Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Гаврилова О.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коротневой Н.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Зодчий»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 16 по Иркутской области

о признании незаконным решения № 11-48/23 от 16.11.2011 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, представитель по доверенности.

от ответчика: ФИО2, ФИО3, представители по доверенностям

установил: Общество с ограниченной ответственностью «Зодчий» (далее: общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России №16 по Иркутской области (далее налоговый орган, инспекция, ответчик) № 11-48/23 от 16.11.2011 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал, в обоснование привел доводы, изложенные в заявлении и дополнении к нему.

Представители налогового органа требования не признали, ссылаясь на законность и обоснованность ненормативного акта, в обоснование привели доводы, изложенные в отзыве.

В судебном заседании в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлялись перерывы с 28.05.2012 года, с 30 22.09.2011г. до 04.06.2012 года до 15 час. 30 мин. После перерыва рассмотрение дела было продолжено с участием представителей сторон.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном гл. 24 АПК РФ.

Из представленных суду материалов следует, что Межрайонной ИФНС России №16 по Иркутской области проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления, уплаты и перечисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.08г. по 31.12.10 года.

По итогам проверки, составлен Акт выездной налоговой проверки №11-14/16 от 10.08.2011г.

На основании рассмотрения акта выездной налоговой проверки, письменных возражений к акту, без участия надлежащим образом извещенного лица, в отношении которого проведена проверка,, налоговым органом было принято решение № 11-48/23 от 16.11.2011 года «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», которым заявитель был привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в том числе: за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 28369 руб., за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 139811 руб., по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 9517 руб. Предложено уплатить пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 229 900 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 286856 руб. 08 коп., пени по налогу на доходы физических лиц 38463 руб. 65 коп.; недоимку по налогу на добавленную стоимость 640655 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 580 306 руб., налог на доходы физических лиц удержанный налоговым агентом, но не перечисленный в бюджет в сумме 47 585 руб.

Указанное решение было оспорено заявителем в апелляционном порядке в Управление ФНС по Иркутской области.

Решением Управления ФНС по Иркутской области №26-16/69133 от 06.02.2012 года «Об оставлении решения без изменения», оспариваемое решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

В рамках настоящего дела общество оспаривает решение в полном объеме, выражая несогласие с доначислением налога на прибыль и НДС, а также указывая, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры проведения проверки.

Возражения относительно предложения уплатить удержанные, но не перечисленные налоговым агентом суммы НДФЛ, соответствующие пени и штраф по ст. 123 НК РФ, заявителем суду не представлены, при этом неправомерность указанных сумм заявитель сводит к нарушению инспекцией процедуры проверки.

Из материалов дела следует, что основанием для принятия решения в оспариваемой части послужили следующие обстоятельства.

Налоговым органом в ходе проверки не подтверждена обоснованность налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль по контрагентам ООО «Проект» и ООО «Финансис».

Кроме того, проведенной выездной налоговой проверкой установлено, что налогоплательщиком неправомерно применялся режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении деятельности по реализации пластиковых окон собственного производства, тем самым Общество занизило доходы на сумму выручки, полученной в связи с осуществлением деятельности, попадающей под общую систему налогообложения, для которой налогоплательщик ошибочно применял ЕНВД. Учитывая изложенное, с сумм реализации продукции собственного производства обществу были начислены налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость, соответствующие пени и налоговые санкции.

ООО «Зодчий» не согласен с выводами инспекции в отношении реальности сделки с контрагентом ООО «Проект» и ООО «Финансис» поскольку считает, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентами указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

По мнению общества, при отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан только в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением, договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды ".

На основании представленных налогоплательщиком расчетных ведомостей, карточки по счету 68.1, карточки но счету 70 за проверяемый период, проверкой установлено, что налоговым агентом не перечислен налог на доходы физических лиц за 2008-2009 годы в сумме 47 585 руб. 11 коп. Обществу начислены соответствующие пени и штраф по ст. 123 НК РФ.

Выводы инспекции в указанной части заявителем не оспорены.

Доводы заявителя относительно допущенных инспекцией существенных нарушений процедуры налоговой проверки сводятся к следующему.

