 04 коп., исчисленную с 139 779,04 тыс. руб. - общей стоимости строительно-монтажных работ (СМР) с учетом НДС и за период с 20.07.2011 по 27.10.2011 (дата одностороннего расторжения договора подряда) за нарушение срока выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию неустойку в размере 7 041 320 руб. 30 коп., исчисленную с 103 701 329 руб. 94 коп. - стоимости строительно-монтажных работ (СМР) с учетом НДС, всего неустойку в размере 24 653 479 руб. 34 коп.

В соответствии со ст.49 АПК РФ уточненные требования были приняты судом.

Определением Арбитражного суда Амурской области от 15.09.2011 для рассмотрения в рамках настоящего дела принято к производству встречное исковое заявление ООО «АПИН» о взыскании с ООО «Торговый дом «Двенадцать» основного долга за выполненные работы в размере 19 469 270 руб. 38 коп., неустойки в размере 545 024 руб. 03 коп.

Определением Арбитражного суда Амурской области от 07.11.2011 производство по настоящему делу приостановлено до 10.01.2012 в связи с назначением по ходатайству ответчика (по первоначальному иску) строительной экспертизы, проведение экспертизы поручено сотруднику ООО «Базис» ФИО3

Определением Арбитражного суда Амурской области от 13.01.2012 срок проведения экспертизы продлен до 15.02.2012, производство по делу приостановлено.

Определением Арбитражного суда Амурской области от 22.02.2012 срок проведения экспертизы продлен до 25.04.2012, производство по делу приостановлено.

Определением Арбитражного суда Амурской области от 24.04.2012 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании 16.05.2012 истец по встречному иску ООО «АПИН» представил письменное уточнение размера исковых требований с учетом результатов судебной экспертизы, просил взыскать с ООО «ТД «Двенадцать» основной долг за выполненные работы по договору строительного подряда № 01-09 от 04.09.2009 в размере 18 797 120 руб., в том числе НДС 18% - 2 867 357 руб. 29 коп., договорную неустойку за период с 16.07.2011 по 05.11.2011 в размере 837 879 руб. 52 коп, всего 19 634 999 руб. 52 коп. Также истец по встречному иску ООО «АПИН» заявил письменное ходатайство о компенсации судебных расходов по оплате за проведенную судебную экспертизу по настоящему делу в размере 300 000 рублей, указал, что определением Арбитражного суда Амурской области от 07.11.2011 по делу была назначена судебная строительная экспертиза, проведение которой было поручено ООО «БАЗИС». Платежным поручением № 577 от 08.11.2011 на депозит Арбитражного суда Амурской области ООО «АПИН» были перечислены денежные средства на проведение экспертизы по данному делу в сумме 100 000 руб. В связи с большим объемом работы по обследованию здания, расположенного в г. Тында Амурской области, необходимостью выезда специалистов на проведение обследования, стоимость экспертизы была увеличена, в связи с чем, между ООО «АПИН» и ООО «БАЗИС» был заключен договор № 14 от 20.02.2012 на выполнение строительной экспертизы по объекту - «Торговый центр по ул. Красная Пресня, 27/1 в г. Тында Амурской области». Стоимость работ в соответствии с указанным договором составила дополнительно к ранее перечисленной 200000 руб., которая была перечислена на расчетный счет ООО «Базис» по платежным поручениям № 118 от 18.04.2012 на сумму 150 000 руб. и № 35 от 27.02.2012 на сумму 50 000 руб.

Судом на основании ст. 49 АПК РФ ходатайства ООО «АПИН» об уточнении исковых требований и компенсации судебных расходов по оплате судебной экспертизы были приняты к рассмотрению.

Далее, представитель ООО «АПИН» многократно заявлял ходатайства об изменении оснований исковых требований.

Рассмотрение указанных ходатайств судом откладывалось, заявляемые представителем ООО «АПИН» ходатайства к рассмотрению судом не были приняты.

Определением Арбитражного суда Амурской области от 21.08.2012 производство по настоящему делу приостановлено до разрешения по существу Шестым арбитражным апелляционным судом апелляционной жалобы по делу № А04-5342/2010.

По ходатайству ООО «Торговый дом «Двенадцать» определением от 13.09.2012 производство по делу возобновлено.

В Арбитражный суд Амурской области 24.10.2012 обратилось общество с ограниченной ответственностью «Консультант» с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Двенадцать» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании 42 727 076 рублей. Исковое заявление принято к производству, делу присвоен номер дела № А04-7838/2012.

Свои требования истец обосновывает тем, что 06.03.2011 между ООО «Апин» и ООО «Консультант» заключен договор уступки права требования. Согласно данному договору ООО «Апин» передало, а ООО «Консультант» приняло в полном объеме право требования дебиторской задолженности по договору строительного подряда от 04.09.2012 № 01-09, заключенному между ООО «Апин» и ООО «Торговый дом «Двенадцать», в соответствии с условиями которого генподрядчик ООО «Апин» обязуется построить по заданию заказчика (ООО «Торговый дом «Двенадцать») в установленный договором срок объект - торговый центр по ул. Красная Пресня, 27/1, в г.Тында Амурской области.

Со стороны заказчика авансирование было произведено на общую сумму 31 500 000 рублей. Вместе с тем, за весь период действия договора ООО «Апин» были выполнены работы на общую сумму 54 207 295 рублей с учетом НДС. С учетом зачета сумм авансовых платежей основной долг по оплате за выполненные работы по состоянию на 30.11.2010 составил 21 594 908 руб.

На основании со ст.ст. 309, 310, 395, 702, 711 ГК РФ истец просил взыскать с ответчика сумму основного долга в размере 21 594 908 руб. по договору подряда №01-09 от 04.09.2009, пени за нарушение договорных обязательств за нарушение сроков оплаты в размере 10 566 084 руб., пени за нарушение договорных обязательств за задержку приемки выполненных, но не принятых работ в размере 10 566 084 руб. 00 коп. (всего 42 727 076 руб.)

Определением от 20.11.2012 на основании положений ст.130 АПК РФ дело № А04-7838/2012 и дело №А04-3197/2011 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в деле № А04-3197/2011.

Представитель ООО «Консультант» в судебном заседании 22.11.2012 уточнил исковые требования. Просил взыскать с ООО «Торговый дом «Двенадцать» денежные средства в размере 19 928 792,05 рублей в оплату основного долга по договору подряда № 01-09 от 04.09.2009; денежные средства в размере 1 048 824,35 рублей в уплату пени, предусмотренной договором за нарушение договорных обязательств за нарушение сроков оплаты; денежные средства в размере 5 102 797,75 рублей в уплату пени, предусмотренной договором за нарушение договорных обязательств за задержку приемки выполненных, но не принятых работ, всего 26 080 414,15 рублей.

На основании положений ст.49 АПК РФ уточненные исковые требования судом были приняты.

В ходе судебного разбирательства ООО «Торговый дом «Двенадцать» заявил ходатайство о фальсификации доказательства, а именно, договора уступки права требования от 06.03.2011.

В судебное заседание 20.12.2012 представлен подлинник договора уступки прав требования от 06.03.2011, подлинник приобщен судом к материалам дела.

Судом представителям сторон разъяснена уголовная ответственность, являющаяся последствием заявления о фальсификации доказательств.

