Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным решения от 10.10.11г. №05-14/41 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области об изменении решения от 28.12.11г. №26-16/6133,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представитель по доверенности,

от ответчика: ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5 – представители по доверенности,

установил:

Закрытое акционерное общество «ТЕМЕРСО» обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска о признании незаконным решения от 10.10.11г. №05-14/41 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области об изменении решения от 28.12.11г. №26-16/6133 в части:

- Пункта 1 резолютивной части оспариваемого решения вчасти привлечения ЗАО «ТЕМЕРСО» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в общей сумме 1.543.002,90 рублей, в том числе:

1.1. За неполную уплату НДС в сумме 307.601,50 рублей,

1.2. За неполную уплату налога на прибыль организации, зачисляемого в
Федеральный бюджет, в сумме 355.197,10 рублей,

1.3. За неполную уплату налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в сумме 902.294,30 рублей,

- Пункта 2 резолютивной части оспариваемого решения в части начисления пени в сумме 6.554.979,24 рублей за несвоевременную уплату налогов, в том числе в части начисления пени:

2.1. по НДС в сумме4.232.159,82 рублей,

2.2. по налогу на прибыль организаций, начисляемому в Федеральный бюджет, в сумме 622.002,21 рубля,

2.3. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому н бюджет субъекта РФ, в сумме 1.700.817,21 рублей,

- Пункта 3.1 резолютивной части оспариваемого решения в части предложения уплатить сумму недоимки по налогам в общей сумме 25.623.102 рублей, в том числе:

3.1.2. НДС в сумме 13.268.188 рублей,

3.1.2. налог на прибыль организаций, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 3.331.971 рубль,

3.1.3. налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъекта РФ, в сумме 9.022.943 рублей,

- Пункта 3.2 резолютивной части оспариваемого решения в части предложения уплатить штрафы, указанные в пункте 1 резолютивной части решения,

- Пункта 3.3 резолютивной части оспариваемого решения в частипредложения

уплатить пени, указанные в пункте 2 резолютивной части решения, в сумме 6.554.979,24 рублей,

- Пункта 3.4 резолютивной части оспариваемого решения в части предложения уплатить в бюджет суммы налогов, излишне возмещенныхранее, в размере 1.118.062 рублей,

- Пункта 3.6 резолютивной части оспариваемого решения в части предложения уменьшить в лицевом счете налогоплательщика исчисленный квозмещению НДС за 1 квартал 2008 года в сумме 1.118.062 рублей.

В судебном заседании представитель заявителя уточненные требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении, уточнениях, пояснениях по делу. Представитель инспекции требования не признала.

Дело рассмотрено в соответствии со статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании представленных доказательств.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.08г. по 31.12.09г., по результатам которой вынесено оспариваемое решение.

В результате проверки инспекцией доначислены налог на добавленную стоимость и налог на прибыль по взаимоотношениям налогоплательщика с ООО «Байкальская торговая компания», ООО «Сибторг», ООО «Трэнт», ООО «Центр».

Решением от 28.12.2011г. №26-16/6133 Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области апелляционную жалобу общества на решение инспекции удовлетворило частично, отменив решение инспекции частично в размере 1.967.162 рублей 49 копеек.

Налогоплательщик, не согласившись с решением налогового органа, обратился в суд с заявлением о признании частично незаконным решения.

В обоснование своей правовой позиции заявитель указал, что инспекцией в ходе налоговой проверки не установлено обстоятельств, свидетельствующих о взаимозависимости ООО «Байкальская торговая компания» и заявителя, как и не установлено отклонения цен, в связи с чем признание сделок между указанными лицами и вменение налогоплательщику иных договорных отношений не правомерны. Выводы инспекции сделаны без исследования всех фактических обстоятельств. Между тем налогоплательщиком в подтверждение взаимоотношений с контрагентами представлены все необходимые документы, оформленные в соответствии с законодательством РФ. Экспертиза, проведенная по документам ООО «Байкальская торговая компания», ООО «Центр», ООО «Трэнт», назначена и проведена с нарушением статьи 95 НК РФ. Доводы инспекции о формальности деятельности ООО «Сибторг», недостоверных сведениях в первичных документах не соответствуют материалам проведенной проверки. Инспекцией нарушена статья 101 НК РФ.

Также заявитель просил учесть смягчающие обстоятельства при исчислении штрафа, не учтенные налоговым органом.

Возражая против заявленных требований, представители налогового органа в судебном заседании пояснили, что не согласны с доводами, приведенными в заявлении Закрытого акционерного общества «ТЕМЕРСО» о признании незаконным решения и считают вынесенное решение законным и обоснованным, вынесенным в соответствии с положениями статьи 101 НК РФ.

Оценив доводы сторон, изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично.

В соответствии с п.1 ст. 143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации. ЗАО «ТЕМЕРСО» являлось плательщиком НДС в 2008-2009 годах.

В соответствии с п.1 ст. 38 НК РФ, объект налогообложения - реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

В соответствии с пп. 1 п. 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация, в том числе, товаров на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

В соответствии с п.1 ст. 53 НК РФ налоговая база представляет собой стоимостную, физическую или иную характеристики объекта налогообложения.

Согласно п. 2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации, в том числе, товаров определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчётами по оплате указанных товаров, полученных им в денежной и натуральных формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии со ст. 40, п.1 ст. 154 НК РФ в их совокупности, налоговая база при реализации налогоплательщиком, в том числе, товаров определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, указанных сторонами сделки.

