Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным и отмене Постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №02-22/2015-08 от 15 мая 2015 года, административный орган: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области,

при участии в судебном заседании:

- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области - ФИО1 на основании доверенности от 12.01.2015 года,

установил:

в Арбитражный суд Ивановской области поступило заявление ОАО «СМАРТС» (далее - заявитель, Общество) о признании незаконным и отмене Постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №02-22/2015-08 от 15 мая 2015 года (далее – Постановление), вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее – Управление, УФАС, административный орган).

В обоснование заявленных требований ОАО «СМАРТС» указало, что при реализации программы «Бонус за входящие» Обществом не было нарушено ни одного из пунктов части 1 статьи 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), в связи с чем состав вменяемого ему правонарушения отсутствует. Заявитель пояснил, что между ОАО "СМАРТС" и ОАО "МТС" был заключен договор о присоединении N 01-03-01-13 от 29.01.2010 г., согласно п.п. 2.1, 2.2 которого ОАО «МТС» и ОАО «СМАРТС» оказывают друг другу услуги присоединения на зоновом уровне и услуги зонового завершения вызова (услуга по пропуску трафика) на сети друг друга в соответствии с условиями присоединения и пропуска трафика, изложенными в договоре, и взаимно производят оплату таких услуг. Маркетинговая программа «Бонус за входящие» не направлена на причинение ущерба операторам – конкурентам Общества. Антимонопольный орган не исследовал поведение самих абонентов ОАО «МТС», а также не учел тот факт что ОАО «МТС», заведомо идя на убытки, самостоятельно устанавливало крайне низкие тарифы на исходящие звонки, которые ниже, чем стоимость пропущенного трафика при взаиморасчетах с иными операторами. ОАО «СМАРТС» считает, что введение акции "Бонус за входящие" не влияет на поведение и объем потребляемых услуг абонентами другого оператора связи и не могло привести к искусственной генерации абонентами исходящего трафика с сети ОАО «МТС» на сеть ОАО «СМАРТС». Другие операторы связи, в том числе ОАО «МТС», проводят подобного рода акции в других регионах Российской Федерации.

Заявитель, признанный судом в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения дела, в суд представителей не направил.

Административный орган считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, пояснив, что программа «Бонус за входящие», ее содержание и последствия проведения для конкуренции были предметом тщательного исследования при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства №02-08/2014-001. По результатам рассмотрения дела УФАС пришло к обоснованному выводу, что действия по проведению данной программы противоречат ст. 14 Закона о защите конкуренции, ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 и ст. 1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи). Довод заявителя о том, что УФАС не исследовалось поведение абонентов ОАО «МТС», опровергается материалами дела №02-08/2014-001.

Изучив представленные в материалы дела документы, заслушав представителя УФАС, арбитражный суд установил следующее.

14.10.2013 в Ивановское УФАС России из ФАС России поступила жалоба открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» на действия ОАО «СМАРТС», выразившиеся в недобросовестной конкуренции путем проведения на территории Ивановской области программы «Бонус за входящие» в результате чего происходит необоснованное увеличение исходящего трафика с сети ОАО «МТС» на сеть ОАО «СМАРТС» и появляются абоненты-генераторы «пустого» трафика, который подлежит оплате ОАО «МТС».

По результатам рассмотрения заявления ОАО «МТС» Приказом УФАС от 14.01.2014 № 003 возбуждено дело № 02-08/2014-001 по признакам нарушения ОАО «СМАРТС» ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции.

