Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Козодой К.С., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Отель Иркутск» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 664025, Иркутская область, г. Иркутск, бул. ФИО1, д. 44, корп. 2, оф. 210)

к обществу с ограниченной ответственностью «Дорсвет»(ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 664075, <...>)

о взыскании 2 183 630 рублей 62 копеек,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 – представитель по доверенности № ОИ-19/01 от 14.10.2019

от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Отель Иркутск» (далее – истец, ООО «Отель Иркутск») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Дорсвет»(далее – ответчик, ООО «Дорсвет») о взыскании 2 183 630 рублей 62 копеек – убытков, причиненных некачественным выполнением работ по договору подряда № 2016/1 на выполнение работ по благоустройству территории от 07.04.2016.

Истец настаивает на заявленных требованиях, дал пояснения по существу спора, указал, что ходатайство о назначении повторной экспертизы заявлять не намерен, считает, что возможно рассмотреть дело по имеющимся материалам дела.

Ответчик, извещенный надлежащим образом в судебное заседание не явился, в ранее представленном отзыве на исковое заявление указывает на необоснованность выводов эксперта в заключении досудебной экспертизы ФБГОУ ВО ИРНИТУ.

Дело рассмотрено в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в порядке части 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие ответчика.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения истца, суд установил следующие обстоятельства.

Между ООО «Отель Иркутск» (заказчиком) и ООО «Дорсвет» (подрядчиком) 07.04.2016 заключен договор подряда № 2016/1 на выполнение работ по благоустройству территории (далее – Договор), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение благоустройства территории гостиницы «Иркутск» по адресу: <...>, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Объем и стоимость работ, иные необходимые их характеристики определены сторонами в локальном ресурсном сметном расчете - приложении № 1 к Договору (пункт 1.2. Договора) и схеме благоустройства территории гостиницы «Отель Иркутск».

Согласно пункту 1.3. Договора срок начала работ - 16.04.2016, окончания - 01.05.2016.

По окончании выполнения работ между сторонами подписан акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 1 от 10.05.2016, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) № 1 от 10.05.2016 на сумму 2 800 000 рублей.

Оплата по договору произведена в полном объеме, что сторонами не оспаривается.

Согласно пункту 5.1. Договора гарантийный срок на результат выполненных работ составляет пять лет с момента подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

В последующем по всей площади асфальтобетонного покрытия истцом выявлены продольные и поперечные трещины с шириной раскрытия более 1 см, в связи с чем 23.05.2017 истец направил в адрес ответчика уведомление о выявленных дефектах.

ООО «Дорсвет» произвело работы по устранению указанных недостатков, что отражено в акте приемки работ по устранению недостатков, выявленных в период гарантийного срока после проведения работ по благоустройству территории от 18.07.2018, подписанном обеими сторонами.

Вместе с тем истцом в октябре 2018 года вновь было выявлено появление трещин на асфальтобетонном покрытии, в связи с чем в адрес ответчика направлено уведомление от 16.10.2018 и вызван представитель для составления акта. Повторным уведомлением от 22.10.2018 истец предложил ответчику явиться 29.10.2018 для составления двустороннего акта о выявленных недостатках, в противном случае акт будет составлен в одностороннем порядке.

В дальнейшем истец письмом № 68 от 08.04.2019 уведомил ответчика о привлечении экспертной организации ФБГОУ ВО ИРНИТУ для установления причин возникновения трещин асфальтового покрытия, а также о вызове для участия в осмотре. Означенный вызов на осмотр направлен ответчику телеграммой 10.04.2019 и получен директором ООО «Дорсвет» ФИО3