В соответствии со ст. 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки, лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 настоящей статьи решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с п. 3.1 ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушения законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

В нарушение ст. 100 НК РФ при вручении справки № 11-64/9 от 26.10.2011 года о результатах проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля налоговый орган не приложил копии документов, полученных в ходе реализации данных мероприятий (протоколы допроса физических лиц), результаты почерковедческой экспертизы).

Для получения копий документов у инспекции обществом было затребовано разрешение о проведении фотосъемки документов.

Фотокопий оказалось недостаточно для подготовки возражений.

07.11.2011 года общество обратилась в инспекцию с ходатайством о представлении копий документов. Копии документов были представлены 08.11.2011 года.

Рассмотрение материалов проверки состоялось 16.11.2011 года в связи с чем, по мнению заявителя инспекцией нарушен 15-дневный срок на представление возражений, согласно требований ст. 100, 101 НК РФ.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд приходит к следующим выводам.

Суд считает, что налоговым органом не было допущено существенных нарушений процедуры проведения налоговой проверки.

Согласно п. 14. Ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

По утверждению заявителя, инспекцией допущены нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, а именно в нарушение ст. 100, 101 Налогового Кодекса РФ инспекция во время не ознакомила налогоплательщика с результатами мероприятий дополнительного налогового контроля, что повлекло невозможность со стороны ООО «Зодчий» представить объяснения и возражения по данным документам. По утверждению ООО «Зодчий» инспекцией необоснованно было вынесено решение до истечения 15-ти дневного срока, предоставленного налогоплательщику для подготовки и представления в налоговый орган возражений, что привело к нарушению права налогоплательщика представлять свои объяснения по существу выявленных налоговым органом правонарушений.

Пунктом 1 ст. 100 Налогового кодекса РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (п. 4 ст. 100 НК РФ).

Акт налоговой проверки составляется должностными лицами налогового органа, проводившими проверку, и содержит в соответствии с п.п. 12 и 13 п. 3 ст. 100 Налогового кодекса РФ документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, если Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах на основании личного и самостоятельного (непосредственного) восприятия собранных в ходе проверки доказательств.

В соответствии с п. 3.1 ст. 100 Налогового кодекса РФ к акту проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту не прилагаются.

Налоговым органом на основании решения заместителя начальника инспекции от 13.04.2011 № 11-37/22 была проведена выездная налоговая проверка ООО «Зодчий» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

Указанное решение вручено лично генеральному директору ООО «Зодчий» ФИО4 13.04.2011.

Справка о проведении выездной налоговой проверки № 14-46/8 составлена налоговым органом 10.06.2011г. и вручена руководителю общества ФИО4 лично под роспись 10.06.2011.

Выявленные в ходе проверки нарушения зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 10.08.2011, направленного в адрес предприятия по почте 17.08.2011 (срок направления акта инспекцией соблюден).

Данное обстоятельство подтверждается описью вложения в ценное письмо со штампом почты, подтверждающим отправку 17.08.2011).

Впоследствии дополнительно акт вручен руководителю общества ФИО4 лично под роспись 25.08.2011.

О времени и месте рассмотрения материалов проверки общество извещено уведомлением от 17.08.2011 № 11-49/13756 (указанное уведомление направлено по почте 17.08.2011 и вручено лично под роспись 25.08.2011).

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки ООО «Зодчий» назначено на 27.09.2011 в 14-00 часов по адресу: <...>, А, кабинет 409.

В адрес инспекции письмом без даты и номера 22.09.2011 вх. № 24448 представлены возражения по акту выездной налоговой проверки.

Таким образом, 15-дневный срок, установленный ст. 100. 101 Налогового Кодекса РФ на нарушение которого ссылается налогоплательщик инспекцией соблюден.

Согласно протоколу от 27.09.2011 № 13-25/19924 рассмотрены материалы проверки в присутствии налогоплательщика. К моменту рассмотрения материалов проверки налогоплательщиком с возражениями представлен ряд документов. По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (решение № 11-40/53 от 27.09.2011). С указанным решением налогоплательщик ознакомлен лично под роспись 04.10.2011.