В рамках дела № 02-08/2014-001 антимонопольный орган пришел к выводу о наличии со стороны ОАО «СМАРТС» недобросовестной конкуренции, которая выразилась в стимулировании (начисление бонусов и их предоставление в виде денежных средств) абонентов сети «СМАРТС» на территории Ивановской области к увеличению входящих вызовов со стороны оператора связи ОАО «МТС» (пропуск трафика) на номера абонентов ОАО «СМАРТС» путем проведения акции «Бонус за входящие». Антимонопольный орган установил, что в результате указанных действий (проведение программы «Бонус за входящие») ОАО «СМАРТС» получило преимущество, с одной стороны, - в виде привлекательности услуг данного оператора связи посредством предоставленной абонентам сети «СМАРТС» возможности получения денежных средств (обналичивания бонусов), а с другой стороны, - в виде сокращения затрат на пропуск исходящего трафика на сеть ОАО «МТС», в результате чего ОАО «МТС» причинены убытки в виде необоснованных затрат на пропуск искусственно сгенерированного некоторыми абонентами трафика, объем таких убытков в обычных условиях гражданского оборота при отсутствии программы «Бонус за входящие», был бы значительно ниже.

Решением от 29.07.2015 года (в полном объеме изготовлено 30.07.2015 года) по делу № 02-08/2014-001 антимонопольный орган признал действия ОАО «СМАРТС», выразившиеся в проведении с 25.11.2010 по 31.03.2013 на территории Ивановской области программы «Бонус за входящие», которая привела к искусственной генерации абонентами исходящего трафика с сети ОАО «МТС» на сеть ОАО «СМАРТС», нарушением части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

По факту установленного решением УФАС от 30.07.2014 по делу №02-08/2014-001 нарушения части 1 статьи 14 Закона № 135-ФЗ антимонопольным в отношении ОАО «СМАРТС» составлен протокол №02-22/2015-08 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов административного дела Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №02-22/2015-08 от 15 мая 2015 года ОАО «СМАРТС» привлечено к административной ответственности части 1 статьи 14.33 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в сумме 350 000 руб.

ОАО «СМАРТС»» обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением об оспаривании соответствующего постановления

Частью 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции установлен общий запрет на осуществление действий, являющихся недобросовестной конкуренцией.

Конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

ОАО «МТС» и ОАО «СМАРТС» являются операторами связи и осуществляют деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Ивановской области.

Между ОАО «МТС» и ОАО «СМАРТС» 29.01.2010 был заключен договор № 01-03-13 о присоединении (далее - договор о присоединении), в Разделе 1 которого стороны определили, что услуга присоединения, это деятельность, направленная на удовлетворение потребностей сторон в организации взаимодействия сетей электросвязи при котором становится возможным установление соединений и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи сторон; услуга зонового завершения вызова на сеть оператора связи (услуга по пропуску трафика) - деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения сторон на зоновом уровне присоединения к пользовательскому (конечному) оборудованию, подключенному к сети связи оператора связи. Согласно п.п. 2.1, 2.2 договора о присоединении ОАО «МТС» и ОАО «СМАРТС» оказывают друг другу услуги присоединения на зоновом уровне и услуги зонового завершения вызова (услуга по пропуску трафика) на сети друг друга, в соответствии с условиями присоединения и пропуска графика, изложенными в договоре, и взаимно производят оплату таких услуг.

Согласно экономическим условиям присоединения (приложение №2 к договору о присоединении) цены ОАО «СМАРТС» и ОАО «МТС» на услуги по пропуску трафика устанавливаются в размере 1 руб. 10 коп. без НДС. Дополнительным соглашением №1 от 07.04.2010 к договору о присоединении цены ОАО «СМАРТС» и ОАО «МТС» на услуги
по пропуску трафика устанавливаются в размере 0 руб. 60 коп. без НДС за минуту
пропущенного трафика в коде ABC и 1 руб. 10 коп. в коде DEF. Дополнительным
соглашением №8 от 3 1.01.2012 к договору о присоединении цены ОАО «СМАРТС» и ОАО «МТС» на услуги по пропуску трафика устанавливаются с 01.01.2012 в размере 1 руб. 00 коп. без НДС за минуту пропущенного трафика в коде DEF, с 01.07.2012 в размере 0 руб. 95 коп. без НДС за минуту пропущенного трафика в коде DEF.