По итогам проведения досудебной экспертизы было выявлено, что толщина асфальтобетонного покрытия не соответствует требования нормативно-технической документации: толщина нижнего слоя асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям п. 2.1. табл. А1. СП 78.13330.2012, не соответствует локальному сметному расчету № 1 к Договору. Причинами образования трещин в асфальтобетонном покрытии названы ненадлежащее качество работ, отступления от технологии выполнения работ: несоответствие нижнего слоя покрытия из горячей асфальтобетонной смеси пористой крупнозернистой требованиям по показателю водонасыщение и зерновому составу; несоответствие верхнего слоя покрытия из горячей мелкозернистой плотной асфальтобетонной смеси типа АБВ показателям: водонасыщение и зерновой состав; наличие фракционной сегрегации песчано-гравийной смеси; низкое качество уплотнения слоя основания дорожной одежды. Качество асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям нормативно-технической документации: нижний слой покрытия из горячей асфальтобетонной смеси пористой крупнозернистой не соответствует требованиям п. 6.15 СП 82.133330.2016, не соответствует требованиям табл. 6, табл. 2 ГОСТ 9128-2013; верхний слой покрытия из горячей асфальтобетонной смеси не соответствует требованиям п. 6.15 СП 82.13330.2016, не соответствует требованием табл. 3 ГОСТ 9128-2013.Для устранения выявленных недостатков необходимо провести виды работ, указанные в экспертном заключении. Стоимость устранения допущенных нарушений составляет 2 183 630 рублей 62 копейки.

26.09.2019 на основании экспертного заключения в адрес ответчика была направлена претензия с требованием устранить выявленные недостатки.

В ответ на претензию от ООО «Дорсвет» письмом № 157-19 от 08.10.2019 отказалось устранять указанные дефекты за свой счет.

В связи с отказом подрядчика исполнять гарантийные обязательства, с учетом неоднократных претензий к качеству выполненных работ, ООО «Отель Иркутск» уведомлением № 003 от 16.10.2019 отказалось от исполнения договора на основании статьи 723 ГК РФ, а также потребовало возместить убытки в размере 2 183 630 рублей 62 копеек.

Означенная претензия, направленная ООО «Дорсвет» почтовым отправлением № 66402540055711, получена ответчиком, однако оставлена им без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства каждое в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд пришел к следующим выводам.

Проанализировав условия представленного договора №2016/1 от 07.04.2016 г., суд считает, что по своей правовой природе указанный договор является договором подряда, правоотношения по которому регулируются положениями параграфа 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Таким образом, применительно к договору подряда существенными являются условия об объеме и содержании подрядных работ и сроках их выполнения.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Оценив условия договора№ 2016/1 от 07.04.2016, суд пришел к выводу о согласовании сторонами его существенных условий:

- объемы, виды и содержание работ, требования к их результату – согласно разделу 1 договора, Приложения № 1 к договору;

- срок выполнения работ – в соответствии с пунктом 1.3 договора.

При таких обстоятельствах суд считает указанный договор заключенным – порождающим взаимные права и обязательства сторон.

Поскольку регулирующее подрядные взаимоотношения законодательство прямо предусматривает возможность подтверждения факта выполнения работ и его объема исключительно составлением акта, указанный документ свидетельствует как о факте приема работ, так и подтверждает объем таковых.

Как следует из материалов дела, факт исполнения обязательств по Договору подтверждается актом формы КС-2 выполненных работ № 1 от 10.05.2016 и справкой формы КС-3 №1 от 10.05.2016 на сумму 2 800 000 рублей, подписанными сторонами без замечаний и возражений.

Качество выполненной подрядчиком работы согласно статье 721 ГК РФ должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно статьям 722, 755 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно пункту 3.1.7 Договора подрядчик обязуется безвозмездно устранять по требованию заказчика недостатки и дефекты в работе, выявленные в ходе выполнение работ, при приемке работ, а также недостатки, возникшие в течение гарантийного срока, установленного договором.

В силу пункта 5.1 Договора гарантийный срок на результат выполненных работ составляет пять лет с момента подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).

Поскольку акт приемки выполненных работ подписан сторонами 10.05.2016, гарантийный срок на выполненные ответчиком работ истекает 10.05.2021, следовательно, недостатки работ, выявленные истцом в 2018-2019 годах считаются выявленными в пределах гарантийного срока.

С учетом изложенного, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, не доказавший необходимые обстоятельства, установленные статьей 755 ГК РФ, подрядчик несет перед заказчиком ответственность, предусмотренную статьей 723 ГК РФ, и обязан устранить недостатки, обнаруженные в период гарантийного срока.

Кроме того, отказ подрядчика от устранения выявленных недостатков, зафиксированный письмом ООО «Дорсвет» № 157-19 от 08.10.2019, дает заказчику право на односторонний отказ от исполнения договора подряда с правом требовать возмещения причиненных этим убытков.