Уведомлением от 20.10.2011 № 11-49/16824 налогоплательщик был приглашен рассмотрение материалов проверки по результатам проведенных мероприятий налогового контроля, которое состоялось 26.10.2011 в 15 час. 00 мин. Указанное уведомление вручено руководителю налогоплательщика лично под роспись 20.10.2011. На рассмотрение материалов проверки 26.10.2011 надлежаще извещенный о дате и времени рассмотрения налогоплательщик не явился.

26.10.2011 состоялось рассмотрение материалов проверки в отсутствие налогоплательщика (протокол от 26.10.2011 № 13-25/20655).

26.10.2011 составлена справка № 1-64/9 о результатах проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля в соответствии с решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Указанная справка вручена налогоплательщику под роспись 26.10.2011. После этого, 01.11.2011 налогоплательщику под роспись вручено уведомление о назначении рассмотрения материалов проверки № 11-49/11371 от 28.10.2011, которым рассмотрение назначено на 16.11.2011 в 14 час. 00 мин.

01.11.2011 представитель ООО «Зодчий» ФИО1 была ознакомлена с материалами проверки, полученными в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля. Ознакомление с материалами производилось с использованием фотоаппарата, т.е. 01.11.2011 у налогоплательщика на руках уже имелись соответствующие копии документов (указанное обстоятельство подтверждается протоколом об ознакомлении проверяемого лица с материалами проверки № 11-61/42 от 01.11.2011).

В материалах дела имеется справка № 11-64/9 от 26.10.2011. в которой отражены результаты проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, с которой налогоплательщик ознакомлен 01.11.2011.

Более того, налогоплательщик, получив фотокопии документов 01.11.2011 года, ходатайством вх. № 28639 от 08.11.2011 дополнительно запросил документы копии документов. Инспекция вручила копии данных документов 11.11.2011.

Налогоплательщик на рассмотрение материалов с учетов дополнительных мероприятий налогового контроля не явился, никаких ходатайств об отложении рассмотрения материалов не заявил.

16.11.2011 рассмотрение материалов проверки состоялось в отсутствии налогоплательщика надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения материалов проверки. По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией принято решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности от 16.11.2011 № 11-48/23. Указанное решение вручено налогоплательщику в пределах срока, установленного п. 9 ст. 101 Налогового Кодекса РФ лично под роспись руководителю ООО «Зодчий» ФИО5 23.11.2011.

Таким образом, указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что налогоплательщик был ознакомлен со всеми материалами, полученными в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля. У ООО «Зодчий» была представлена возможность участвовать в рассмотрении материалов проверки и возможность представления возражений по данным документам к дате рассмотрения материалов проверки.

По существу заявленных требований суд полагает следующие.

В силу положений статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель является плательщиком налога на прибыль.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

При этом, прибылью для Российских организаций в целях настоящей главы признается - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из приведенных норм следует, что для включения затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемый доход, налогоплательщик должен представить документы, подтверждающие фактическое осуществление этих затрат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах:

- наименование документа, дату составления документа; при оформлении документа от имени:

юридических лиц - наименование организации, от имени которой составлен документ, ее ИНН;

индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество, номер и дата выдачи документа о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, ИНН;

физических лиц - фамилия, имя, отчество, наименование и данные документа, удостоверяющего личность, адрес места жительства, ИНН, если он имеется;

-содержание хозяйственной операции с измерителями в натуральном и денежном выражении;

- наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления (для юридических лиц);

- личные подписи указанных лиц и их расшифровки, включая случаи создания документов с применением средств вычислительной техники.

Все унифицированные формы учетной документации по учету торговых операций, утвержденные Постановлениями Госкомстата России от 25.12.98г. №132, от 11.11.99г. №100, предусматривают отражение наименования организаций, от имени которых составлены первичные документы, а также подписание таких документов уполномоченными должностными лицами этих организаций.

Часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства,
на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В качестве доказательств часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допускает письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Как предусмотрено частью 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Наличие у лиц, участвующих в деле, права представлять доказательства закреплено в части 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, при этом каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Налоговым органом установлено завышение налоговых вычетов по НДС, отраженных в книге покупок за 2 квартал 2008 по контрагенту ООО «Проект» ИНН <***> в размере 145 317,20 рублей и не подтверждение расходов по налогу на прибыль в сумме 645 779 руб. 64 коп.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено отражение в бухгалтерском учете ООО «Зодчий» хозяйственных операций по приобретению у ООО «Проект» материалов (для строительства фасада зданий), а также производственного оборудования (ножницы гильотинные 2100, 1 шт.) и предъявление к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным данным контрагентом.