Представители ООО «Апин» и ООО «Консультант» отказались исключить спорный договор из числа доказательств по делу. Указали, что спорный договор не является доказательством по иску о взыскании задолженности по договору уступки права.

Представитель ООО «Апин» ходатайствовал об отзыве ранее заявленного ходатайства о прекращении производства по встречному иску, просил рассматривать встречное исковое заявление по существу.

Представитель ООО «Торговый дом «Двенадцать» в судебном заседании 26.12.2012 на ходатайстве о назначении судебной экспертизы по проверке давности подписания договора не настаивал, представил письменное заявление, в котором указал, что на установлении достоверности договора цессии от 06.03.2011 настаивает, считает, что кроме назначения судебной экспертизы суд может принять иные меры по рассмотрению заявления о фальсификации доказательства, в том числе исследовать представленные в материалы дела доказательства и дать оценку действиям ООО «АПИН», осуществляемым обществом в ходе судебного разбирательства по настоящему делу.

В судебном заседании 16.01.2012 представитель ООО «Торговый дом «Двенадцать» на уточненных ранее требованиях по первоначальному иску настаивал, возражал против применения положений ст.333 ГК РФ. Представил письменную позицию по доводам о незаключенности спорного договора и документы в обоснование позиции.

Представитель ответчика по первоначальному иску ООО «АПИН» в судебном заседании 16.01.2013 возражал против предъявленного истцом размера неустойки, указал на незаключенность договора подряда, установление в договоре сокращенного по сравнению с условиями проектной документации срока. Считает требования об оплате неустойки за окончательную сдачу объекта за период с 20.07.2011 по 27.10.2011 незаконными, в связи с заключением истцом дополнительного соглашения и исключения части работ. Указал, что с учетом права на приостановление исполнения обязательств, извещения ООО «АПИН» о приостановлении действия договора письмом от 29.11.2010 № 45 до 15.04.2011 просрочка окончательного срока выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию с 15.04.2011 по 31.05.2011 составила 45 дней. Письменно заявил ходатайство о применении ст. 333 Гражданского кодекса РФ, в обоснование ходатайства представил свой расчет, просил суд уменьшить размер договорной неустойки по договору строительного подряда от 04.09.2009 до суммы 2 818 558,17 рублей, применив двойную ставку рефинансирования ЦБ РФ.

Представитель истца по встречному иску в судебном заседании 16.01.2013 заявил ходатайство об изменении основания иска, просил взыскать с ООО «Торговый дом «Двенадцать» в пользу ООО «АПИН» денежные средства в размере 20 977 616,40 рублей, из которых 19 928 792,05 рублей неосновательное обогащение, 1 048 824,35 рублей - договорная неустойка за период с 17.07.2011 по 27.10.2011.

В соответствии со ст.49 АПК РФ судом уточненные требования приняты к рассмотрению.

Представитель ООО «Торговый дом «Двенадцать» просил прекратить производство по встречному иску на основании положений п.2 ч.1 ст.150 АПК РФ, поскольку ранее истец отказался от иска при рассмотрении дела № А04-5342/2010 и отказ был принят судом, производство по делу прекращено.

В судебном заседании были исследованы материалы дела № А04-5342/2010.

Представитель ООО «Консультант» в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела уведомлен надлежащим образом, запрошенных судом документов и письменную позицию по контррасчету ООО «ТД «Двенадцать» не представил.

В соответствии со ст.156 АПК РФ в отсутствие представителя ООО «Консультант» по имеющимся в деле доказательствам.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд по первоначальному исковому заявлению ООО «Торговый дом «Двенадцать» установил следующие обстоятельства.

04.09.2009 между обществом с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Двенадцать» (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Апин» (Генподрядчик) заключен договор строительного подряда № 01-09 по условиям которого, Генподрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика Объект – Торговый центр по ул. Красная Пресня, 27/1 в г. Тында Амурской области – в соответствии с условиями настоящего договора, заданием Заказчика, проектной документацией и сметой в сроки, предусмотренные планом - графиком строительных работ, а Заказчик обязуется создать Генподрядчику условия для выполнения работ, принять их результат (готовый к эксплуатации объект) и уплатить обусловленную настоящим договором сумму (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.3 договора Генподрядчик обязался выполнить работы, включенные в Первый этап работ не позднее 30.10.2009, все остальные работы (второй этап) по возведению Объекта «под ключ», не включенные в первый этап работ, - в срок с 10.04.2010 до 01.12.2010 конкретные виды работ, относящиеся к тому или иному этапу работ, определяются Сторонами в Графике производства Работ, являющемуся неотъемлемой частью настоящего договора. Перечень видов работ, конкретизирующий виды работ, включенные в График производства работ, оговаривается сторонами в Приложении № 1 к настоящему договору.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость строительных работ, выполняемых Генподрядчиком, определяется сметой, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора.

Стоимость работ определяется базисно-индексным методом по территориальным единичным расценкам для Амурской области в базисном 2001 г. и текущем на момент выполнения Генподрядчиком этапа (части) работ уровне цен.

Пунктом 2.3 договора предусмотрено, что все изменения первоначальной стоимости работ и сроков строительства или одного из этих параметров оформляются дополнительным соглашением сторон в письменной форме, за исключением случая, предусмотренного п. 2.5 настоящего договора.

Согласно сводному сметному расчету, общая стоимость работ составляет 174 007,92 рублей, из них общая сметная стоимость строительства основных объектов торговый центр составляет 118 456,81 рублей.

Согласно 4 (12) выпуска информационно-аналитического бюллетеня «Ценообразование в строительстве IV квартал 2010 года», приказа № 240-од от 06.10.2010 коэффициент изменения стоимости строительно-монтажных работ по Амурской области (на период с 01.10.2004 по 01.10.2010) для местностей, приравненных районам Крайнего севера, на IV квартал 2010 года составляет 1,180.

Согласно письму от 08.09.2009 исх. № 41 «О корректировке сметы проекта «Торговый центр в г. Тында», шифр 1578» по договору строительного подряда № 01-09 от 04.09.2009 стороны установили меньший, относительно рассчитанного в проекте, срок строительства.

Согласно условиям спорного договора при нарушении Генподрядчиком договорных обязательств он уплачивает Заказчику: за нарушение окончательного срока выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию – пеню в размере 0,07 % от общей стоимости работ за каждый день просрочки (пункт 10.2 Договора).

Согласно пункту 12.2 договора Генподрядчик вправе расторгнуть договор при существенном нарушении Заказчиком условий договора, письменно уведомив об этом Заказчика за один календарный месяц.

Письмом от 04.10.2011 исх.№ 176 ООО «АПИН» на основании пункта 12.2 договора № 01-09 уведомил ООО «Торговый дом «Двенадцать» о расторжении данного договора.

17.10.2011 на основании положений ст.715 ГК РФ в адрес Генподрядчика направлено заявление об отказе от договора подряда, в обоснование указано, что причина отказа – нарушение сроков выполнения работ и завершения строительства. Заявление получено ООО «АПИН» 27.10.2011 вх.№ 208.