Согласно пункту 4.6 Договора заказчик, уведомив подрядчика в письменной форме вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченных денежных средств, а также возмещения убытков в случае обнаружения существенного нарушения требований к качеству результата работ (пункт 4.6.1. договора).

Указанным правом ООО «Отель Иркутск» воспользовалось, направив ответчику уведомление № 003 от 16.10.2019, полученное ответчиком 21.10.2019, что последним не оспаривается.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пунктом 1 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Исходя из содержания статей 15, 393 ГК РФ при возмещении убытков доказыванию подлежат следующие обстоятельства: факт причинения убытков, размер убытков, причинная связь между нарушением обязанности (или неисполнением обязанности) ответчиком и причинением убытков.

Заявляя о возмещении убытков в размере 2 183 630 рублей 62 копеек, истец указал на то, что в результате осмотра по всей площади асфальтобетонного покрытия истцом в пределах гарантийного срока выявлены продольные и поперечные трещины с шириной раскрытия больше 1 см. в связи с чем 23.05.2017 в адрес ответчика направлено уведомление о выявленных дефектах в виде трещин по всей площади асфальтобетонного покрытия.

Выявленные дефекты ответчиком были устранены, о чем сторонами подписан акт от 18.07.2018

Вместе с тем ввиду повторного появления трещин по всей площади асфальтобетонного покрытия истец 16.10.2018, 22.10.2018 вызвал представителя ответчика для составления акта выявленных дефектов. Ответчик явку представителя для составления акта не обеспечил.

По наступлении весеннего периода, схода снежного покрова и установлении положительных температур окружающего воздуха истец письмом № 68 от 08.04.2019 уведомил ответчика о том, что привлекает экспертную организацию ФБГОУ ВО ИРНИТУ для установления причин возникновения трещин асфальтового покрытия, а также пригласил его для участия в осмотре.

Таким образом, ООО «Дорсвет» о привлечении экспертной организации ФБГОУ ВО ИРНИТУ для установления причин возникновения трещин асфальтового покрытия уведомлен надлежащим образом.

По итогам проведения экспертизы экспертами ФБГОУ ВО ИРНИТУ ФИО4 и ФИО5 было выявлено, что толщина асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям договора и нормативно-технической документации. Причинами образования трещин в асфальтобетонном покрытии названы ненадлежащее качество работ, отступления от технологии выполнения работ: несоответствие нижнего слоя покрытия из горячей асфальтобетонной смеси пористой крупнозернистой требованиям по показателю водонасыщение и зерновому составу; несоответствие верхнего слоя покрытия из горячей мелкозернистой плотной асфальтобетонной смеси типа АБВ показателям: водонасыщение и зерновой состав; наличие фракционной сегрегации песчано-гравийной смеси; низкое качество уплотнения слоя основания дорожной одежды. Качество асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям нормативно-технической документации: нижний слой покрытия из горячей асфальтобетонной смеси пористой крупнозернистой не соответствует требованиям п. 6.15 СП 82.133330.2016, не соответствует требованиям табл. 6, табл. 2 ГОСТ 9128-2013; верхний слой покрытия из горячей асфальтобетонной смеси не соответствует требованиям п. 6.15 СП 82.13330.2016, не соответствует требованием табл. 3 ГОСТ 9128-2013.

Заключением досудебной экспертизы определен объем работ, необходимых для устранения выявленных недостатков необходимо провести следующие виды работ: снятие (фрезерование) существующего асфальтобетонного покрытия самоходными холодными фрезами; разборка слоя основания из песчано-гравийной смеси; выравнивание, профилирование и доведение до требуемых высотных отметок подстилающего и выравнивающего слоя основания из песчано-гравийной смеси. При необходимости провести восстановление ровности земляного полотна, удаление слабых грунтов, замену грунтов земляного полотна; отсыпку слоя основания и доведение до требуемых высотных отметок из песчано-гравийной смеси, профилирование и уплотнение; устройство покрытия толщиной 5 см из горячих асфальтобетонных смесей пористых крупнозернистых, плотность каменных материалов: 2,5-2,9 т/куб.м.; устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ, плотность каменных материалов 2,5-2,9 т/куб.м.

Стоимость устранения допущенных нарушений определена в сумме 2 183 630 рублей 62 копейки.