Для подтверждения обоснованности налоговых вычетов по контрагенту ООО «Проект» налогоплательщику в соответствии со статьей 93 НК РФ выставлено требование о представлении документов (информации) от 27.04.2011 № 11-38/9521.

ООО «Зодчий» во исполнение указанного требования сопроводительным письмом от 12.05.2011 №31 представлены следующие документы: карточка субконто ООО «Проект», счета-фактуры от 01.04.2008 № 270 и от 02.06.2008 № 359, товарные накладные от 01.04.2008 № 270, от 02.06.2008 № 359 по форме ТОРГ-12, акт о приеме-передаче объекта основных средств от 01.04.2008 № 00000001. Кроме того, во исполнение требования о представлении документов (информации) 27.04.2011 № 11-38/9521 ООО «Зодчий» сопроводительным письмом от 14.06.2011 № 44 представлены письменные пояснения об отсутствии составленных договоров по взаимоотношениям между ООО «Зодчий» и ООО «Проект», в связи с тем, что сделки с данным контрагентом в письменной форме не заключалась.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Зодчий» принят к вычету НДС по счетам-фактурам, полученным от ООО «Проект» во 2 квартале 2008 года:

- по счету-фактуре от 01.04.2008 № 270 в сумме 305 700,00 руб., в т.ч. НДС 46 632,20 руб.;

- счету-фактуре от 02.06.2008 № 359 в сумме 548 250,00 руб., в т.ч. НДС 98 685,00 рублей.

ООО «Проект» зарегистрировано 15.06.2006, правоспособность организации прекращена в связи с исключением из Единого государственного реестра юридических лиц 04.08.2011, по решению регистрирующего органа по причине наличия у ООО «Проект» признаков недействующего юридического лица.

Согласно информации, находящейся в распоряжении Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области, юридический адрес ООО «Проект» - 664007, <...>. Здание, расположенное по адресу <...>, разбито на сектора и находится в собственности ряда организаций, которые в свою очередь представляют помещения в аренду.

Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области, для подтверждения фактического местонахождения ООО «Проект», собственникам помещений по вышеуказанному адресу были направлены запросы о представлении информации о заключении договоров аренды с ООО «Проект». В ответ на запрос о представлении информации от 04.12.2009 № 15-23/09933, ОАО «Сибирская многопрофильная организация» «СИБМО» письмом от 14.12.2009 № 1-33 сообщило, что договоров аренды с ООО «Проект» не имеет, в дополнение в указанном письме был представлен список арендаторов имеющих право сдачи в субаренду помещений. Согласно списку, приведенному в письме от 14.12.2009 №1-33, арендаторами помещений у ОАО «Сибирская многопрофильная организация» «СИБМО» являются ООО «Сибирская офисная компания» и ООО «Гамма».

На запросы от 04.12.2009 № 15-23/09932 и от 08.10.2009 № 15-24/15794, ООО «Гамма» и ООО Сибирская офисная компания» пояснили, что не заключали договоров аренды с ООО «Проект», а также исключили возможность фактического местонахождение на арендованной ими у ОАО «Сибирская многопрофильная организация» «СИБМО» площади, поскольку указанную площадь сдают в субаренду по договорам без права пересдачи.

ОАО ПИИ «Иркутскгипролестранс», являющийся собственником отдельных помещений в здании расположенном по адресу - <...> , в ответ на запрос от 03.08.2009 №20-24/12638, письмом сообщило об отсутствии каких-либо финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Проект», также в указанном письме был представлен список арендаторов имеющих право сдачи в субаренду помещений. Согласно списку, приведенному в письме от 04.08.2009 б/н, арендаторами помещений у ОАО ПИИ «Иркутскгипролестранс» являются ООО «Байкал-рент» и филиал «Иркутский» ВЛБАНК (ОАО).