Поскольку, строительство объекта до 01.12.2010 не окончено, нарушен окончательный срок выполнения работ, объект в эксплуатацию не сдан, обязательства, принятые ООО «Апин» по договору № 01-09 от 04.09.2009 не выполнены, ООО «Торговый дом «Двенадцать» обратился в суд с настоящим иском о взыскании неустойки.

Оценив доказательства в их совокупности, суд считает, что заявленные по первоначальному иску требования истца – ООО «Торговый дом «Двенадцать» подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Исходя из существа обязательств и отношений сторон, суд приходит к выводу, что между сторонами сложились правоотношения по договору строительного подряда, регулируемые Главой 37 Гражданского кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно договору строительного подряда № 01-09 от 04.09.2009 Генподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы, включенные в Первый этап работ не позднее 30.10.2009, все остальные работы (второй этап) по возведению Объекта «под ключ», не включенные в первый этап работ, - в срок с 10.04.2010 до 01.12.2010.

В соответствии пунктом 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (пункт 3 статьи 709 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с частью 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенными условиями для договора подряда помимо условия о предмете договора являются условие о сроке (начальном и конечном) выполнения работ (статьи 702, 708 ГК РФ).

Согласно главам 2,4-8 сводного сметного расчета стоимости строительства, общая стоимость работ составляет 118 456,81 рублей (без НДС). Сроки начала и окончания выполнения работ сторонами в договоре согласованы.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что в данном случае существенные условия спорного договора (срок, предмет и цена), считаются согласованными, а договор - заключенным.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Статьей 711 ГК РФ регламентирован порядок оплаты работы по договору подряда, так в соответствии с пунктом 1 указанной статьи, если, договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из материалов дела и многочисленной переписки сторон договора, работы, предусмотренные условиями договора № 01-09 от 04.09.2009, в срок, установленный его условиями, выполнены не были, в связи, с чем истец неоднократно обращался в адрес ответчика с претензиями и письмами.

В силу ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 715 заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Заявлением от 17.10.2011 в связи с неисполнением Генподрядчиком обязательств по договору № 01-09 от 04.09.2009 истец на основании ст.715 ГК РФ отказался от исполнения договора с ООО «Апин». Уведомление получено ООО «АПИН» 27.10.2011. Таким образом, на основании ст.450, 715 ГК РФ договор считается расторгнутым с даты получения указанного уведомления.

Согласно пункту 1 статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Из анализа смысла и содержания указанных положений следует, что расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора (пункт 1 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств»), если иное не вытекает из соглашения сторон.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Судом исследован представленный истцом уточненный расчет неустойки, согласно которому, общая стоимость работ с НДС составила 139 779 040 рублей, дата с которой начинается неустойка – 02.10.2010 (т.к. срок окончания работ по п.1.3 договора до 01.12.2010) – дата окончания начисления неустойки – 31.05.2011 (т.к. за период с 01.06.2011 по 19.07.2011 неустойка взыскана решением Арбитражного суда Амурской области по делу № А04-7506/2011), сумма неустойки за указанный период составила 17 612 159,04 рублей. Дополнительным соглашением от 20.07.2011 стороны уменьшили объем строительно-монтажных работ на сумму 30 574 327 рублей, в связи с чем общая стоимость строительно-монтажных работ с НДС составила 103 710 329,94 рублей, неустойка за период с 20.07.2011 до 27.10.2011 (дата одностороннего расторжения договора) составила 7 041 320,30 рублей, всего 24 653 479,34 рублей.

Суд, проверив расчет истца, признает его верным.

Подлежит отклонению и довод ответчика о незаключенности договора, по изложенным выше основаниям, так как суд признал спорный договор заключенным в силу действующего законодательства, в том числе и положений о свободе договора. Утверждение ООО «АПИН» о том, что положения договора о сроке противоречат положениям проектной документации, так как в ней указан срок строительства – 23 месяца судом не принимается, так как положения СНиП 1.04.03.-85 и основанная на нем проектная документация устанавливает максимально допустимую продолжительность строительства, что не запрещает установить иной срок, согласованный сторонами договора.

Доводы ответчика о том, что работы по договору в период с 15.04.2011 по 31.05.2011 не производились, так как были приостановлены, а начисление неустойки в указанный период является незаконным, подлежит отклонению, поскольку приостановление работ со стороны подрядчика не освобождает от договорной ответственности за не исполнение договорных обязательств, в том числе и по сдаче объекта в эксплуатацию при наличии подтверждающих доказательств ненадлежащего исполнения условий договора и значительной просрочки выполнения принятых на себя обязательств по спорному договору.

Кроме того, судом не принимается довод ответчика о том, что после подписания дополнительного соглашения от 20.07.2011 и исключения части строительных работ требование истца об уплате неустойки за окончательную сдачу объекта является незаконным, поскольку исключение строительных работ и передача их выполнения иным подрядным организациям не освобождает подрядчика от ответственности, предусмотренной условиями договора, а подтверждает факт не исполнения ответчиком взятых на себя договорных обязательств по сдаче объекта в эксплуатацию. Кроме того, истцом стоимость переданных работ из расчета неустойки исключена.

На основании изложенного требования истца о взыскании неустойки в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора, а именно в связи с нарушением ООО «Апин» окончательного срока выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию (п.10.2 договора) за период с 02.12.2010 по 31.05.2011 и за период с 20.07.2011 по 27.10.2011 в сумме 24 653 479,34 рублей признаны судом обоснованными.

Однако, при рассмотрении настоящего спора суд считает необходимым применить положения ст.333 ГК РФ по следующим основаниям.

В силу положений 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Как следует из письменного отзыва и пояснений ответчика в судебном заседании ООО «Апин» ходатайствовал о снижении суммы предъявленной к взысканию в порядке статьи 333 ГК РФ, в обоснование ходатайства представил доказательства, подтверждающие сведения о среднем размере платы по краткосрочным кредитам, выдаваемых ОАО АКБ «РОСБАНК» (письмо от 28.05.2012 № 65-01-02-15/1552) и ОАО «Дальневосточный коммерческой банк «Далькомбанк» (письмо от 21.05.2012 исх.№ 06-2/34), который составлял от 13 % до 16%. Указал, что обществом исполнено решение суда по делу № А04-7506/2011 о взыскании договорной неустойки за аналогичное нарушение, сумма в размере 4 794 421,07 рублей перечислена на депозитный счет судебных приставов платежным поручением № 148 от 16.05.2012.

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Суд, исследуя обстоятельства, связанные со взысканием по договору неустойки в размере 24 653 479,34 рублей, находит, что предъявленная истцом ко взысканию неустойка, явно несоразмерна последствиям нарушенного обязательства.

При определении соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, суд принимается во внимание ставку рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,25% годовых, действующую с 14.09.2012 (Указание ЦБ РФ от 13.09.2012 № 2873-У).

Исследовав представленные ответчиком сведения о среднем размере платы по краткосрочным кредитам, выдаваемых ОАО АКБ «РОСБАНК» и ОАО «Дальневосточный коммерческой банк «Далькомбанк», учитывая стоимость выполненных ответчиком работ по спорному договору, а так же тот факт, что за аналогичное нарушение решением Арбитражного суда Амурской области по делу № А04-7506/2011 с ООО «АПИН» уже была взыскана неустойка по договору № 01-09 от 04.09.2009 за период с 01.06.2011 по 19.07.2011 в сумме 4 794 421,07 рублей, суд уменьшает размер неустойки за период с 02.12.2010 по 31.05.2011 и за период с 20.07.2011 по 27.10.2011 до суммы 16 142 159,09 рублей (что составляет двухкратный размер ставки рефинансирования ЦБ РФ – 16,5 % годовых).