Ответчик, возражая против исковых требований, оспорил результаты досудебной экспертизы, полагая, что недостатки в результате выполненных работ по договору подряда № 2016/1 на выполнение работ по благоустройству территории от 07.04.2016 образованы не вследствие некачественного выполнения работ подрядчиком, а из-за дефектов естественного основания, заявив при этом на ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы по делу.

С целью установления обстоятельств по делу и проверки доводов ответчика, по ходатайству ООО «Дорсвет» определением от 28.05.2020 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «СПЕЦ» ФИО6.

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

1)Соответствуют ли выполненные работы по устройству асфальтобетонного покрытия условиям договора подряда № 2016/1 от 07.04.2016, локального ресурсного сметного расчета № 1 и обязательным требованиям нормативно-технической документации для производства соответствующего вида работ? Если не соответствуют, то определить недостатки выполненных работ.

2)В случае выявления недостатков работ установить причины возникновения выявленных недостатков, а также какие из выявленных недостатков относятся к ответственности подрядчика, а какие с абсолютной степенью достоверности вызваны ненадлежащей эксплуатацией объекта исследования, действиями третьих лиц, иными обстоятельствами, не зависящими от воли подрядчика, а также обусловлены нормальным износом?

3)Соответствует ли толщина асфальтобетонного покрытия толщине, предусмотренной локальным ресурсным сметным расчетом № 1?

4)Установить способы устранения выявленных недостатков выполненных работ?

5)Установить стоимость устранения выявленных недостатков выполненных работ?

По результатам проведения экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение № 1/2020 от 10.08.2020, которым установлено следующее.

По результатам испытаний проб возле шлагбаума экспертом установлено, что толщина верхнего слоя покрытия составила 4.4 см, что соответствует локальному ресурсному сметному расчету № 1 с учетом допускаемых отклонений. Толщина нижнего слоя покрытия составила 6.0 см, что не соответствует локальному ресурсному сметному расчету №1 с учетом допускаемых отклонений. Толщина выравнивающего (подстилающего) слоя основания, устроенного из песчано-гравийной смеси, составила 6.0 см. По результатам испытаний проба песчано-гравийной смеси соответствует требованиям ГОСТ 23735-2014. Естественная влажность составила 3.02% и находится в пределах значений для грунтов нормальной влажности. Качество уплотнения не соответствует требованиямп. 13.29 Руководства по сооружению земляного полотна.

Нижезалегающие слои представлены также песчано-гравийной смесью, но уже с включениями строительного мусора (старого асфальтобетона и его обломками). Естественная влажность составила от 3.09% до 3.74%, что соответствует для грунтов нормальной влажности. Пробы были отобраны на трех горизонтах: общая глубина выборки составила1,0 м.

По результатам испытаний проб возле КПП выявлено: Толщина верхнего слоя покрытия составила 4.5 см, что соответствует локальному ресурсному сметному расчету № 1 с учетом допускаемых отклонений. Толщина нижнего слоя покрытиясоставила 4,5 см, что соответствует локальному ресурсному сметному расчету № 1 с учетом допускаемых отклонений. Нижележащие слои представлены старым асфальтобетоном, общей толщиной 13.5 см. В естественном основании залегаеткрупнообломочный грунт, заполнитель песок средней крупности. Естественная влажность составила 5,72% и находится в пределах значений для грунтов нормальной влажности.

Отвечая на вопрос № 1 суда, эксперт пришел к выводу, что если говорить о соответствии условиям договора подряда и локального ресурсного сметного расчета №1, то опираясь на тот факт, что при вскрытии проб было установлено наличие старого асфальтобетона, можно сделать вывод что не весь объем работ по разработке покрытия и устройства подстилающего слоя из песчано-гравийной смеси, заложенныйв локальном ресурсном сметном расчете №1, был выполнен. Что касается соответствия требованиям нормативно-технической документации, к недостаткам выполненных работ относится наличие трещин на асфальтобетонном покрытии.

На вопрос № 2 эксперт дал ответ: При отборе проб (возле шлагбаума) было установлено, что трещина на асфальтобетонном покрытии образовалась ровно в том месте где проходит граница отсыпанного подстилающего слоя из песчано-гравийной смеси и старым асфальтобетоном. Это следствие того, что у слоя из песчано-гравийной смеси модуль упругости меньше чем у асфальтобетона, в связи с чем они по-разному воспринимают нагрузку. Соответственно в месте границы двух разных оснований и могло произойти разрушение. А если предположить что его оставили из-за того, что старый слой большей толщины и при его полном демонтаже заложенных объемов по локальному ресурсному сметному расчету № 1, подстилающего слоя нехватило бы для подготовки основания с сохранением необходимых для водоотведения воды высотных отметок.