На запрос от 08.10.2009 № 15-24/15794 и от 08.10.2009 № 15-24/15792, ООО «Байкал-рент» и филиал «Иркутский» ВЛБАНК (ОАО) пояснили, что не заключали договоров аренды с ООО «Проект», а также исключили возможность фактического местонахождение на арендованной ими у ОАО ПИИ «Иркутскгипролестранс» площади, поскольку указанную площадь сдают в субаренду по договорам без права пересдачи.

ФИО6 и ОАО ИК «Единство», являющиеся участниками общей долевой собственности нежилых помещений по адресу - <...>, также не подтвердили финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО «Проект». Вместе с этим, арендаторы и субарендаторы площадей у ФИО6 и ОАО ИК «Единство» не подтвердили наличия договоров заключенных с ООО «Проект».

Таким образом, при проведении мероприятий налогового контроля установлено, что ООО «Проект» по юридическому адресу не располагалось, а также никогда не заключало договоров аренды с собственниками помещений, арендаторами или субарендаторами договоров на аренду офиса 502, расположенного пи адресу - <...>.

В соответствии со статьей 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа. Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах. Таким образом, указание в счетах-фактурах от 01.04.2008 № 270 от 02.06.2008 № 359 адреса, по которому организация-продавец не находится, в качестве адреса грузоотправителя, свидетельствует о недостоверности сведений, указанных в первичных документах.

К счетам-фактурам от 01.04.2008 № 270 от 02.06.2008 № 359, выставленным ООО «Проект», представлены товарные накладные (форма ТОРГ-12) от 01.04.2008 № 270 от 02.06.2008 № 359, в которых ООО «Зодчий» указано в качестве грузополучателя, а поставщик ООО «Проект» - в качестве грузоотправителя, следовательно, стороны являются участниками правоотношений по перевозке товара.

Товарно-транспортная накладная состоит из двух разделов: товарного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей; транспортного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями -владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащего для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные услуги по перевозке грузов.

В подтверждение реальности перевозки товара от поставщика – покупателю товарно-транспортные накладные ни на выездную проверку, ни суду не представлены.

Счета-фактуры от 01.04.2008 № 270 от 02.06.2008 № 359 товарные накладные (ТОРГ-12) от 01.04.2008 № 270 от 02.06.2008 № 359 подписаны от имени руководителя организации ФИО7

Согласно данным ЕГРЮЛ, руководителем и единственным учредителем ООО «Проект» с момента регистрации выступает ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, паспорт гражданина РФ <...>, выдан 26.12.2002 Свердловским РУВД г. Иркутска, проживающий по адресу <...> а, кв. 3.

При проведении выездной налоговой проверки, в отношении ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, письмом от 08.06.2011 №16/23 1954 Межрайонный оперативно - розыскной отдел (по обслуживанию Иркутской зоны) ОРЧ (по линии НП) №1 представил выписку из личного дела гр. ФИО7 По данным правоохранительных органов гр. ФИО7 за период с 1999 по 2009 годы имеет 6 судимостей и неоднократно отбывал наказание в местах лишения свободы, кроме того, является лицом, склонным к немедицинскому употреблению наркотических средств.

Согласно информации, представленной ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска сопроводительным письмом от 23.12.2010 № 05-14/15834дсп, старшим лейтенантом милиции, О/у Иркутского МРО УНП ГУВД по Иркутской области, ФИО8, 21.01.2010 у ФИО7 были взяты объяснения по факту осуществления деятельности ООО «Проект», который пояснил, что к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Проект» он никакого отношения не имеет, руководителем указанной организации никогда не являлся, расчетных счетов в филиале № 3811 ВТБ 24 г. Иркутска не открывал, доверенности на осуществление деятельности от имени ООО «Проект» никому не выдавал, документов от имени ООО «Проект» не подписывал, а также добавил, что неоднократно терял паспорт.

Кроме того, согласно информации, представленной Главным управлением внутренних дел по Иркутской области письмом от 26.01.2010 № 9/34-513 (находится в материалах, представленных ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска сопроводительным письмом от 23.12.2010 № 05-14/15834дсп), ФИО7 ДД.ММ.ГГГГ г. р. отбывал наказание в местах лишения свободы Иркутской области в период с марта 2008 года по июль 2009 года.