В соответствии с п. 1 ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Из изложенного следует, что возникновение любого налогового последствия связано с фактически имевшими место обстоятельствами, и характеристики налоговых последствий непосредственно связаны с характеристиками обстоятельств. При буквальном толковании положений ст.39, 146 НК РФ очевидно, что необходимыми обстоятельствами для возникновения налогового последствия по НДС являются:

- реализация, то есть момент отчуждения товаров (работ, услуг) продавцом (поставщиком, исполнителем, подрядчиком);

- получение за произведенную реализацию вознаграждения (как в денежной, так и в натуральной форме), либо получения права требования вознаграждения.

Названные обстоятельства являются юридическими фактами, не имеющими количественной оценки, соответственно при определении момента их наступления иные обстоятельства установлению не подлежат.

Стоимость же (цена, выручка от реализации), как юридический факт для целей налогообложения, не может возникнуть самостоятельно без факта реализации, и единственной своей характеристикой имеет количественную оценку (в денежном выражении), соответственно может изменяться в зависимости от фактических обстоятельств.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете», все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, составленными по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания и подписан лицами, определенными руководителем организации по согласованию с главным бухгалтером.

Исходя из смыслового содержания названной нормы, первичные учетные документы являются формальным документированным закреплением фактически имевших место отношений и сведения, в них содержащиеся отражают имевшие место хозяйственные отношения так, как они происходили в реальности.

В соответствии с Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 г. №132, Товарная накладная (форма №ТОРГ-12) применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации. Составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей. Соответственно, обязанность составления товарной накладной формы ТОРГ-12 является обязанностью продавца.

В соответствии со ст.10 ФЗ «О бухгалтерском учете», регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности.

В соответствии с п.9 раздела II Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 29.06.1998 № 34н «Об утверждении положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации», организация ведет бухгалтерский учет имущества, обязательств и хозяйственных операций (фактов хозяйственной деятельности) путем двойной записи на взаимосвязанных счетах бухгалтерского учета, включенных в рабочий план счетов бухгалтерского учета. Рабочий план счетов бухгалтерского учета утверждается организацией на основе Плана счетов бухгалтерского учета, утверждаемого Министерством финансов Российской Федерации.

В соответствии с Инструкцией по применению плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 31.10.2000 № 94н, план счетов бухгалтерского учета представляет собой схему регистрации и группировки фактов хозяйственной деятельности (активов, обязательств, финансовых, хозяйственных операций и др.) в бухгалтерском учете.

Соответственно, момент возникновения налоговой базы по НДС подтверждается наличием:

- подписанной надлежащим лицом от имени организации со стороны продавца товарной накладной формы ТОРГ-12, что подтверждает момент реализации (отчуждения) товаров;

- отражения реализации (отчуждения) в регистрах бухгалтерского учета в соответствии с планом счетов.

В соответствии с п.1 ст. 166 НК РФ, сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы. В соответствии с п. 1 ст. 173 Н РФ, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ.

Инспекцией заявителю доначислены НДС и налог на прибыль по взаимоотношениям с ООО «Байкальская торговая компания», выступавшим в качестве покупателя.

Согласно договору налогоплательщика с контрагентом поставки от 01.07.2008г. №08-42:

- п. 1.1 предметом является «продукция производственно-технического назначения (металлопрокат) в ассортименте, качестве, количестве, сроки и по ценам в соответствии с дополнительными соглашениями и (или) спецификациями, являющимися неотъемлемой частью договора»;

- п.4.4 датой поставки и исполнения обязательства Поставщика (ЗАО «ТЕМЕРСО») считается дата календарного штемпеля станции отправления на железнодорожной товарно-транспортной накладной, либо на товарно-транспортной накладной, выписываемой по факту отгрузки автомобильным транспортом».

Налогоплательщиком представлены следующие счета-фактуры и товарные накладные формы ТОРГ12 по указанным взаимоотношениям на общую сумму 1.338.456 руб., в том числе НДС-204.171 руб. 29 коп.:

- счет-фактура от 25.03.2009 №831 (лист х/к 1мм в количестве 1т., лист х/к 1,2мм в количестве 1,02т.), ТН от 25.03.2009 №837;

- счет-фактура от 20.04.2009 №1209 (лист х/к 0,8мм в количестве 1 т.), ТН от 20.04.2009 №1213;

- счет-фактура от 06.05.2009 №1450 (уголки в ассортименте в количестве 5,985т.), ТН от 06.05.2009 №1459,

- счет-фактура от 08.05.2009 №1486 (круг ф 12мм ст.3 в количестве 0,49 т.), ТН от 08.05.2009 №1478;

- счет-фактура от 01.06.2009 №1834 (труба в ассортименте в количестве 10,541 т.), ТН от 01.06.2009 №1841;

- счет-фактура от 22.06.2009 №2236 (лист в ассортименте, уголок 45*45*4 ст 3 в общем количестве 4,855 т.), ТН от 22.06.2009 №2250;

- счет-фактура от 06.07.2009 №2492 (труба в ассортименте в количестве 5,529 т.), ТН от 06.07.2009 №2509;

- счет-фактура от 14.07.2009 №2649 (круг ф 12мм ст. 3 в количестве 1 т.), ТН от 14.07.2009 №2680;

- счет-фактура от 30.07.2009 №3006. (лист г/км ст3 1,0*4 в количестве 0,468 т.), ТН от 30.07.2009 №3024;

- счет-фактура от 14.08.2009 №3365 (труба в ассортименте в количестве 6 т.), ТН от 14.08.2009 №3266;

- счет-фактура от 14.08.2009 №3366 (Труба ВГП ду 25*3,2 в количестве 1,5 т.), ТН от 14.08.2009 №3393;

- счет-фактура от 27.08.2009 №3625 (Лист оцинкованный 0,55мм в количестве 0,7 т.), ТН от 27.08.2009 №3637;

- счет-фактура от 16.10.2009 №4635 (Труба в ассортименте в количестве 11,903 т.), ТН от 16.10.2009 №4641;

- счет-фактура от 26.11.2008 №3365 (Лист г/к 4мм, швеллер20, 12 ст3 в общем количестве 1,689 т.), ТН от 26.11.2008 №3355.