Приказом генерального директора ОАО «СМАРТС» №631 от 18.11.2010 «О вводе в коммерческую эксплуатацию программы «Бонус за входящие» для postpaid-абонентов в филиалах ОАО «СМАРТС» в целях сокращения оттока клиентов с 25.11.2010 утверждена и введена в коммерческую эксплуатацию программа «Бонус за входящие» в ряде филиалов ОАО «СМАРТС», в том числе, в филиале «СМАРТС-Иваново-GSM» для абонентов различных тарифных планов. Согласно п.п. 1.9.1, 1.9.2 и 1.9.3, 1.10 Приказа №631 в рамках программы анализируется входящий трафик и предоставляется скидка в части абонентских приложений, в профиле которых открыта периодическая услуга «Бонус за входящие». Необходимыми условиями для предоставления скидки абоненту считается назначение Плана скидок на лицевой счет и наличие периодической услуги на абонентском номере. Сумма корректировки начислений составляет 0,20 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчетный период входящего трафика. В рамках программы анализируются все входящие вызовы, принятые абонентом при нахождении на территории филиала ОАО «СМАРТС», в котором был заключен договор на оказание услуг связи (домашний регион), за исключением входящих вызовов от абонентов СМАРТС домашнего региона. Стоимость подключения к программе 0 руб. с НДС.

Таким образом, размер получаемого абонентами ОАО «СМАРТС» бонуса зависит от продолжительности и количества входящих соединений с номеров сетей подвижной радиотелефонной связи других операторов.

В целях стимулирования входящего трафика и повышения лояльности активных абонентов Приказами генерального директора Общества от 11.04.2011 № 194, от 22.01.2011 №226, от № 306, от 24.11.2011 № 600, от 09.12.2011 № 627, от 30.03.2012 № 139, от № 307, от 02.10.2012 № 421 вносились изменения в программу «Бонус за входящие» относительно срока действия программы, размера и условий начисляемых бонусов, перечня тарифных планов, на которых распространяется данная программа.

В соответствии с приказом генерального директора ОАО «СМАРТС» от 22.02.2013 №10-о/с деятельность филиала ОАО «СМАРТС» в г. Иваново была прекращена с 31.03.2013. С 01.02.2013 на территории Ивановской области программу «Бонус за входящие» ввело ЗАО «СМАРТС-Иваново» в соответствии с приказом генерального директора ЗАО «СМАРТС-Иваново» от 01.02.2013 № 119 (прекращена 01.10.2013 на основании приказа ЗАО «СМАРТС-Иваново» от 19.09.2013 № 89-1).

Антимонопольным органом в рамках дела № 02-08/2014-001 установлено, что в связи с введением программы «Бонус за входящие» исходящий трафик с сети ОАО «СМАРТС» на сеть ОАО «МТС» с 2010 года по 2012 год уменьшился (письма ОАО «СМАРТС» от 24.02.2014 №1-865, от 24.02.2014 №1-865). Введя программу «Бонус за входящие» ОАО «СМАРТС» стимулировало спрос абонентов на услуги своей сети, провоцируя активность абонентов других операторов (в том числе лиц, являющихся одновременно абонентами обоих операторов) в плане увеличения входящих вызовов с целью накопления и последующего получения бонусов, в том числе, денежными средствами. В частности с марта 2010 (до введения программы) до декабря 2010 года, когда программа начала действовать, наблюдался рост объемов исходящего трафика с сети ОАО «МТС» на сеть ОАО «СМАРТС» с 1081159 минут до 1163220 минут. В 2012 году ОАО «МТС» выявлены абоненты-генераторы пустого трафика. По информации ОАО «МТС», полученной на основании показаний средств измерений, за период с 16.03.2012 по 01.11.2012 автоматизированной системой заблокировано абонентов - генераторов «пустого» трафика на сеть связи ОАО «СМАРТС» за март 2012 - 227 номеров, за апрель - 14, за май - 43, за июнь - 6, за июль -2, за август - 1, за сентябрь - 72, за октябрь - 40, за ноябрь - 44. Всего 442 номера. Изменение количества абонентов - генераторов в разные месяцы обусловлено введением ОАО «МТС» тарифных планов с абонентской формой оплаты и пакетом минут для общения с абонентами других операторов домашнего региона, либо отменой (приостановкой действия) таких тарифов. С января по декабрь 2012 года наблюдался рост исходящего трафика с сети ОАО «МТС» на сеть ОАО «СМАРТС» в связи с введением в эксплуатацию тарифных планов Ultra, Ultra 2011, MAXIXL: с 752168 мин. в январе 2012 года до 1312140 мин. в декабре 2012 года.