Таким образом, единоличный исполнительный орган ООО «Проект» (а так же единственный работник указанной организации) ФИО7 в момент заключения и исполнения сделки с ООО «Зодчий» находился в местах лишения свободы и не мог осуществлять оперативное управление деятельностью ООО «Проект», подписывать от своего имени какие-либо финансовые документы. Следует отметить, что ФИО7 доверенностей на осуществление каких-либо действий от имени ООО «Проект» и подписание документов от своего имени никому не выдавал.

В ходе выездной налоговой проверки был проведен допрос ФИО4 - руководителя проверяемой организации ООО «Зодчий» по вопросам, относящимся к финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Проект» (протокол допроса от 06.06.2011 № 11-43/30). При допросе ФИО4 пояснил, что товар и оборудование от ООО «Проект» принимал лично, и подпись на товарных накладных (форма ТОРГ-12) от 01.04.2008 № 270 от 02.06.2008 № 359, в графе «груз принял» выполнена его рукой. Также ФИО9 указал, что лично с числящимся по документам руководителем ООО «Проект» - ФИО7 не знаком и не встречался, указать лиц, которые действовали от имени данной организации, затруднился, полномочия лиц, подписавших указанные документы от ООО «Проект» не проверял. Также со слов руководителя проверяемой организации, оборудование и строительные материалы, приобретенные у ООО «Проект» доставлялись силами и транспортом поставщика.

По данным имеющимся в распоряжении инспекции, численность ООО «Проект» в 2008 году составляла 1 чел., транспорта, а также другого имущества на балансе предприятия не состоит. Таким образом, ООО «Проект» не имел возможности своими силами осуществлять транспортные услуги.

В судебное заседание, обществом были представлены путевые листы ООО «Зодчий», по которым якобы доставлялись товары от ООО «Проект» путем самовывоза. Наряду с этим, в путевых листах адрес грузоотправителя не совпадает с адресом поставщика. Сам по себе путевой лист не содержит сведения о конкретных лицах передавших товар. Суд считает, что в данном случае к представленным путевым листам следует относится критически.

В ходе проведенного анализа налоговых деклараций ООО «Проект», установлено, что выручка от продажи товаров, продукции, работ, услуг составила:

- за 1 квартал 2008 года - 41 526 543, 00 руб.;

- за 2 квартал 2008 года - 38 270 115, 00 рублей.

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 6 месяцев 2008 года, представленной ООО «Проект» в налоговый орган, сумма выручки от продажи товаров, продукции, работ услуг за период с января 2008 года по июнь 2008 года составила 79 796 658,00 рубля.

При этом сумма НДС, исчисленная ООО «Проект» к уплате согласно налоговым декларациям по НДС, представленным в налоговый орган, за 1 квартал 2008 года составляет 2 058,00 руб., за 2 квартал -726 руб., за 3 квартал налоговая декларация по НДС не представлена.

То есть, исчисление и уплата ООО «Проект» в бюджет налога на добавленную стоимость производилось в незначительных суммах при значительных оборотах денежных средств по расчетному счету предприятия, в результате чего отсутствует источник возмещения налога.

Указанные обстоятельства, в совокупности свидетельствуют о фиктивности хозяйственной деятельности указанного поставщика.

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля согласно Решения от 27.09.2011 № 11-40/53, в соответствии со ст. 95 НК РФ налоговым органом было вынесено Постановление о назначении почерковедческой экспертизы от 19.10.2011 № 11-41/14 подписи ФИО7 (руководителя ООО «Проект»), выполненной на документах ООО «Проект».

ООО «Зодчий» был ознакомлен с указанным постановлением 19.10.2011, о чем составлен протокол от 19.10.2011 № 11-66/14. Замечаний и дополнений к постановлению у заявителя не имелось.

Почерковедческая экспертиза проведена экспертом-почерковедом ФИО10

В распоряжение эксперта были представлены следующие материалы:

- счета-фактуры от 01.04.2008 № 270 и от 02.06.2008 № 359 (оригиналы, полученные при производстве выемки);

- товарные накладные от 01.04.2008 № 270 и от 02.06.2008 № 359 (оригиналы, полученные при производстве выемки);

- объяснение, взятые лично у ФИО7 (условно-свободные образцы подписи). Эксперт-почерковед предупреждён об ответственности за отказ или дачу заведомо ложногозаключения в соответствии со статьей 129 НК РФ и статьей 307 УК РФ.