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты (п. 2 Постановлением Пленума ВАС РФ № 81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Ответчиком не представлено доказательств наличия исключительных или экстраординарных случаев, являющихся основанием для снижения размера неустойки по договору исходя из однократной учетной ставки Банка России или ниже однократной учетной ставки Банка России.

На основании изложенного, с ответчика в пользу истца следует взыскать неустойку за нарушение срока выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию по договору строительного подряда от 04.09.2009 № 01-09 за период с 02.12.2010 по 31.05.2011 и за период с 20.07.2011 по 27.10.2011 в размере 16 142 159,09 рублей.

В остальной части в удовлетворении исковых требований следует отказать в связи с уменьшением судом размера пени на основании ст. 333 ГК РФ.

При подаче иска истцу была предоставлена отсрочка по оплате госпошлины. В силу положений ст.110 АПК РФ в связи с удовлетворением исковых требований государственная пошлина в сумме 103 710,79 рублей подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета РФ.

Рассмотрев уточненные исковые требования ООО «Консультант» о взыскании с ООО «Торговый дом «Двенадцать» денежных средств на основании договора уступки права требования от 06.03.2011 в размере 19928792,05 рублей в оплату основного долга по договору подряда № 01-09 от 04.09.2009; денежных средства в размере 1 048 824,35 рублей в уплату пени, предусмотренной договором за нарушение договорных обязательств за нарушение сроков оплаты; денежных средства в размере 5 102 797,75 рублей в уплату пени, предусмотренной договором за нарушение договорных обязательств за задержку приемки выполненных, но не принятых работ, всего 26 080 414,15 рублей, суд считает необходимым в удовлетворении уточненных исковых требований отказать в полном объеме, по следующим основаниям.

06.03.2011 между ООО «АПИН» (цедент) и ООО «Консультант» (цессионарий) был заключен договор уступки прав требования.

Полагая, что у ООО «Консультант» имеется право требования задолженности и пени в силу положений указанного выше договора уступки права, общество обратилось с настоящим иском в суд.

Пунктом 1.1. договора цедент передает цессионарию, а цессионарий принимает все принадлежащие Цеденту в момент подписания настоящего договора права требования, возникшие из договора строительного подряда от 04.09.2009 № 01-09, заключенного между цедентом и ООО «Торговый дом «Двенадцать». Права передаются в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, в том числе к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а так же другие, связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

В уплату за уступленные ему права требования цессионарий обязуется уплатить цеденту 10 000 000 рублей (п.1.2 и п.2.3). Доказательств оплаты указанной суммы в материалы дела не представлено.

В силу положений п.2.1 договора Цедент обязан одновременно с подписанием настоящего договора передать Цессионарию все документы, удостоверяющие право требования. Передача документов осуществляется актом приемки-передачи, подписанным обеими сторонами.

Во исполнение условий настоящего договора его стороны подписали акт приема-передачи документов 06.03.2011.

В пункте 2.2. договора предусмотрена обязанность ООО «АПИН» уведомить ООО «Торговый дом «Двенадцать» о состоявшемся договоре.

В материалы представлено уведомление о смене кредитора (исх.от 06.03.2011 ООО «Консультант»), доказательств его направления (получения) ООО «Торговый дом «Двенадцать» в материалы дела не представлено.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Правовым основанием для обращения с указанным иском в суд явился подписанный 06.03.2011 между ООО «АПИН» и ООО «Консультант» договор уступки прав требования.

Однако, суд критически относится к указанному доказательству - договору уступки права от 06.03.2011 в связи со следующим.

Как следует из материалов дела ООО «АПИН» обратился в Арбитражный суд Амурской области со встречным исковым заявлением о взыскании задолженности за выполненный объем работ по договору строительного подряда от 04.09.2009 № 01-09 и неустойки.

Определением от 15.09.2011 встречное исковое заявление было принято к производству (т.е. после подписания сторонами указанного договора уступки права). По встречному иску, по ходатайству ООО «АПИН», была назначена строительная экспертиза по определению объемов и стоимости выполненных работ, срок проведения которой неоднократно продлялся судом по ходатайству ООО «АПИН».

В ходе судебного разбирательства представитель ООО «АПИН» обжаловал определение о прекращении производства по делу № А04-5342/2010 в апелляционную и кассационную инстанцию, неоднократно заявлял ходатайства об изменении предмета или основания иска, в том числе и в последнем судебном заседании 16.01.2013. Представитель ООО «АПИН» настаивал на уточненных исковых требованиях, даже при подаче иска ООО «Консультант» и поддержании уточненных требований представителем данного общества о взыскании задолженности за те же самые работы, за которые просит взыскать ООО «АПИН» по встречному иску.

Суд учитывает так же и тот факт, что протоколом и определением судебного заседания от 16.05.2012 подтверждается факт личного участия в судебном заседании генерального директора ООО «АПИН» ФИО4 и переводчика ФИО5 (полномочия директора и переводчика были проверены и приняты судом), в указанном заседании директор поддерживал исковые требования и давал пояснения по существу спора через переводчика.

Кроме того, судом так же оценены положения п.2.1 договора уступки права от 06.03.2011 согласно которому Цедент (ООО «АПИН») обязан одновременно с подписанием настоящего договора передать все документы, удостоверяющие права требования. Передача документов осуществляется актом приемки-передачи. Указанный договор и акт подписан руководителями обществ без разногласий.

Акт приема-передачи документов подписан сторонами 06.03.2011 в соответствии с условиями указанного пункта, т.е. одновременно с подписанием договора. Однако, в указанный акт от 06.03.2011 вошли документы, подписанные сторонами договора подряда позже подписания договора уступки и указанного акта (акты и справки от 14.06.2011, 27.06.2011, 05.07.2011, 15.08.2011, 21.07.2011; 15.09.2011, 23.11.2011).

Таким образом, на основании изложенного выше, положений ст.71 АПК РФ, учитывая поведение и совершаемые процессуальные действия (бездействия) ООО «АПИН», суд приходит к выводу, что представленный в материалы дела договор уступки права от 06.03.2011 является не надлежащим доказательством по делу, противоречит иным представленным в материалы дела доказательствам и подлежит исключению из доказательств по делу.

При указанных обстоятельствах и в силу положений главы 24 ГК РФ права требования заявленной задолженности и пени ООО «Консультант» не имеет.

В связи с чем, в удовлетворении исковых требований ООО «Консультант» надлежит отказать в полном объеме.

При подаче иска истцу была предоставлена отсрочка по оплате госпошлины. На основании ст.110 АПК РФ в связи с отказом в иске госпошлина по настоящему иску подлежит взысканию с общества с ограниченной ответственностью «Консультант» в доход федерального бюджета РФ в сумме 153 402,07 рублей.