По запросу антимонопольного органа ОАО «МТС» представлена уточняющая информация о некоторых абонентах, которые осуществляли аномальные по продолжительности вызовы, по результатам анализа которой УФАС на основании длительности соединений, их повторяющегося характера, а также того, что такие действия предпринимались одними и теми же абонентами, сделан вывод о намерении абонентов увеличить свои доходы посредством генерации исходящего трафика с сети ОАО «МТС». Абонентов, которые генерировали искусственный исходящий трафик с сети ОАО «МСТ» на сети иных операторов связи, не выявлено.

Исходя из положений ст. 54 Закона о связи, и условий договора о присоединении, обязанность по оплате трафика возникает у того оператора связи, с сети которого совершено большее количество исходящих вызовов на сеть другой стороны, а оператор связи, получивший большее количество входящих вызовов, получит больший доход.

Вышеназванные обстоятельства (достоверность которых заявитель по существу не оспаривает) повлекли за собой увеличение стоимости оплаты услуги присоединения (завершения вызова) для ОАО «МТС» в пользу ОАО «СМАРТС». Условия программы «Бонус за входящие» стимулировали стремление абонентов ОАО «МТС» к увеличению количества входящих вызовов от абонентов других операторов мобильной связи. Принявшие участие в программе абоненты начинали получать денежные бонусы в виде денежного вознаграждения за входящие звонки с телефонов других операторов мобильной связи. Размер получаемого абонентами ОАО «СМАРТС» бонуса тем больше, чем больше продолжительность и количество входящих соединений с номеров сетей подвижной радиотелефонной связи других операторов связи домашнего региона.

Данные обстоятельства обоснованно расценены антимонопольным органом как недобросовестная конкуренция со стороны ОАО «СМАРТС», которая выразилась в стимулировании (начисление бонусов и их предоставление в виде денежных средств) абонентов сети «СМАРТС» на территории Ивановской области к увеличению входящих вызовов со стороны оператора связи ОАО «МТС» (пропуск трафика) на номера абонентов ОАО «СМАРТС» путем проведения акции «Бонус за входящие». Указанное увеличение входящих вызовов было обусловлено, в том числе, искусственно сгенерированным абонентами ОАО «СМАРТС» трафиком. В результате указанных действий (проведение программы «Бонус за входящие») ОАО «СМАРТС» получило преимущество, с одной стороны, - в виде привлекательности услуг данного оператора связи посредством предоставленной абонентам сети «СМАРТС» возможности получения денежных средств (обналичивания бонусов), а с другой стороны, - в виде сокращения затрат на пропуск исходящего трафика на сеть ОАО «МТС». В результате данных действий ОАО «МТС» причинены убытки в виде необоснованных затрат на пропуск искусственно сгенерированного некоторыми абонентами трафика, объем таких убытков в обычных условиях гражданского оборота при отсутствии программы «Бонус за входящие», был бы значительно ниже.

Таким образом, в действиях заявителя содержится нарушение ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции.

Факт нарушения действиями ОАО «СМАРТС» по проведению с 25.11.2010 по 31.03.2013 на территории Ивановской области программы «Бонус за входящие», которая привела к искусственной генерации абонентами исходящего трафика с сети ОАО «МТС» на сеть ОАО «СМАРТС», части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции установлен Решением УФАС от 29.07.2015 года (в полном объеме изготовлено 30.07.2015 года) по делу № 02-08/2014-001. Законность соответствующего Решения УФАС ОАО «СМАРТС» не оспорена.