Проведенным исследованием (заключение эксперта от 20.10.2011 № 50/10-11) при сравнении подписей, выполненных от имени ФИО7 в представленных: счетах-фактурах от 01.04.2008 № 270 и от 02.06.2008 № 359 товарных накладных от 01.04.2008 № 270 и от 02.06.2008 № 359 с условно-свободными образцами подписей ФИО7 выполненными при получении объяснений сотрудником ГУВД, установлены различия по общим признакам (транскрипция, размер, дополнительный штрих) и частным признакам.

Выявленные различающиеся признаки подписи устойчивы, существенны и в своей совокупности достаточны для вывода о том, что подписи от имени ФИО7 в представленных счетах-фактурах от 01.04.2008 № 270 и от 02.06.2008 № 359 товарных накладных от 01.04.2008 № 270 и от 02.06.2008 № 359 выполнены не ФИО7, а иным лицом.

Таким образом, почерковедческой экспертизой установлено несоответствие подписи ФИО7 с подписями лица, подписывавшего от лица руководителя ООО «Проект» ИНН <***> счетах-фактурах от 01.04.2008 № 270 и от 02.06.2008 № 359, товарных накладных от 01.04.2008 № 270 и от 02.06.2008 № 359.

Кроме того, проверяемым налогоплательщиком отражено в бухгалтерском учете приобретение оборудования (ножницы гильотинные НГ-2100) у ОО «Проект».

Для подтверждения обоснованности налоговых вычетов по контрагенту ООО «Проект» налогоплательщику, в соответствии со статьей 93 НК РФ, выставлено требование о представлении документов (информации) от 27.04.2011 № 11-38/9521.

Согласно акту о приеме-передаче объекта основных средств от 01.04.2008 № 00000001, приобретенное проверяемым налогоплательщиком у ООО «Проект» производственное оборудование (ножницы гильотинные 2100) введено в эксплуатацию, для данного основного средства установлена пятая амортизационная группа.

Для подтверждения фактического наличия оборудования, приобретенного у ООО «Проект», проведен осмотр объекта основных средств - станка «ножницы гильотинные НГ-2100» (протокол осмотра от 09.06.2011 № 11-42/7).

В ходе проведенного осмотра руководителем ООО «Зодчий» предъявлено оборудование, не имеющее каких-либо идентифицирующих признаков, поскольку бирка с серийным, заводским номерами, наименованием станка и наименованием завода-изготовителя отсутствует. Со слов руководителя ООО «Зодчий» данное оборудование является станком для резки металла, находится в рабочем состоянии.

Налоговый орган установил, что однозначно определить предъявленное к осмотру оборудование как приобретенное у ООО «Проект» не представляется возможным, поскольку данное обстоятельство установлено только со слов руководителя ООО «Зодчий».

Согласно п. 17 ПБУ 6/01, утвержденному Приказом Министерства финансов РФ от 30.03.2001 № 26н "Учет основных средств», стоимость объектов основных средств погашается посредством начисления амортизации.

ООО «Зодчий» осуществляет начисление амортизации объектов основных средств линейным методом, начиная с первого числа месяца, следующего за месяцем принятия этого объекта к бухгалтерскому учету, и производится до полного погашения стоимости объекта или его списания с учета. Начисленная сумма амортизации основных средств отражается в учете по кредиту счета 02 «Амортизация основных средств» в корреспонденции со счетами учета затрат на производство.

Амортизация объекта «Гильотинные ножницы 2100» начисляется в размере 3 047,86 рублей ежемесячно, начиная с мая 2008.

Таким образом, в составе расходов, учтенных для целей налогообложения в проверяемом периоде ООО «Зодчий» отражены суммы начисленной амортизации по объекту в сумме 97 530,64 руб., в том числе:

- в 2008 году - 24 382,88 руб.;

- в 2009 году - 36 574,32 руб.;

- в 2010 году - 36 574,32 рубля.

Учитывая, что факт заключения сделок с ООО «Проект» ставится судом под сомнение, суд считает, что в бухгалтерском и налоговом учете для целей налогообложения прибыли ООО «Зодчий» на основании недостоверных первичных учетных документов отражены хозяйственные операции с ООО «Проект», несоответствующие их действительному экономическому смыслу, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Представленные налогоплательщиком документы не могут подтверждать совершение сделок с указанным поставщиком.