Недоуплотнение подстилающего слоя также могло быть вызвано подвижками нижележащих слоев,вследствие наличия в грунте обломков старого асфальтобетона и его неоднородности. Подрядная организация не смогла бы уплотнить такое основание, так как данные виды работ не заложены локальным ресурсным сметным расчетом №1.

Причинами возникновения трещин на асфальтобетонном покрытии могли послужить и грунтовые воды, которые могут мигрировать в зависимости от времени года. Также необходимо отметить, что и близлежащие территории имеют характерные разрушения покрытия. Еще одним фактом подтверждения причины образования трещин из-за грунтовых вод, то что асфальтобетонное покрытие претерпело деформации не сразу в год его устройства, и, если предположить, что работы были сделаны не качественно, трещины появились бы в год его устройства.

Характер трещин на асфальтобетонном покрытии, основываясь на практический опыт, свидетельствует о несоответствии материала в основании, в части его подвижек.

На третий вопрос суда эксперт ответил: на основании полученных результатов, толщина слоев асфальтобетонногопокрытия соответствует локальному ресурсному сметному расчету № 1, за исключением пробы с нижнего слоя покрытия в месте шлагбаума.

Отвечая на вопрос № 4, эксперт пришел к выводу, что способ устранения недостатков - обеспечить жесткое стабильное основание, которое может быть достигнуто заменой грунта с послойным уплотнением.

На вопрос № 5 эксперт ответил, что установить стоимость устранения недостатков, эксперт не может, так как не известен объем работ, необходимый для замены грунта в основании.

Истец представил возражения на экспертное заключение, в которых указал, что в заключении имеются объективно установленные факты некачественного выполнения работ, такие как: невыполнение работ по разработке покрытий и оснований, несоответствие толщины нижнего слоя покрытия и качества уплотнения, вместе с тем, другие причины образования в асфальтобетоном покрытии носят предположительный характер, эксперт не выполнила исследование асфальтобетонного покрытия, хотя пробы были отобраны.

В судебном заседании, состоявшемся 17.08.2020, эксперт ФИО6 пояснила, что именно эти обстоятельства (строительный мусор и т.д.) предположительно стали причиной некачественности выполненных работ, в отношении иных трещин нельзя достоверно утверждать, что послужило причиной некачественности работ без отбора проб, при устройстве подстилающего слоя можно было установить переувлажнение. При этом влажность грунтов соответствовала норме, можно было предусмотреть замену основания и произвести очистку от старого асфальта и примесей. Качество асфальтобетонной смеси экспертом не определялось в связи с отсутствием необходимости. Для проведения экспертизы на площади благоустройства необходимо взятие 2 проб согласно требованиям ГОСТ, что и было сделано экспертом.

Иных возражений от истца не поступало. В судебном заседании истец пояснил, что ходатайство о назначении повторной экспертизы заявлять не намерен, считает, что возможно рассмотреть дело по имеющимся материалам дела.

Ответчик возражений относительно экспертного заключения не заявил, выводы эксперта не опроверг, в судебном заседании 17.08.2020 также сообщил суду, что заявлять ходатайств о проведении дополнительной либо повторной экспертизы не намерен, считает возможным рассмотреть дело по имеющимся доказательствам.

Вместе с тем суд в целях наиболее полного и всестороннего рассмотрения дела определением от 17.08.2020 повторно предложил сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу повторной либо дополнительной экспертизы, однако стороны данным правом не воспользовались, указав на необходимость рассмотрения дела по имеющимся материалам.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ стороны несут риск совершения либо несовершения соответствующих процессуальных действий.

В связи с изложенным суд считает возможным рассмотреть дело с учетом имеющихся в нем доказательств на основании части 2 статьи 9, статьи 65 АПК РФ.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Доказательства, опровергающие выводы эксперта, суду и в материалы дела не представлены.

Таким образом, оценив экспертное заключение ФИО6, наряду с другими доказательствами по делу, суд считает его отвечающим критериям относимости, допустимости и достоверности.