Поскольку представитель ООО «Торговый дом «Двенадцать» не настаивал на проведении экспертизы по определению давности подписания договора уступки права и подтверждения фальсификации указанного договора, денежные средства, перечисленные платежным поручением от 24.12.2012 № 118 в размере 60 000 рублей за проведение экспертизы, подлежат возврату с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд, по встречному исковому заявлению ООО «АПИН», установил следующие обстоятельства.

Как было указано выше между ООО «Торговый дом «Двенадцать» и ООО «АПИН» заключен договор строительного подряда от 04.09.2009 № 01-09.

В соответствии с пунктом 5.2 договора, работы по настоящему договору Генподрядчик должен начать производить не позднее 10.09.2009, при условии выполнения Заказчиком обязательств по перечислению авансовых платежей, указанных в пункте 8.1.1. и 8.1.2 настоящего договора.

Согласно указанным условиям договора Генподрядчику были перечислены денежные средства (авансы) в сумме 33 500 000,00 рублей, в том числе: 3 000 000,00 рублей платежным поручением № 65 от 06.09.2009; 2 000 000,00 рублей п.п. № 66 от 09.09.2009; 1 200 000,00 рублей п.п. № 83 от 18.11.2009; 1 000 000,00 рублей п.п. № 89 от 09.12.2009; 8 000 000,00 рублей п.п. № 96 от 24.02.2010; 2 000 000,00 рублей п.п. № 98 от 25.02.2010; 2 000 000,00 рублей п.п. № 103 от 13.04.2010; 2 000 000,00 рублей п.п. № 104 от 01.05.2010; 4 000 000,00 рублей п.п. № 107 от 27.05.2010; 1 000 000,00 рублей п.п. № 123 от 09.08.2010; 300 000,00 рублей п.п. № 133 от 24.09.2010; 3 000 000,00 рублей п.п. № 136 от 27.09.2010; 1 000 000,00 рублей п.п. № 139 от 11.10.2010; 1 000 000,00 рублей п.п. № 141 от 29.10.2010, 2 000 000,00 рублей пл. поручением № 5 от 19.04.2011.

Кроме того, платежными поручениями: № 79 от 26.10.2009 на сумму 714 805,00 рублей; № 84 от 18.11.2009 на сумму 198 562,00 рублей; № 97 от 24.02.2009 на сумму 199 020,00 рублей; № 1 от 13.05.2011 на сумму 144 328,34 рублей; № 6 от 11.07.2011 на сумму 129 050,28 рублей; № 91 от 23.09.2011 на сумму 31 899,98 рублей произведена частичная оплата за выполненные работы по договору и электроэнергию за ООО «АПИН» на сумму 1 417 665,60 рублей; всего на общую сумму 34 917 665,60 рублей.

Указанное подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями, актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 12.09.2011 по договору от 04.09.2009 № 01-09, подписанным ООО «АПИН» и не опровергалось сторонами договора в ходе судебного разбирательства.

Пунктом 7.2 договора предусмотрено, что генподрядчик передает заказчику в срок до 15-го числа месяца, следующего за отчетным, экземпляр исполнительной документации, актов на скрытые и специальные работы, паспорта и сертификаты на применяемые материалы с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам, три экземпляра форма КС-2 и журнала учета выполненных работ (форма КС-6а).

Приемка выполненных работ производится Заказчиком в течение 12 дней с момента получения документов, указанных в п.7.2 настоящего договора (п.7.3 договора в редакции п.2.1 дополнительного соглашения к договору от 23.03.2010).

Заказчик обязан оплатить фактически выполненные за отчетный период работы, в течение 7 дней с момента подписания сторонами формы КС-2,КС-3 (п.8.4 договора в редакции п.2.2 дополнительного соглашения к договору от 23.03.2010).

За нарушение заказчиком договорных обязательств он уплачивает генподрядчику за нарушение сроков оплаты, предусмотренных настоящим договором, - пеню в размере 0,07% от не перечисленной в срок суммы за каждый день просрочки (п.10.1. договора).

Для осуществления строительно-технического надзора за объектом строительства: «Торговый центр по ул.Красная Пресня,27/1 в г.Тында, осуществления приемки выполненных работ; осуществления взаимодействия с подрядчиком по техническим вопросам строительства; осуществления взаимодействия с государственной строительной инспекцией по вопросам строительства объекта; осуществления взаимодействия с проектной организацией в целях разрешения вопросов, возникающих по ходу строительства ООО «Торговый дом «Двенадцать» и ООО «Бизнес-центр «Ресфин» заключили договоры о предоставлении указанных выше услуг от 17.06.2009 № 170609-2; от 07.08.2009 № 070809-5; от 01.03.2010 № 240210-2; от 25.01.2011 № 250411-07.

За весь период строительства истцом ответчику были переданы Акты приема-передачи (форма КС-2), подтверждающие выполнение работ по спорному договору, а именно: КС-2 № 3 от 14.10.2009 на сумму 5714805,00 рублей; КС-2 № 4 от 14.10.2009 на сумму 198562,00 рублей; КС-2 № 5 от 25.01.2010 на сумму 199020,00 рублей; КС-2 № 7 от 21.07.2010 на сумму 787193,00 рублей; КС-2 № 2 от 22.07.2010 на сумму 7759609,00 рублей; КС-2 № 6 от 23.07.2010 на сумму 4695923,00 рублей; КС-2 № 7 от 14.06.2011 на сумму 14088853,00 рублей; КС-2 № 8 от 27.06.2011 на сумму 6027037,00 рублей; КС-2 № 9 от 05.07.2011 на сумму 6737098,00 рублей; КС-2 № 10 от 15.08.2011 на сумму 7337933,00 рублей; КС-2 № 11 от 21.07.2011 на сумму 809003,00 рублей.

Спора по актам КС-2 № 3 от 14.10.2009, № 4 от 14.10.2009, № 5 от 25.01.2010, № 7 от 21.07.2010, № 2 от 22.07.2010, № 6 от 23.07.2010 на общую сумму 19 355 112 рублей у сторон договора не имеется.

Спор у сторон договора возник по актам КС-2 № 7 от 14.06.2011 на сумму 14088853,00 рублей; КС-2 № 8 от 27.06.2011 на сумму 6027037,00 рублей; КС-2 № 9 от 05.07.2011 на сумму 6737098,00 рублей; КС-2 № 10 от 15.08.2011 на сумму 7337933,00 рублей; КС-2 № 11 от 21.07.2011 на сумму 809003,00 рублей.

Указанные акты выполненных работ были подписаны представителем строительно-технического надзора ООО «Бизнес-центр «Ресфин» ФИО6 с корректировкой объемов и стоимости.

В заключениях по проверке представленных форм КС-2 на выполнение объемов работ по спорному объекту ООО «Бизнес-центр «Ресфин» обосновало соответствие предъявленных к выполнению работ по стоимости, соответствие договорных цен и анализ качества выполненных работ в соответствии с нормативными требованиями, а так же основания не принятия части работ.

Для определения объемов и стоимости выполненных работ судом по ходатайству ООО «АПИН» назначалась судебная экспертиза.