Ответственность за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ и частью 2 настоящей статьи, предусмотрена ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Материалами дела доказан факт наличия в действиях ОАО «СМАРТС» объективной стороны правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Вина Общества, выразившаяся в непринятии всех мер для недопущения фактов недобросовестной конкуренции, доказана материалами дела. ОАО «СМАРТС», обладая оборудованием, позволяющим отслеживать входящий трафик с сети ОАО «МТС», могло своевременно установить факты генерации абонентами пустого трафика, приять меры к извещению об этом ОАО «МТС», урегулировать вопрос об оплате услуг по пропуску пустого трафика, однако необходимых мер не предприняло.

Исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения, судом не установлено.

В то же время суд, рассмотрев материалы дела, усматривает основания для изменения оспариваемого постановления в части размера административного штрафа. Из оспариваемого постановления следует, что административный штраф определен в сумме 350 000 руб. по правилам примечания 4 к ст. 14.31 КоАП РФ с учетом одного смягчающего обстоятельства (п.2.ч.1 ст. 4.2 КоАП РФ) и двух отягчающих административную ответственность обстоятельств (пункт 1 примечания 3 к ст. 14.31 КоАП РФ и п. 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ).

Наличие смягчающего ответственность обстоятельства, предусмотренного п.2.ч.1 ст. 4.2 КоАП РФ, и отягчающего ответственность обстоятельства, предусмотренного п.2 примечания 3 к ст. 14.31 КоАП РФ, подтверждены материалами дела.

В качестве отягчающего административную ответственность обстоятельства, предусмотренного п. 2 части 1 статьи 4.3. КоАП РФ, административный орган указал, что Постановлением УФАС России по Саратовской области от 23.04.2014 года № 9-14/03-ак-ш, оставленным в силе решением Арбитражного суда Саратовской области от 17.10.2014 года и Постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 02.12.2014 года по делу № А57-13267/2014, Общество было привлечено к ответственности по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, предусмотрено повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 КоАП РФ.

Повторное совершение однородного административного правонарушения, лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за однородное административное правонарушение, является отягчающим обстоятельством в силу того, что свидетельствует об устойчивой противоправной установке нарушителя, в отношении которого не оказало своего воспитательного и предупредительного воздействия административное наказание, назначенное за первое правонарушение. Таким образом, отягчающим ответственность обстоятельством выступает факт повторного совершения правонарушения лицом, пребывающим в состоянии административной наказанности за однородное правонарушение.

При применении отягчающих обстоятельств правовое значение имеет не факт наличия постановления о привлечении к административной ответственности за предыдущее однородное правонарушение на момент привлечения к ответственности за повторное правонарушение, а факт наличия постановления о привлечении к ответственности за предыдущее правонарушение на момент совершения повторного правонарушения. Повторное нарушение, отягчающее ответственность, должно быть совершено после вступления в законную силу постановления административного органа о привлечении к административной ответственности за допущенное ранее однородное правонарушение.

В оспариваемом постановлении указано время совершения вменяемого правонарушения: с 25.11.2010 по 31.03.2013. Постановление УФАС России по Саратовской области от № 9-14/03-ак-ш было вынесено 23.04.2014 года и вступило в силу 02.12.2014 года. Таким образом, на момент совершения правонарушения, по факту которого вынесено оспариваемое постановление, Общество не было привлечено к административной ответственности за совершение однородного правонарушения, что свидетельствует об отсутствии одного из учтенных УФАС при расчете штрафа отягчающего обстоятельства, послужившего основанием для увеличения размера штрафа на 50 000 руб.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 19 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

Учитывая изложенное, Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №02-22/2015-08 от 15 мая 2015 года, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области от 18.02.2015 года подлежит изменению в части размера наказания, с уменьшением размера административного штрафа до 300 000 руб.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не рассматривался, так как согласно ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 170-176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

1. Требования Открытого акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиокоммуникационных систем» удовлетворить частично.

2. Признать незаконным и изменить Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №02-22/2015-08 от 15 мая 2015 года в части размера административного штрафа, который подлежит уменьшению до 300000 руб.

3. Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия в соответствии со статьями 181, 211, 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу в соответствии со статьями 181, 211, 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Жалобы подаются через Арбитражный суд Ивановской области.

Судья Калиничева М.С.