Суд, исследовав заключение эксперта, приходит к выводу, что заключение эксперта соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов отражены в ходе исследования и ответах на поставленные судом вопросы, в заключении содержатся однозначные выводы по поставленным вопросам, методика раскрыта, само заключение изложено достаточно ясно и полно, в связи с чем принимает во внимание содержащиеся в нем выводы.

Пунктом 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 года № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ.

Оценив в соответствии с указанными нормами экспертное заключение, суд приходит к выводу о том, что материалами дела установлены недостатки выполненных ООО «Дорсвет» работ.

Так, заключением судебной экспертизы установлено, что толщина нижнего слоя покрытия в 1 пробе не соответствует требованиям Договора, качество уплотнения подстилающего слоя также не соответствует требованиям Договора и нормативно-технической документации (недоуплотнение). Экспертом ФИО7 указано, что поскольку при вскрытии проб было установлено наличие старого асфальтобетона, можно сделать вывод, что не весь объем работ по разработке покрытия и устройства подстилающего слоя из песчано-гравийной смеси, заложенныйв локальном ресурсном сметном расчете № 1, был выполнен. Кроме того, к недостаткам выполненных работ относится наличие трещин на асфальтобетонном покрытии.

Вместе с тем ввиду того, что эксперт ФИО7 в судебном заседании прямо указала, что ей не определялось качество уложенной подрядчиком асфальтобетонной смеси, суд считает необходимым при рассмотрении дела учитывать выводы досудебного экспертного заключения, выполненного ФГБОУ ВО ИРНИТУ, к участию в котором был приглашен ответчик.

Так, в ходе исследования эксперты ФИО4 и ФИО5 установили, что качество асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям нормативно-технической документации: нижний слой покрытия из горячей асфальтобетонной смеси пористой крупнозернистой не соответствует требованиям п. 6.15 СП 82.133330.2016, не соответствует требованиям табл. 6, табл. 2 ГОСТ 9128-2013; верхний слой покрытия из горячей асфальтобетонной смеси не соответствует требованиям п. 6.15 СП 82.13330.2016, не соответствует требованием табл. 3 ГОСТ 9128-2013. Причинами образования трещин в асфальтобетонном покрытии являются ненадлежащее качество работ, отступления от технологии выполнения работ: несоответствие нижнего слоя покрытия из горячей асфальтобетонной смеси пористой крупнозернистой требованиям по показателю водонасыщение и зерновому составу; несоответствие верхнего слоя покрытия из горячей мелкозернистой плотной асфальтобетонной смеси типа АБВ показателям: водонасыщение и зерновой состав; наличие фракционной сегрегации песчано-гравийной смеси; низкое качество уплотнения слоя основания дорожной одежды.

Таким образом, как судебной, так и досудебной экспертизой установлено ненадлежащее качество уплотнения основания дорожной одежды, наличие на асфальтобетонном покрытии трещин, которые относятся к дефектам выполненных работ, а также частично несоответствие толщины самого слоя асфальтобетонной смеси требованиям договора. Поскольку судебной экспертизой установлено такое несоответствие лишь в 1 пробе, суд не учитывает выводы досудебной экспертизы о влиянии данного обстоятельства на качество выполненных работ.

Между тем, так как качество асфальтобетонной смеси судебным экспертом не исследовалось, суд полагает возможным использовать выводы досудебной экспертизы в части нарушения качества уложенной подрядчиком смеси обязательным требованиям по показателю водонасыщение и зерновому составу.

Указанные выводы сделаны сотрудниками ФГБОУ ВО ИРНИТУ ФИО4, ФИО5, имеющими высшее образование по профильной специальности, ученую степень кандидата технических наук, в связи с чем суд считает их лицами, обладающими специальными познаниями в исследуемой сфере, что позволяет суду учесть их выводы.

При этом суд отмечает, что выводы досудебной экспертизы не находятся в противоречии с выводами судебной экспертизы и даже дополняют ее в не исследованной судебным экспертом части, как то: качество асфальтобетонной смеси, причины возникновения недостатков, стоимость их устранения.