Товарно-транспортные документы налогоплательщиком не представлены, в связи с чем заявителем документально не подтверждены обстоятельства реальной отгрузки товаров в адрес контрагента.

Названные договор, счета-фактуры, товарные накладные со стороны покупателя подписаны в строках «груз получил» - директором ФИО6 Грузополучателем указано ООО «Байкальская торговая компания», адрес доставки: <...>.

В отношении ООО «Байкальская Торговая компания» проверкой установлены и подтверждаются материалами дела следующие обстоятельства:

ООО «Байкальская торговая компания» не владело и не пользовалось на основании права собственности, либо на основании отношений аренды недвижимым имуществом, используемым в реальной предпринимательской деятельности (офисными, складскими помещениями, погрузочно-разгрузочными площадками и пр.);

Контрагент относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность. Последняя налоговая декларация по НДС представлена за 4 квартал 2009 года с отражением оборотов по реализации товаров (работ, услуг). Среднесписочная численность организации по данным декларации по ОПС за 12 месяцев 2008 г. составила 0 человек, за 9 месяцев 2009 г. составила 1 человек, сведений о наличии недвижимого имущества, транспортных средств, лицензий не имеется.

Организация не могла выступать в качестве реального продавца и покупателя (осуществлять приискание клиентов, вести переговоры, оформлять необходимую документацию и т.д.), а также в качестве грузоотправителя и грузополучателя (принимать товары на склад, отпускать их со склада, либо места, его заменяющего, осуществлять перевалку, сортировку и т.д.), так как данные действия требуют наличия во владении на предусмотренном законом основании отвечающего ряду требований недвижимого имущества, людских и технических ресурсов, которыми организация не обладает;

Лицо, заявленное в качестве руководителя организации – ФИО6 – отрицает свою причастность к деятельности организации, что подтверждается протоколом его допроса, а также результатами почерковедческой экспертизы от 27.09.2011г. №34/09-11, в соответствии с которыми подписи на договоре и товарных накладных от имени ФИО6 выполнены иными лицами, из чего следует, что организация фактически не вступала в договорные отношения, фактически не принимала товары;

Согласно договору контрагента с банком ВТБ-24 от 18.09.2008г. №218-2008 о расчетном обслуживании клиента с использованием системы «Банк клиент - Онлайн» распоряжаться денежными средствами от имени ООО «Байкальская Торговая компания» могло любое лицо дистанционно с использованием удаленного доступа с помощью ЭВМ;

Анализ движения денежных средств согласно Выписке по расчетному счету в Филиале №5440 ВТБ 24 (ЗАО) свидетельствует о том, что ООО «Байкальская торговая компания» является поставщиком широкого круга товаров и услуг (автомобили, рекламные, маркетинговые услуги, открытки, металлопрокат, дизельное топливо, изготовление календарей, ручек, запчасти, оборудование и пр.), при этом общехозяйственных расходов, необходимых для осуществления реальной предпринимательской деятельности не несет, заработную плату не выплачивает, что подтверждает отсутствие у организация реальной предпринимательской деятельности;

По сведениями собственников недвижимости, находящейся по адресу регистрации контрагента: <...>, гарантийные письма на предоставление офисного помещения по названному адресу обществу не выдавалось, договоры аренды не заключались, организация по адресу не располагалась. В соответствии с протоколом осмотра по адресу: <...>, общество отсутствует;

Работники ЗАО «ТЕМЕРСО», а также лица, ответственные за фактическую отгрузку товаров, с должностными лицами ООО «Байкальская торговая компания» не знакомы.

Оценив изложенные и отраженные в оспариваемом решении доводы налогового органа, суд пришел к выводу, что ООО «Байкальская торговая компания» при указанных условиях не могло выступать в качестве реального покупателя товаров ЗАО «ТЕМЕРСО», в связи с чем правомерен вывод инспекции о том, что реальными покупателями выступали иные организации.

В соответствии со ст. 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, а также вследствие иных действий граждан и юридических лиц. В соответствии со ст. 420 ГК РФ, договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии со ст. 9 ГК РФ, юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, в соответствии со ст. 53 ГК РФ, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. По статьям 40, 41 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», без доверенности от имени юридического лица действует соответствующий исполнительный орган, единоличный (директор, генеральный директор и пр.), либо коллегиальный (правление, совет и пр.). Эти же лица обладают правом делегировать часть своих полномочий иным лицам посредством выдачи соответствующих доверенностей в порядке, предусмотренном ст.ст. 185, 186 ГК РФ, либо посредством издания соответствующего приказа в случаях, определенных законом. Таким образом, волеизъявление ООО «Байкальская торговая компания» на заключение договора с ЗАО «ТЕМЕРСО» должны были выражать надлежащим образом уполномоченные лица (исполнительный орган, либо представитель по доверенности, либо уполномоченный на основании приказа). Судом установлено, что лицо, заявленное как единоличный исполнительный орган контрагента налогоплательщика, не проявлял как хозяйствующий субъект своего волеизъявления на подписание договоров и первичных документов.