Согласно представленному экспертному заключению стоимость и объем выполненных работ составил: по актам КС-2 № 7 от 14.06.2011 на сумму 14357895,00 рублей; КС-2 № 8 от 27.06.2011 на сумму 5 071 996,00 рублей; КС-2 № 9 от 05.07.2011 на сумму 6 594 112,00 рублей; КС-2 № 10 от 15.08.2011 на сумму 6 340 446,00 рублей; КС-2 № 11 от 21.07.2011 на сумму 689 946,00 рублей; командировочные расходы по акту от 27.06.2011 на сумму 1159454,67 рублей; командировочные расходы по акту от 15.08.2011 на сумму 997 488,40 рублей; командировочные расходы по акту от 21.07.2011 на сумму 119 057,32 рублей.

Истец по встречному иску неоднократно уточнял исковые требования, в судебном заседании 16.01.2013 уточнил исковые требования, с учетом результатов судебной экспертизы, выплаченных сумм авансов и денежных средств за электроэнергию просил на основании положений ст.450, 717, 1102 ГК РФ взыскать денежные средства в размере 20 977 616,40 рублей, из которых 19 928 792,05 рублей – неосновательное обогащение, 1 048 824,35 рублей – договорная неустойка.

Истец по встречному иску считает, что фактически приняв и использовав результаты выполненных истцом по договору работ, ответчик неосновательно обогатился за счет подрядчика, в связи с чем, обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась. При этом положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Поскольку при расторжении договора обязательства сторон прекращается лишь на будущее время (пункт 2 статьи 453 ГК РФ), выполненные до момента расторжения договора работы подлежат оплате заказчиком.

При этом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статья 753 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Исходя из системного толкования договора подряда, норм права (статей 720, 753, 740, 711, 746 Гражданского кодекса), содержащихся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснений, факт выполнения работ и их стоимость должны подтверждаться актами о приемке выполненных работ, поскольку основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При этом обязанность по доказыванию факта выполнения работ (условий договора), их объема и стоимости в соответствии со статьей 65 АПК РФ возложена на лицо, ссылающееся на данное обстоятельство (в данном случае - на истца).

При исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ, суд установил, что надлежащие доказательства выполнения работ по спорному контракту на сумму предъявленного иска истцом в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено, акты о приемке выполненных работ формы КС-2 №№ 7, 8, 9, 10, 11 сторонами подписаны с разногласиями.

При этом суд на основании указанной выше статьи отмечает, что Заключение эксперта ООО «Базис» не может являться объективным доказательством, подтверждающим достоверно объемы и стоимость выполненных ООО «АПИН» работ на объекте, поскольку из представленного в материалы дела экспертного заключения следует, что проверка объемов проводилась только по спорным актам № 7-11, иные акты, по которым были приняты работы по договору и находящиеся в материалах настоящего дела экспертом не оценивались, повторные работы с учетом возражений, изложенных ООО «Бизнес-центр «Ресфин» в заключениях по спорным актам, не исключались (к указанному выводу суд пришел в связи с тем, что в экспертном заключении не указаны все номера и даты актов, являющиеся предметом исследования), поименованные в общей части экспертизы доказательства не приложены к судебной экспертизе, в то время как в определении о назначении экспертизы от 07.11.2011 суд обязывал стороны представить в распоряжение эксперта необходимые документы, в том числе и акты приемки выполненных работ, заключения ООО «Бизнес-центр «Ресфин» и т.д., что исключает возможность проверить изложенные в экспертизе выводы и соотнести с исследованными экспертом доказательствами. Выводы эксперта не подтверждены конкретными расчетами со ссылкой на соответствующие документы. В заключении 2.6 указано, что все работы, связанные с устройством монолитных железобетонных конструкций здания выполнены в теплый период времени, что опровергается представленной в материалы дела многочисленной перепиской сторон. Кроме того, как следует из приложенных к экспертизе фотоматериалов и времени проведения экспертизы (зимнее время) замеры гидроизоляции со стороны засыпанной части фундамента не могли проводиться, в связи с чем, объем указанных работ может носить предположительный характер; так же имеются иные разночтения в ответах на поставленные судом вопросы, в том числе и противоречащие условиям договора.

Однако, суд считает, что экспертное заключение не может иметь двоякий смысл, должно содержать однозначные ответы на поставленные вопросы.

В связи с чем, суд не принимает в качестве надлежащего доказательства по делу экспертное заключение ООО «Базис».

Стороны в ходе судебного разбирательства не заявляли ходатайств о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В пункте 6 статьи 753 ГК РФ определены условия, при которых отказ заказчика от приемки результата работ может быть признан обоснованным: в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели, и недостатки должны носить неустранимый характер.

Имеющиеся в материалах дела акты приемки выполненных работ КС-2 №№ 7-11, подписанные представителем заказчика ООО «Бизнес «Центр-Ресфин» и впоследствии принятые ООО «Торговый дом «Двенадцать» могут считаться достоверным доказательством выполнения работ, отраженных в данных актах, как принятые ответчиком с учетом представленных в материалы дела заключений ООО «Бизнес «Центр-Ресфин» по проверке представленных форм КС-2, выполненных в соответствии с заключенными с ответчиком договорами по осуществлению строительно-технического надзора за объектом строительства.

Сумма работ, выполненных и принятых по спорным актам работам по данным ООО «ТД «Двенадцать» составляет:

Акт № 7 от 14.06.2011 – 12 833 812 рублей;

Акт № 8 от 27.06.2011 – 4 667 424 рублей (с учетом письма № 394 от 11.07.2011 «о приемке Акта КС-2 № 8 (4621 354 + 46 070 рублей));

Акт № 9 от 05.07.2011 – 6 458 078 рублей;

Акт № 10 от 15.08.2011 – 4 338 495 рублей;

Акт № 11 от 21.07.2011 – 689 946 рублей.

Всего 28 987 755 рублей.

С учетом изложенных выше обстоятельств, в нарушение положений ст.65 АПК РФ истцом не представлено документальных доказательств иного размера выполненных работ по спорным актам.

Таким образом, с учетом оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оплаченных ответчиком в рамках договора авансовых платежей и денежных средств по оплате электрической энергии за ООО «АПИН» в сумме 34 917 665,60 рублей, выполненных работ по спорным актам в размере 28 987 755 рублей, выполненных работ по которым у сторон спора нет в размере 19 355 112 рублей, общий размер задолженности, согласно расчету суда по представленным доказательствам, составил 13 425 201,40 рублей. Кроме того, указанная сумма не отрицалась ответчиком по настоящему делу в ходе судебного разбирательства. Заявленные ко взысканию командировочные расходы взысканию не подлежат, как противоречащие условиям спорного договора.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность в размере 13 425 201,40 рублей.

В ходе судебного разбирательства ответчиком было заявлено ходатайство о прекращении производства по встречному иску на основании положений ст.ст. 150-151 АПК РФ, поскольку ранее истец обращался к ответчику с тождественным исковым заявлением (по тому же предмету и основаниям) в суд и отказался от исковых требований в полном объеме.

В ходе судебного разбирательства для проверки данного довода ответчика судом были исследованы документы по № А04-5342/2010 и установлено следующее.

Статья ч.1 п.2 ст. 150 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда.