Суд отмечает, что вывод эксперта ФИО7 о том, что причиной возникновение дефектов благоустройства явилось следствием наличия 2 разных оснований: из песчано-гравийной смеси и старого асфальтобетона, а также вследствие миграции грунтовых вод, носит предположительный характер, о чем сам эксперт и заявил в судебном заседании 17.08.2020. Фактически эксперт назвала возможные причины образования недостатков асфальтобетонных работ без увязки к исследуемому случаю, однако с абсолютной степенью достоверности не смогла установить конкретную причину (причины) образования дефектов.

Между тем вв силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При таких обстоятельствах, в отсутствие с абсолютной степенью достоверности установленной причины образования недостатков выполненных ООО «Дорсвет» работ, суд приходит к выводу о недоказанности ответчиком отсутствия своей вины в образовании выявленных дефектов.

Суд отмечает, что досудебным заключением экспертизы также были предложены причины образования недостатков, а именно: ненадлежащее качество работ, отступление от технологии выполнения работ: несоответствие нижнего слоя покрытия из горячей асфальтобетонной смеси пористой крупнозернистой требованиям по показателю водонасыщение и зерновому составу; несоответствие верхнего слоя покрытия из горячей мелкозернистой плотной асфальтобетонной смеси типа АБВ показателям: водонасыщение и зерновой состав; наличие фракционной сегрегации песчано-гравийной смеси; низкое качество уплотнения слоя основания дорожной одежды; несоответствие качества асфальтобетонного покрытия требованиям нормативно-технической документации.

Данные выводы также не являются постановленными с абсолютной степенью достоверности и не противоречат выводам судебной экспертизы, в связи с чем принимаются судом.

Вместе с тем ввиду выявления недостатков работ в период течения гарантийного срока именно на подрядчике лежит обязанность доказывания отсутствия своей вины в недостатках работ. С указанной обязанностью ответчик не справился.

Ссылка ответчика на некачественность основания, на которое он укладывал асфальт, не принимается судом, поскольку в силу пунктов 1, 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении каких-либо не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Учитывая, что подрядчик является профессиональным участником рынка подрядных строительных работ, он, проявляя должную степень заботливости и осмотрительности, обязан был предупредить заказчика о возможных неблагоприятных последствиях укладки асфальтобетонной смеси на имеющееся основание, при необходимости приостановив выполнение работ до предоставления заказчиком необходимых разъяснений вследствие обнаружения пластических деформаций в слоях земляного полотна.

О том, что подрядчику было известно об особенностях основания, равно как и о том, что он не мог не знать об указанных неблагоприятных последствиях укладки асфальтовой смеси на имеющееся основание, суду также пояснила эксперт ФИО7 в ходе судебного заседания 17.08.2020.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие доказательств приостановления выполнения работ и извещения заказчика об указанных неблагоприятных последствиях, ООО «Дорсвет» не вправе ссылаться на некачественность основания в соответствии с нормой пункта 2 статьи 716 ГК РФ.

Обратного ответчик в нарушение статей 755 ГК РФ, 65 АПК РФ не доказал.

Довод ответчика о миграции грунтовых вод, могущих вызвать недостатки результата работ не нашел своего повреждения в ходе судебного разбирательства, поскольку даже при производстве судебной экспертизы влажность исследуемого грунта в основании составила от 3.09% до 3.74%, что соответствует нормам для грунтов нормальной влажности. Эксперт на вопрос суда также пояснила, что миграция грунтовых вод может являться лишь одной из причин возникновения недостатков, однако категорический вывод по данному утверждению она сделать не может.

Таким образом, ответчиком не доказано отсутствие своей вины в выявленных истцом недостатках работ по Договору, в связи с чем истец правомерно в порядке пункта 3 статьи 723 ГК РФ отказался от исполнения Договора, учитывая отказ подрядчика от устранения недостатков, выявленных в течение гарантийного срока.

При таких обстоятельствах на стороне истца образовались убытки в связи с необходимостью устранения выявленных недостатков в работах ответчика, которые он правомерно предъявил ответчику.

Размер убытков подтвержден заключением досудебной экспертизы с учетом необходимости выполнения указанных в заключении работ, что также подтверждает и причинно-следственную связь между ненадлежащими действиями ответчика и убытками истца, и составляет 2 183 630 рублей 62 копейки.

Ответчиком указанное заключение в части необходимых к выполнению работ по устранению недостатков, а равно размера убытков не оспорено, какими-либо доказательствами не опровергнуто.