В соответствии со ст. 166 ГК РФ, ничтожная сделка – недействительная сделка, признанная таковой независимо от признания данного факта судом. Согласно ст. 170 ГК РФ, мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. По ст. 168 ГК РФ, сделка, не соответствующая закону и иным правовым актам, ничтожна.

На основании изложенного, сделки, совершенные между ЗАО «ТЕМЕРСО» как поставщиком и ООО «Байкальская торговая компания» как покупателем, являются недействительными (ничтожными) в силу ст.ст. 166, 168, 170 ГК РФ.

В качестве реальных покупателей на основании проведенных допросов, осмотров, результатов истребования документов (информации), а также сведений, содержащихся в первичных документах, установлены ООО «Сетевая компания «Иркут» и ОАО «Востоксибэлектросетьстрой» по следующим основаниям:

- тождественность ассортимента и количества металлопроката в одни и те же дни в документах, оформленных от имени ЗАО «ТЕМЕРСО» в адрес ООО «Байкальская Торговая компания» и от ООО «Байкальская Торговая компания» в адрес ООО «Сетевая компания «Иркут» и ОАО «Востоксибэлектросетьстрой»;

- поступление на расчетный счет ЗАО «ТЕМЕРСО» денежных средств по транзитной цепочке: ООО «Сетевая компания «Иркут» и ОАО «Востоксибэлектросетьстрой» - ООО «Байкальская Торговая компания» - ЗАО «ТЕМЕРСО»;

- место достижения соглашения по всем существенным условиям, то есть место заключения договора: г. Иркутск, ст. Горка – адрес, по которому осуществляло деятельность взаимозависимая с налогоплательщиком (руководитель, учредитель (акционер) - одно лицо, функции по ведению бухгалтерского учета также велись одним лицом) организация - ООО «Темерсо Гарант СП», работники которого одновременно являлись работниками ЗАО «ТЕМЕРСО». По данному адресу хранились ТМЦ, принадлежащие ООО «Темерсо-Гарант СП», их отправка, приемка, погрузка-разгрузка;

- доставка по просьбе руководителя ЗАО «ТЕМЕРСО» ФИО7 товара напрямую в адрес ООО «Сетевая компания «Иркут» и ОАО «Востоксибэлектросетьстрой», что подтверждается лицами, осуществлявшими доставку;

- денежные средства от ООО «Байкальская Торговая компания» перечисляются в адрес, в том числе ООО «СибТорг». ООО «СибТорг» является взаимозависимой организацией по отношению к ЗАО «ТЕМЕРСО», также является формальным звеном в цепочке движения товарно-денежных потоков, а также используется для «обналичивания» денежных средств, о чем изложено ниже.

На основании изложенного суд пришел к выводу о правомерности доводов налогового органа о том, что ООО «Байкальская Торговая компания» реально не участвовала ни в одной хозяйственной операции и фактически в качестве покупателей выступали иные лица, установленные при проверке на основании собранных и представленных в материалы дела документов.

При установлении фактов, свидетельствующих о совершении налогового правонарушения, налоговым органом не проводилась проверка правильности применения цен по сделкам в соответствии с п.2 ст. 40 НК РФ. Рассчитывая суммы налогов, инспекция правомерно учитывала цены сделок, определенные сторонами, фактически в них участвовавшими.

В связи с чем правомерно принята цена, отраженная в документах, составленных в адрес ООО «Сетевая компания «Иркут», ОАО «Востоксибэлектросетьстрой» от имени ООО «Байкальская Торговая компания».

В соответствии со статьей 143 НК РФ общество является налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу РФ без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: - товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по НДС; - товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 НК РФ.

В соответствии со статьей 246 НК РФ общество является налогоплательщиком налога на прибыль организаций.

По пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Завышение ЗАО «ТЕМЕРСО» налоговых вычетов по НДС на сумму 2.070.269 рублей 56 копеек и расходов по налогу на прибыль в сумме 11.501.497 рублей 59 копеек по поставщикам ООО «Байкальская торговая компания», ООО «Центр», ООО «Трэнт» в период 2008-2009 годов установлено на основании следующего.

Представленные налогоплательщиком документы подписаны от имени ООО «Байкальская торговая компания», ООО «Центр», ООО «Трэнт» лицами, значащимися руководителями указанных организаций, ФИО6, ФИО8, ФИО9, соответственно.

Из свидетельских показаний ФИО6 следует, что последний в 2007 году терял паспорт, который впоследствии вернули за вознаграждение, руководителем ООО «Байкальская торговая компания» не являлся, никакого отношения к указанной организации не имеет, доверенностей от своего имени на представление интересов не выдавал, счета в банке не открывал, договоры не заключал, бухгалтерскую и налоговую отчетность в инспекцию не направлял (подробнее в отношении названного контрагента изложено ранее по тексту).

Из свидетельских показаний ФИО8 следует, что последний зарегистрировал ООО «Центр» для прохождения тендера по строительству, тендер не выиграл, деятельность фактически не осуществлял, договоры ЗАО «ТЕМЕРСО» не заключал, отчетность в налоговый орган не предоставлял, платежные документы не подписывал, доверенность выдавал на имя ФИО10 для осуществления регистрации. Подписи на счетах - фактурах, товарных накладных, предъявленных на обозрение в рамках допроса, ему не принадлежат. Следовательно, ФИО8 не подтверждает фактическое осуществление деятельности как исполнительного органа организации.

Из свидетельских показаний ФИО9 следует, что она в 2007 году в связи с тяжелым финансовым положением оформила на себя фирму (какую именно не помнит) за денежное вознаграждение, при этом, фактически руководителем каких-либо организаций, в том числе ООО «Трэнт» не являлась, бухгалтерские и налоговые документы не подписывала.