В силу положений ч.3 статьи 151 АПК РФ в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

В Арбитражный суд Амурской области 03.12.2010 обратилось с исковым заявлением общество с ограниченной ответственностью «АПИН» к обществу с ограниченной ответственностью Торговый дом «Двенадцать» о взыскании 21 594 908 рублей, составляющих задолженность по договору строительного подряда от 04.09.2009 № 01-09. В обоснование позиции по делу представил подписанные подрядчиком в одностороннем порядке акты выполненных работ от 25.01.2010 № 5, № 6 от 23.07.2010, № 7 от 21.07.2010, № 3 от 14.10.2009, № 2 от 22.07.2010, № 4 от 14.10.2009,№ 4 от 20.08.2010, № 5 от 20.08.2010, № 7 от 31.08.2010, № 8 от 20.08.2010, № 9 от 17.11.2010, № 10 от 21.10.2010, № 11 от 18.11.2010, № 12 от 17.11.2010 и справки о стоимости выполненных работ.

В обоснование доводов по указанному иску представитель ООО «Торговый дом «Двенадцать» указывал, что рабочая документация к договору содержит указания на показатель бетона несущих конструкций класса В 25, характеризующий заданную прочность, а также ссылки на осуществление контроля прочности в соответствии с требованиями ГОСТ 101080-90 и СНиП 3.03.01-87. Указанные строительные нормативы обязательны при возведении бетонных несущих конструкций и предусматривают для лица, возводящего объект, контроль прочности бетона путем испытаний с составлением необходимых актов для достижения заданного Заказчиком класса бетона и надлежащей сдачи объекта и ввода в эксплуатацию. ООО «Апин» в соответствии с данными условиями и нормами исполняло необходимые испытания, однако необходимой прочности класса «В 25» бетонные конструкции не имели. Указал, что приемке результата спорных работ должны предшествовать предварительные испытания и приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний. Пояснил, что поскольку Подрядчиком нарушены условия проектной документации о производстве бетонных работ, не подтверждены результаты испытаний прочности бетона, то у Заказчика есть право дождаться положительного результата испытаний и осуществить приемку работ после этого.

Определением Арбитражного суда Амурской области от 21.03.2011 производство по делу № А04-5342/2010 было прекращено в связи с полным отказом от иска.

Согласно п.5 ст. 753 ГК РФ в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

В силу указанной выше нормы права, суд считает, что истец обратился с исковым заявлением по делу № А04-5342/2010 о взыскании задолженности по ненадлежащим образом выполненным бетонным работам, преждевременно. Материального права требования по работам, которым должны предшествовать предварительные испытания, у истца на дату подачи указанного выше иска не наступило (т.к. работы не считаются выполненными), как и не наступила обязанность заказчика принять данные работы, поскольку обязанность по принятию по данным видам работ возникает только после получения положительного результата испытаний, подтверждающих, что результатом выполненных работ явился бетонный монолит.

В настоящее время спорные бетонные работы приняты ответчиком и в силу норм ст. 711 ГК РФ подлежат оплате, в связи с чем ООО «АПИН» обоснованно обратился за взысканием задолженности за выполненные бетонные работ в суд со встречным иском.

При указанных обстоятельствах требования о взыскании бетонных работ по делу № А04-5342/2010, выполненных истцом ненадлежащим образом и являющимися не качественными (без подтверждения прочности бетона, установленной рабочим проектом), не принятым заказчиком и требования о взыскании задолженности по выполненным бетонным работам, принятым ответчиком в настоящем иске, не являются тождественными и подлежат рассмотрению судом по существу, иное повлекло бы существенное нарушение прав подрядчика, поскольку выполненные и принятые работы подлежат оплате в силу положений действующего законодательства.

Кроме того, суд учитывает и тот факт, что ответчик своими действиями по приемке спорных бетонных работ подтвердил, что принятые работы имеют для него потребительскую ценность, результатами которых он пользуется в настоящее время, при отсутствии оплаты за выполненные работы указанная сумма будет являться неосновательным обогащением стороны, получившей результат работ.

В части требований о взыскании задолженности по иным работам, не относящиеся к бетонным, исковые требования подлежат прекращению по следующим основаниям.

Судом установлено, что в рамках дела № А04-5342/2010 помимо бетонных работ ООО «АПИН» были заявлены иные виды работ, которые частично признавались ООО «ТД «Двенадцать» в ходе судебного разбирательства по делу № А04-5342/2010 и в письме от 29.12.2010 № 277, однако истец отказался от иска в полном объеме, в том числе и по выполненным надлежащим образом работам.

Так, ранее ООО «АПИН» в деле № А04-5342/2010 предъявлялись следующие работы: гидроизоляция боковая обмазочная битумная, объем 612 кв.м. в сумме 80 409,34 рублей, предъявлялись в акте № 4 поз.21 от 20.08.2010; устройство подстилающих слоев бетонных, объем – 80 куб.м. на сумму 472 492,85 рублей, предъявлялись в акте № 4 поз.1 от 20.08.2010; засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта вручную, на сумму 107 636,82 рублей предъявлялась в акте № 5, поз.14 от 20.08.2010; гидроизоляция боковая обмазочная битумная в 2 слоя по выровненной поверхности, объем 468,66 кв.м. в сумме 78 322,23 рублей, предъявлялись в акте № 5 поз.26 от 20.08.2010, всего на сумму 738 861,24 рублей. Указанные работы предъявлены и в настоящем иске, только указаны в иных актах выполненных работ.

Исследуя вопрос о тождественности исков по делу № А04-5342/2010 в части указанных выше работ и настоящему делу суд пришел к следующему выводу.

Под основанием иска понимаются фактические обстоятельства, из которых вытекает право требования истца и на которых истец их основывает. На такое понимание основания иска указано в пункте 5 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в абзаце втором пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", согласно которому под изменением основания иска подразумевается изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

При этом в основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения.

Положения ст.ст. 746, 740 ГК РФ связывают возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ с фактом их выполнения. Представляемые в дело № А04-5342/2010 акты, с указанными выше работами, частично признаваемые ответчиком, свидетельствовали о факте выполнения работ, представляя собой доказательство по делу.

Поэтому, исходя из указанных норм права, а также из условий спорного договора, основанием иска о взыскании задолженности являются факты возникновения договорного обязательства и выполнения соответствующих работ, а не акты их сдачи-приемки.

Из положений части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что доказательства - сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, представленные в материалы настоящего дела новые акты сдачи-приемки выполненных работ, являются лишь новым доказательством того же самого юридического факта (надлежащее выполнение и сдача заказчику результата выполненных работ).

Между тем наличие нового доказательства (составление новых актов в которые вошли ранее предъявляемые выполненные работы), не свидетельствуют об изменении основания иска.

Поскольку на момент рассмотрения настоящего дела имеется вступившее в законную силу определение Арбитражного суда Амурской области о прекращении производства по делу № А04-5342/2010, принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям в части указанных выше выполненных ранее и частично признаваемых ответчиком работ, производство по делу в части исковых требований в сумме 738 861,24 рублей подлежит прекращению на основании ст.ст. 150,151 АПК РФ (указанная сумма в принятых ООО «ТД «Двенадцать» спорных актах не учитывалась).

В остальной части исковых требований истцу по встречному иску следует отказать в связи с недоказанностью размера неосновательного обогащения.