В связи с тем, что судебным экспертом ФИО7 стоимость устранения недостатков не была определена, так как эксперт не смог определить необходимый объем работ, суд полагает возможным использовать при определении размера убытков именно досудебное заключение экспертизы, в достоверности которого у суда и сторон сомнений не имеется.

В данном случае суд учитывает разъяснения пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», согласно которым суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Надлежащих доказательств отсутствия своей вины в причиненных убытках ответчик, как того требуют пункты 2, 3 статьи 401 ГК РФ, не представил.

В связи с изложенным суд, исходя из названных положений закона, приходит к выводу о правомерности требования к подрядчику о компенсации убытков по устранению недостатков выполненных работ.

По общему правилу, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ). Однако такая обязанность не является безграничной. Если истец в подтверждение своих доводов приводит убедительные доказательства, а ответчик с ними не соглашается, не представляя документы, подтверждающие его позицию, то возложение на истца дополнительного бремени опровержения документально неподтвержденной позиции процессуального оппонента будет противоречить состязательному характеру судопроизводства (статьи 8, 9 АПК РФ).

Указанная правовая позиция приведена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.01.2018 № 305-ЭС17-13822 по делу № А40-4350/2016.

Как установлено судом ранее, истец документально подтвердил наличие убытков в сумме 2 183 630 рублей 62 копейки. Иного материалы дела не содержат.

В судебном заседании 17.08.2020 судом на обсуждение сторон был поставлен вопрос о назначении повторной или дополнительной экспертизы, сторонам было разъяснено право на подачу ходатайства о назначении повторной или дополнительной экспертизы. Означенных ходатайств от сторон не поступило.

Как установлено ранее, обязательство по устранению недостатков не осуществлена, в связи с чем ООО «Дорсвет» причинило ООО «Отель Иркутск» убытки в форме расходов, которые истец должен будет произвести для восстановления нарушенного права, в сумме 2 183 630 рублей 62 копейки.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 ГК РФ). Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменений его условий, по общему правилу, не допускаются (статья 310 ГК РФ).

Учитывая, что в ходе рассмотрения дела ответчиком не опровергнута вина в возникновении недостатков результата спорных работ, не представлены доказательства неразумности заявленных истцом расходов, не представлено доказательств возмещения убытков по устранению выявленных недостатков, суд считает требования истца о взыскании с ответчика 2 183 630 рублей 62 копейки обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Всем существенным доводам сторон судом дана соответствующая оценка, что нашло отражение в данном решении; иные доводы и пояснения несущественны и на выводы суда не влияют.

При принятии решения арбитражный суд в силу положений части 2 статьи 168 АПК РФ решает вопросы о сохранении действия мер по обеспечению иска или об отмене обеспечения иска либо об обеспечении исполнения решения; при необходимости устанавливает порядок и срок исполнения решения; определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств, распределяет судебные расходы, а также решает иные вопросы, возникшие в ходе судебного разбирательства.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истец при обращении в суд с иском оплатил государственную пошлину в сумме 33 918 рублей, что подтверждается платежным поручением № 1344 от 17.10.2019.

По итогам рассмотрения дела исковые требования удовлетворены в полном объеме, в связи с чем расходы по оплате государственной пошлины в сумме 33 918 рублей подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Также в ходе судебного разбирательства ответчиком понесены расходы по оплате стоимости проведенной по делу судебной экспертизы, а именно: ООО «Дорсвет» на депозитный счет суда внесено 177 000 рублей, что подтверждается платежным поручением № 84 от 11.03.2020, в назначении платежа указан номер дела А19-25845/2019.

Поскольку исковые требования удовлетворены в полном объеме, судебные расходы по оплате судебной экспертизы остаются на ответчике.

Также ООО «Отель Иркутск» депозитный счет суда внесено 150 000 рублей, что подтверждается платежным поручением № 874 от 20.08.2020, в назначении платежа указан номер дела А19-25845/2019.

Означенные денежные средства подлежат возврату истцу с депозитного счета суда при предъявлении соответствующего заявления с указанием реквизитов, на которые необходимо перечислить указанные денежные средства.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Дорсвет»в пользу общества с ограниченной ответственностью «Отель Иркутск» 2 183 630 рублей 62 копейки – убытков, а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 33 918 рублей.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Иркутской области в течение месяца со дня его принятия.

Судья Н.А. Курц