По результатам почерковедческой экспертизы установлено, что подписи на первичных документах от имени ООО «Байкальская торговая компания», ООО «Центр», ООО «Трэнт» выполнены не руководителями указанных организаций, а иными лицами.

При этом судом не принимается довод заявителя о проведении почерковедческой экспертизы с нарушением ст. 95 НК РФ.

Налогоплательщиком ни в ходе проведения проверки, ни при рассмотрении настоящего дела судом не приведены основания для отвода эксперта, позволяющие усомниться в его компетентности, профессионализме, стаже работы, уровне образования.

Согласно п.3 ст. 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

В соответствии с п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п.7 ст.95 НК РФ, о чем составляется протокол.

В постановлении от 22.09.2011г. №05-26.9/16 о назначении почерковедческой экспертизы указаны: организация, которой поручено проведение экспертизы (ООО «ГРАН-Экспертиза»), адрес (<...>); вопросы, поставленные перед экспертом; материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта; подпись эксперта и фамилия эксперта (ФИО11), предупрежденного об ответственности за отказ или дачу заведомо ложного заключения.

Таким образом, названное постановление соответствует требованиям, установленным п.3 ст. 95 НК РФ.

С указанным постановлением налогоплательщик ознакомлен, о чем составлен протокол от 22.09.2011г. №05-26/17.

В связи с изложенным суд пришел к выводу о несостоятельности доводов налогоплательщика в указанной части.

По указанным контрагентам судом также установлено, что ООО «Байкальская торговая компания», ООО «Центр» никогда не находились и не находятся по адресам, указанным в учредительных документах.

У вышеуказанных юридических лиц отсутствует необходимый управленческий и технический персонал, основные средства, транспортные средства и другое имущество, что в совокупности также свидетельствует об отсутствии реальных сделок между проверяемым налогоплательщиком и «Байкальская торговая компания», ООО «Центр», ООО «Трэнд».

В качестве документов, подтверждающих поставку и оприходование товара от контрагентов ООО «Байкальская торговая компания» и ООО «Центр», налогоплательщик представил в налоговый орган только товарные накладные и счета-фактуры. При этом указанные документы заполнены с нарушением Постановления Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998г. №132 (не содержат всех предусмотренных реквизитов). ТТН по взаимоотношениям с указанными контрагентами не представлены.

В ТТН, представленной ЗАО «ТЕМЕРСО» в качестве подтверждения доставки товара поставщиком ООО «Трэнт», заполнены в нарушение установленной формы, что не позволяет установить участников правоотношений.

В связи с изложенным судом установлено, что налогоплательщиком не подтверждено надлежащими первичными документами принятие товаров на учет.

Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете», пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998г. №34н, установлено, что все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в указанных альбомах, должны содержать обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Методическими рекомендациями по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли, утвержденными письмом Комитета РФ по торговле от 10.07.1996г. № 1-794/32-5, устанавливаются правила документального оформления приема, хранения, отпуска товаров и отражения товарных операций в бухгалтерском учете и отчетности. Указанные Рекомендации являются элементом системы нормативного регулирования бухгалтерского учета товарно-материальных ценностей в Российской Федерации.

В соответствии с п. 2.1.2 Рекомендаций движение товара от поставщика к потребителю оформляется товаросопроводительными документами, предусмотренными условиями поставки товаров и правилами перевозки грузов (товарной накладной, товарно-транспортной накладной, железнодорожной накладной, счетом или счетом-фактурой).

Согласно статьям 785 и 791 ГК РФ погрузка (выгрузка) товаров осуществляется с составлением товарно-транспортных накладных. Оприходование товара грузополучателем при перевозке его автотранспортом по товарно-транспортной накладной предусмотрено Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов (пункты 44, 47, 49), утвержденными приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001г. №119н.

Товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем для каждого грузополучателя отдельно на каждую поездку автомобиля с обязательным заполнением всех реквизитов.

Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозки грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные формы №1-Т.

Форма товарно-транспортной накладной (форма №1-Т) утверждена постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997г. №78.

Согласно Приложению 7 к Инструкции Минфина СССР №156, Госбанка СССР №30, ЦСУ СССР №354/7, Минавтотранса РСФСР №10/998 от 30 ноября 1983 года "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" путевые листы грузового автомобиля являются основным документом первичного учета, определяющим совместно с товарно-транспортной накладной при перевозке товарных грузов показатели для учета работы подвижного состава и водителя, а также для начисления заработной платы водителю и осуществления расчетов за перевозки грузов.

Пунктом 6 названной Инструкции установлено, что товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Грузоотправитель и грузополучатель несут ответственность за все последствия неправильности, неточности или неполноты сведений, указанных ими в товарно-транспортной накладной.

Таким образом, товарно-транспортная накладная оформляется как оправдательный документ, подтверждающий оказание услуг по перевозке грузов либо подтверждающий перевозку грузов для нужд своего производства. Налогоплательщик, выступающий в качестве грузополучателя товара, обязан иметь товарно-транспортную накладную, подтверждающую факт получения товара от перевозчика. Налогоплательщик, выступающий в качестве грузоотправителя товара, обязан иметь товарно-транспортную накладную, подтверждающую факт отгрузки товара перевозчику для грузополучателя.

Товарно-транспортные накладные заявителем не представлены. Между тем в счетах-фактурах, выставленных контрагентами, общество указано в качестве грузополучателя, следовательно, оно является участником правоотношений по перевозке товара и обязано иметь в наличии и представить ТТН в подтверждение реальности получения товаров от поставщиков.