Рассматривая уточненные требования истца о взыскании неустойки за период с 04.07.2011 по 27.10.2011 в размере 1 048 824,35 рублей, рассчитанной на основании п.10.1 договора, суд считает их подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Судом проверен период и размер неустойки и признан не верным.

Судом расчет неустойки произведен на сумму задолженности удовлетворенных встречных исковых требований в размере 13 425 201,40 рублей на основании положений ст.330 ГК РФ, положений п.10.1 договора, с учетом п.п.7.1, 7.2, 7.3, 7.4 договора (в редакции дополнительного соглашения к договору от 23.03.2010) и с учетом имеющейся в материалах дела переписки сторон по представлению исполнительной документации и дат принятия спорных актов ответчиком (заявления о зачете от 11.07.2011 № 395, от 18.07.2011 № 401, от 25.08.2011 № 463; письмо «АПИН» от 01.09.2011 № 150 о направлении акта № 10 с учетом замечаний ответчика).

По расчету суда неустойка за период с 19.07.2011 по 27.10.2011 составляет 759 121,25 рублей.

В остальной части взыскания неустойки надлежит отказать по изложенным выше основаниям.

Ходатайства о применении ст.333 ГК РФ ответчиком не заявлено, в связи с чем, оснований для снижения размера неустойки у суда не имеется.

Таким образом, с общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Двенадцать» в пользу общества с ограниченной ответственностью «АПИН» следует взыскать задолженность в размере 13 425 201,40 рублей, неустойку за период с 19.07.2011 по 27.10.2011 в размере 759 121,25 рублей, всего 14 184 322,65 рублей. В части исковых требований в сумме 738 861,24 рублей производство по делу прекратить, в остальной части требований следует отказать.

Истцом по встречному иску при подаче иска государственная пошлина не оплачена, в связи с предоставлением отсрочки в ее уплате.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Государственная пошлина по встречным исковым требованиям составляет 123 383,68 рублей (при расчете госпошлины из суммы встречного иска исключена сумма требований, по которым производство по делу прекращено).

В соответствии со ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В ходе судебного разбирательства истцом было заявлено ходатайство о возмещении судебных расходов на оплату экспертизы в размере 300 000 рублей.

ООО «АПИН» произвело оплату экспертизы ООО «Базис» через третьих лиц в размере 200 000 рублей (письма от 18.04.2012 № 118, от 27.02.2012 № 47 и платежные поручения № 118 от 18.04.2012 на сумму 150 000 рублей и № 35 от 27.02.2012 на сумму 50 000 рублей).

Кроме того, ООО «АПИН» на депозитный счет Арбитражного суда платежным поручением от 08.11.2011 № 577 было перечислено 100 000 рублей и платежным поручением от 18.07.2012 № 320 - 200 000 рублей.

В связи с чем, с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области следует перечислить обществу с ограниченной ответственностью «Базис» денежные средства за проведение экспертизы в размере 100 000 рублей (платежное поручение от 08.11.2011 № 577).

Денежные средства за проведение экспертизы, перечисленные платежным поручением от 18.07.2012 № 320 в размере 200 000 рублей, следует возвратить с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области обществу с ограниченной ответственностью «АПИН».

На основании положений ст.110 АПК РФ в связи с частичным удовлетворением исковых требований судебные расходы по иску должны быть распределены пропорционально удовлетворенным требованиям.

Однако, на основании части 2 ст.111 АПК РФ, арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

С учетом материалов дела, действий ООО «АПИН» суд считает необходимым судебные расходы по встречному иску (расходы за проведение экспертизы в размере 300 000 рублей и расходы по оплате госпошлины) возложить на ООО «АПИН» с учетом положений части 2 статьи 111 АПК РФ по следующим основаниям.

Суд пришел к выводу о допущении со стороны ООО «АПИН» (истца по встречному иску) злоупотребления своими процессуальными правами и невыполнения процессуальных обязанностей, что выразилось в неоднократном уточнении исковых заявлений, обжаловании определения о прекращении производства по делу № А04-5342/2010 (по истечении 1,5 лет после вынесения судебного акта), что привело к неоднократному отложению судебных разбирательств (по настоящему делу было проведено 24 заседания, 7 раз судом были объявлены перерывы). Судом учитывается, что ООО «АПИН» были заявлены встречный иск, ходатайство о назначении судебной экспертизы (при наличии договора уступки права, на основании которого впоследствии было подано исковое заявление ООО «Консультант» и дело по данному исковому заявлению было объединено с настоящим делом), обществом заявлялись ходатайства о приостановлении производства по делу (4 раза производство по делу было приостановлено судом), что привело к значительному затягиванию рассмотрения дела, а, следовательно, нарушению прав истца по первоначальному иску на разумный срок рассмотрения дела, так как первоначальный иск был подан истцом 20.07.2011, резолютивная часть решения по настоящему делу оглашена судом 16.01.2013.

В связи с чем, с общества с ограниченной ответственностью «АПИН» в доход федерального бюджета РФ подлежит взысканию госпошлина в полном объеме, в размере 123 383,68 рублей.

В силу ст. 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Поскольку размер удовлетворенных требований о взыскании неустойки по основному иску превышает размер удовлетворенных требований по встречному иску, в результате зачета требований следует взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АПИН» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Двенадцать» задолженность в сумме 1 957 836,44 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 111, 150, 167-171, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

По первоначальному иску:

Исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Двенадцать» (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АПИН» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Двенадцать» (ОГРН <***>, ИНН <***>) неустойку за нарушение срока выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию по договору строительного подряда от 04.09.2009 № 01-09 за период с 02.12.2010 по 31.05.2011 и за период с 20.07.2011 по 27.10.2011 в размере 16 142 159,09 рублей.

В остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АПИН» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета РФ госпошлину в размере 103 710,79 рублей.

Возвратить с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Двенадцать» (ОГРН <***>, ИНН <***>) денежные средства за проведение экспертизы, перечисленные платежным поручением от 24.12.2012 № 118 в размере 60 000 рублей.

По встречному иску.

Исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «АПИН» (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Двенадцать» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «АПИН» (ОГРН <***>, ИНН <***>) задолженность в размере 13 425 201,40 рублей, неустойку за период с 19.07.2011 по 27.10.2011 в размере 759 121,25 рублей, всего 14 184 322,65 рублей.

В части исковых требований в сумме 738 861,24 рублей производство по делу прекратить.

В остальной части исковых требований отказать.

Судебные расходы по встречному иску отнести на общество с ограниченной ответственностью «АПИН» на основании ст.111 АПК РФ.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АПИН» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета РФ госпошлину в размере 123 383,68 рублей.

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области обществу с ограниченной ответственностью «Базис» (ИНН <***>; ОГРН <***>) денежные средства за проведение экспертизы, перечисленные платежным поручением от 08.11.2011 № 577 в размере 100 000 рублей.

Возвратить с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области обществу с ограниченной ответственностью «АПИН» (ОГРН <***>, ИНН <***>) денежные средства за проведение экспертизы, перечисленные платежным поручением от 18.07.2012 № 320 в размере 200 000 рублей.

По исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Консультант».

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Консультант» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета РФ государственную пошлину в сумме 153 402,07 рубля.

Произвести зачет требований.

В результате зачета:

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Амурской области.

Судья О.В. Швец