Таким образом, документы контрагентов ООО «Байкальская торговая компания», ООО «Центр», ООО «Трэнт» не полны, содержат недостоверные сведения, подписаны неустановленными лицами, в период осуществления взаимоотношений с заявителем поставщики не располагали трудовыми и материальными ресурсами, необходимыми для осуществления хозяйственной деятельности, следовательно сделки, заключенные с ними, не были направлены на соответствующие хозяйственные цели и получение прибыли, не являлись экономически оправданными, а были заключены с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

По взаимоотношениям с контрагентом ООО «Сибторг» заявителем представлены:

- договор поставки от 01.03.2008г., предметом которого является поставка металлопроката. Согласно п.2.2. договора Покупатель самостоятельно определяет периодичность поставок, а также количество и ассортимент товаров. Пунктом 3 договора предусмотрено, что цена товара договорная и определяется при составлении счета. Конкретные условия поставки и оплаты металлопроката договором не предусмотрены.

- счета-фактуры, товарные накладные, за 1-4 кварталы 2008 года.

Судом установлено, что счета-фактуры зарегистрированы не в хронологической последовательности, чем нарушен порядок ведения регистрации исходящих счетов-фактур и что указывает на составление документов не в момент совершения хозяйственной операции в нарушение положений ФЗ-129 «О бухгалтерском учете».

- первоначально для проведения налоговой проверки (имеются в представленных налоговым органом материалах проверки) налогоплательщиком представлены товарно-транспортные накладные: от 03.12.2008 №396 на сумму 59850руб.; от 12.12.2008м №400 на сумму 11259руб.; от 16.12.2008 №404 на сумму 28228,20руб.; от 25.12.2008 №410 на сумму 1116000руб.; от 25.12.2008 №410 на сумму 1079850руб.; от 25.12.2008 №410 на сумму 773500руб.; от 25.12.2008 №410 на сумму 1156000руб.; от 25.12.2008 №410 на сумму 919910руб.; от 25.12.2008 №410 на сумму 1008500руб.; от 26.12.2008 №412 на сумму 117363руб.; от 29.12.2008 №414 на сумму 1256000руб.; от 29.12.2008 №414 на сумму 1249000руб.; от 29.12.2008 №414 на сумму 1245500руб.; от 29.12.2008 №414 на сумму 1246500руб.; от 29.12.2008 №414 на сумму 1254260руб.; от 30.12.2008 №415 на сумму 250641руб.

Вместе с жалобой в вышестоящий налоговый орган в оригиналах, а также в последнем судебном заседании в материалы дела в копиях обществом представлены товарно-транспортные накладные в большем количестве, чем представлено на проверку в инспекцию.

Суд критически относится к дополнительно представленным ТТН, не являвшимся предметом выездной налоговой проверки налоговой инспекцией в связи со следующим.

Из пояснения налогоплательщика на требование о предоставление документов от 07.04.2011г. №05-30.2/7789 следует, что на указанное требование представлены все ТТН (перечень отражен выше), которые составлены поставщиками вместе со счетами-фактурами. Остальных ТТН у налогоплательщика в наличии на дату проведения проверки, представления возражений и рассмотрения материалов проверки не имелось, о их возможном появлении и представлении налогоплательщиком на заявлено.

Кроме того, дополнительно представленные в управление ФНС и материалы дела ТТН, отличаются по заполненным реквизитам от перечисленных выше и имеющихся в материалах налоговой проверки, а именно содержат иные сведения о водителях и пунктах погрузки.

В связи с чем суд пришел к выводу о том, что дополнительно представленные налогоплательщиком ТТН являются заново изготовленными документами в отношении одних и тех же хозяйственных операций между взаимозависимыми лицами, что не предусмотрено положениями ФЗ-129 «О бухгалтерском учете». Таким образом, дополнительно представленные налогоплательщиком ТТН не приняты судом в качестве документов, подтверждающих принятие товаров на учет.

В соответствии с первичными документами, ЗАО «ТЕМЕРСО» приобрело у ООО «Сибторг» металлопрокат (листы, круг, трубы, проволоку, шестигранники, электроды, арматура, швеллер, уголок, балка и пр. в общем объеме 129998.515 тонн).

От имени руководителя ООО «Сибторг» и главного бухгалтера счет-фактуры подписаны ФИО12 В иных первичных документах в графах «Отпуск разрешил» и «Главный (старший) бухгалтер» проставлена также его подпись.

В отношении названного поставщика проведенной проверкой установлено следующее.

Юридический адрес ООО «Сибторг» на период спорных правоотношений: <...>, кв. 75, совпадает с домашним адресом руководителя ООО «Сибторг» ФИО12.

По сведениям о среднесписочной численности организации численность ООО «Сибторг» за 2008 год составляет 1 человек, за 2009 год – 2 человека.

Согласно протоколу осмотра от 12.10.2010г. №184 по адресу <...> расположена квартира в пятиэтажном жилом доме. ООО «Сибторг» по указанному адресу не обнаружено, складские помещения отсутствуют.

Следовательно, ООО «Сибторг» по адресу: <...>, как грузоотправитель не находилось и не могло осуществлять отгрузку товаров.

Исходя из изложенного следует, что в представленных ЗАО «ТЕМЕРСО» счетах-фактурах, как документах, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, содержатся недостоверные сведения о грузоотправителе и его адресе, что является нарушением п.2, 5 ст.169 НК РФ, в связи с этим названные документы не могут являться основанием для получения налоговой выгоды в виде вычета, предусмотренного ст.171 НК РФ.

Согласно протоколу допроса свидетеля ФИО12, он является работником ЗАО «ТЕМЕРСО» на различных должностях: пиарщик, снабженец, помощник руководителя, водитель. Находится в подчинении непосредственно у руководителя ЗАО «ТЕМЕРСО». Создал ООО «Сибторг» с целью осуществления деятельности купли-продажи разных видов товара.

Согласно ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

Подчинение ФИО12 руководителю ЗАО «ТЕМЕРСО» ФИО7 по должностному положению подтверждается штатным расписанием общества, приказом о приеме работника на работу от 01.04.2008г. №4, трудовым договором от 01.04.2008г. №04, должностной инструкцией от 01.04.2008г., справками формы 2-НДФЛ, протоколами допросов ФИО12 и ФИО7

Подчинение предполагает, что у директора ФИО7 присутствуют прямые распорядительные полномочия относительно менеджера ЗАО «Темерсо», руководителя ООО «Сибторг» - ФИО12.

Наличие таких отношений приводит к очевидной способности взаимозависимых лиц оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности.

Согласно акту осмотра от 24.05.2011г., проведенного ИФНС России по Октябрьскому району г.Екатеринбурга, по текущему юридическому адресу ООО «Сибторг»: <...>, 22, по данному адресу находится жилой четырехэтажный дом с административными помещениями на первом этаже, какая-либо информация или указание на наличие ООО «Сибторг» отсутствует. Содержанием и управлением здания занимается ТСЖ «Куйбышева 48». Председатель ТСЖ «Куйбышева 48» ФИО13 пояснил, что договоров аренды с ООО «Сибторг» не заключалось. Офис №22 в доме отсутствует. Имеется квартира №22, в которой проживает физическое лицо. Таким образом, ООО «Сибторг» по адресу регистрации не находится.

Водительские удостоверения на имя водителей, указанных в представленных контрагентом по встречной проверке ТТН по перевозке грузов - не выдавались. По сведениям ГИБДД при ГУВД Иркутской области транспортные средства и прицепы, на которых перевозился металлопрокат согласно документов, либо не значатся, либо их собственники не подтверждают обстоятельства перевозки.

Следовательно, указанные в первичных документах водители не могли перевозить товары от контрагента налогоплательщику на указанном транспорте, а первичные документы содержат недостоверные данные.

По утверждению ФИО12 складские помещения ООО «Сибторг», откуда осуществлялась отгрузка металлопроката, находились по адресу: г.Иркутск, ФИО14, 9 или 9А.

Собственники недвижимости по указанным адресу пояснили, что взаимоотношений с ООО «Сибторг» в проверяемом периоде не имелось.

Из анализа движения денежных средств ООО «Сибторг» по расчетному счету установлено ООО «Погрузочно-Разгрузочная Площадка», которое пояснило, что предоставляло в аренду ООО «Сибторг» офис и складскую площадку по адресу: <...>, А, - только в 2009 году.

Исходя из изложенного следует, что представленные налогоплательщиком первичные учетные документы, а именно товарные накладные формы №ТОРГ-12, ТТН содержат неполные и недостоверные сведения о хозяйственных операциях, не позволяют идентифицировать существенные для взаимоотношений поставки условия.

Также на основании выписки о движении денежных средств по расчетном счету установлено, что приобретаемый товар ООО «Сибторг» у реальных поставщиков отгружался в адреса различных покупателей, при этом металлопрокат, отпускаемый ООО «Сибторг» в адрес ЗАО «Темерсо» им фактически не приобретался.

Оценив изложенные обстоятельства, установленные в отношении сделок между ООО «Сибторг» и ЗАО «ТЕМЕРСО», суд пришел к выводу о правомерности доводов налогового органа.

В соответствии с пунктом 1 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

По пункту 4 названного Постановления налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 5 Постановления №53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В силу пункта 6 постановления такие обстоятельства, как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления, могут свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 10 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 г. №53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Оценивая в соответствии со статьей 71 АПК РФ вышеизложенные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд приходит к выводу о недоказанности налогоплательщиком реального характера спорных хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО «Байкальская торговая компания», ООО «Сибторг», ООО «Трэнт», ООО «Центр».

В связи с чем является правомерным отказ обществу налоговым органом в правомерности применения вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль по спорным взаимоотношениям.

Также, исходя из изложенного и принимая во внимание взаимозависимость ООО «СибТорг» и ЗАО «Темерсо», суд пришел к выводу о том, что взаимоотношения организаций не являются проявлением предпринимательской деятельности, основанной на равноправии, свободе и независимости ее участников. Хозяйственные операции, оформленные документально, не имеют под собой реального содержания и являются, фактически, основанием для перечисления от ЗАО «Темерсо» денежных средств и последующего их «обналичивания», что подтверждается анализом движения денежных средств по счетам контрагентов.

Судом не принимаются доводы налогоплательщика о нарушении инспекцией процедуры вынесения решения, выразившееся в том, что налоговым органом к акту налоговой проверки не были приложены все документы, подтверждающие нарушения законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, что привело к вынесению неправомерного решения, поскольку налогоплательщик не смог реализовать в полном объеме своё право на представление возражений.

В соответствии с п.14 ст. 101 НК РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Обеспечение возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки подтверждается представленными инспекцией извещениями, налогоплательщик (его представители) фактически участвовали в рассмотрении материалов, возражения и объяснения представлялись.

На стр. 28, 29 акта выездной налоговой проверки имеется указание, что поименованные документы прилагаются к материалам проверки, на последней странице акта имеется запись за подписью налогоплательщика «Экземпляр акта с приложениями на 11 листах, материалы проверки на 1725 листах (8 томов) получил». Согласно представленным возражениям, налогоплательщиком обжаловался акт полностью.

Указанное подтверждает соблюдение налоговым органом п. 3.1 ст. 100 НК РФ.

Пунктом 3.4 оспариваемого решения налоговый орган предложил налогоплательщику уплатить в бюджет суммы налогов, излишне возмещенные ранее.

По правомерности предложения уплаты сумм налогов, исчисленных к возмещению, судом установлено следующее.

ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска проведена камеральная проверка налоговой декларации общества по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки названной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость налоговым органом нарушений не установлено, в связи с чем инспекцией вынесено решение от 16.10.2008г. №760 о возмещении полной суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению за 1 квартал 2008 года в размере 1.118.062 рублей. Согласно ст.78 НК РФ налоговым органом на основании заявления налогоплательщика принято решение от 20.10.2008г. №326 о зачете суммы налога на добавленную стоимость в размере 1.118.062 рублей в счет погашения недоимки по НДС.

Право на возмещение налога на добавленную стоимость, возмещенного инспекцией по результатам камеральной налоговой проверки, у общества не возникло, поскольку, как установлено судом, у инспекции не было оснований для возмещения обществу оспариваемой суммы налога.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 31 января 2012 г. №12207/11.

Таким образом, изложенное в пункте 3.4 решения от 10.10.11г. №05-14/41 предложение уплатить суммы налогов, исчисленных к возмещению, является законным и обоснованным.

При рассмотрении инспекцией материалов проверки налогоплательщиком заявлялись следующие обстоятельства, смягчающие ответственность:

- оказание налогоплательщиком благотворительной помощи,

- нахождение в штате организации 51 сотрудника (взыскание налоговых санкций в полном объеме может привести к ухудшению материального положения организации, как следствие, вызвать задержку выплаты заработной платы работникам, а также невозможность исполнения иных обязательств), -

в связи с наличием которых инспекция снизила размер налоговых санкций за совершение налоговых правонарушений по п.1 ст.122 НК РФ в два раза.

Без учета смягчающих обстоятельств штраф составляет:

- по налогу на добавленную стоимость 615203 руб.;

- по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в Федеральный бюджет, 745867,40 руб.;

- по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет Субъекта Российской Федерации 2018555 руб.

Налоговым органом не приняты в качестве смягчающих обстоятельств отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения, совершение правонарушения впервые и добросовестность налогоплательщика по уплате налогов и пеней, начисленных по настоящему оспариваемому решению инспекции.

Согласно статье 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

- совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

- совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

- тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

- иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Суд полагает необоснованным неприменение налоговым органом при вынесении решения ряда обстоятельств в качестве смягчающих и возможным учесть следующие документально подтвержденные обстоятельства:

1. отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения,

2. совершение налогового правонарушения впервые,

3. добросовестность общества, как налогоплательщика, не имеющего задолженности перед бюджетом и уплатившему значительные суммы налогов (страховых взносов), начисленных по оспариваемому решению инспекции,

4. наличие штата работников 51 человек,

5. оказание налогоплательщиком благотворительной помощи.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлен размер налоговой санкции - в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

С учетом изложенного суд полагает исчисленные в соответствии со статьей 122 НК РФ налоговые санкции подлежащими уменьшению в 10 раз.

В связи с чем штрафы подлежат установлению в следующих размерах:

- по налогу на добавленную стоимость 61520,30 руб.;

- по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в Федеральный бюджет, 74586,74 руб.;

- по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет Субъекта Российской Федерации 201855,50 руб.

Подпунктом 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ установлено, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Судом установлено, что при вынесении оспариваемого решения от 10.10.11г. №05-14/41 заместителем начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутскавыявлены, но не учтены при применении налоговой санкции смягчающие ответственность обстоятельства.

Решение вышестоящего налогового органа изменения в части учтенных обстоятельств не вносило.

По пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Согласно статье 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, обязывает устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Следует признать незаконным пункт 1 резолютивной части решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска от 10.10.11г. №05-14/41 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области об изменении решения от 28.12.11г. №26-16/6133 в части привлечения ЗАО «ТЕМЕРСО» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 1.205.130 рублей 36 копеек, в том числе: за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 246.081 рублей 20 копеек, за неполную уплату налога на прибыль организаций, зачисляемого в Федеральный бюджет, в размере 258.610 рублей 36 копеек, за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в размере 700.438 рублей 80 копеек, как не соответствующий положениям статей 101, 112, 114 НК РФ.

С налогового органа на основании статьи 110 АПК РФ подлежат взысканию в пользу заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4.000 рублей.

В удовлетворении остальных требований заявителя следует отказать.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным пункт 1 резолютивной части решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутскаот 10.10.11г. №05-14/41 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области об изменении решения от 28.12.11г. №26-16/6133 в части привлечения ЗАО «ТЕМЕРСО» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 1.205.130 рублей 36 копеек, в том числе: за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 246.081 рублей 20 копеек, за неполную уплату налога на прибыль организаций, зачисляемого в Федеральный бюджет, в размере 258.610 рублей 36 копеек, за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в размере 700.438 рублей 80 копеек, как не соответствующий положениям статей 101, 112, 114 НК РФ.

В остальной части требований заявителю отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска в пользу Закрытого акционерного общества «ТЕМЕРСО» государственную пошлину в размере 4.000 рублей.

Обеспечительные меры по делу, принятые на основании определения суда от 28.02.2012г., отменить по вступлении решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в 4 арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья Н.Д. Седых