Налоговым органом установлено завышение налоговых вычетов по НДС, отраженных в книге покупок за 1 квартал 2008 по контрагенту ООО «Финансис» ИНН <***> в размере 112 114,07 рублей и не подтверждение расходов по налогу на прибыль в сумме 622 855 руб. 93 коп.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено отражение в бухгалтерском учете ООО «Зодчий» хозяйственных операций по приобретению у ООО «Финансис» строительных материалов (для строительства фасадов зданий).

Для подтверждения обоснованности налоговых вычетов по контрагенту ООО «Финансис» налогоплательщику я соответствии со статьей 93 НК РФ было выставлено требование о представлении документов (информации) от 27.04.2011 № 11-38/9521.

ООО «Зодчий» сопроводительным письмом от 12.05.2011 № 31 представлены карточка субконто ООО «Финансис», счета-фактуры от 15.01.2008 № 18 и от 03.03.2008 № 23, товарные накладные от 15.01.2008 № 18, от 03.03.2008 № 23 по форме ТОРГ-12. Кроме того, во исполнение требования о представлении документов (информации) 27.04.2011 № 11-38/9521 ООО «Зодчий» сопроводительным письмом от 14.06.2011 № 44 представлены письменные пояснения об отсутствии составленных договоров по взаимоотношениям между ООО «Зодчий» и ООО «Финансис», поскольку отдельные договора не заключались.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Зодчий» принят к вычету НДС по счетам-фактурам, полученным от ООО «Финансис»:

- в 1 квартале 2008 года по счету-фактуре от 15.01.2008 № 18 в сумме 316 122,00 руб., в т.ч. НДС 48 222,00 руб. и счету-фактуре от 03.03.2008 № 23 в сумме 418 848,00 руб., в т.ч. НДС 63 892,07 рублей.

ООО «Финансис» зарегистрировано 06.12.2006, правоспособность организации прекращена в связи с исключением из Единого государственного реестра юридических лиц 14.07.2011, по решению регистрирующего органа по причине наличия у ООО «Финансис» признаков недействующего юридического лица.

Согласно информации, имевшейся в распоряжении Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области: юридический адрес ООО «Финансис» - 664007, <...>. Здание, расположенное по адресу <...>, разбито на сектора и находится в собственности ряда организаций, которые в свою очередь предоставляют помещения в аренду. Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области, для подтверждения фактического местонахождения ООО «Финансис», собственникам помещений по вышеуказанному адресу были направлены запросы о предоставлении информации о заключении договоров аренды с ООО «Финансис». В ответ на запрос о предоставлении информации от 04.12.2009 № 15-23/09933, ОАО «Сибирская многопрофильная организация» «СИБМО» письмом от 14.12.2009 № 1-33 сообщило, что договоров аренды с ООО «Проект» не имеет, в дополнение в указанном письме был представлен список арендаторов имеющих право сдачи в субаренду помещений. Согласно списку, приведенному в письме от 14.12.2009 №1-33, арендаторами помещений у ОАО «Сибирская многопрофильная организация» «СИБМО» являются ООО «Сибирская офисная компания» и ООО «Гамма».

На запросы от 04.12.2009 № 15-23/09932 и от 08.10.2009 № 15-24/15794, ООО «Гамма» и ООО Сибирская офисная компания» пояснили, что не заключали договоров аренды с ООО «Финансис», а также исключили возможность фактического местонахождение на арендованной ими у ОАО «Сибирская многопрофильная организация» «СИБМО» площади, поскольку указанную площадь сдают в субаренду по договорам без права пересдачи.

ОАО ПИИ «Иркутскгипролестранс», являющийся собственником отдельных помещений в здании расположенном по адресу - <...> , в ответ на запрос от 03.08.2009 №20-24/12638, письмом сообщило об отсутствии каких либо финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Финансис», также в указанном письме был представлен список арендаторов имеющих право сдачи в субаренду помещений. Согласно списку, приведенному в письме от 04.08.2009 б/н, арендаторами помещений у ОАО ПИИ «Иркутскгипролестранс» являются ООО «Байкал-рент» и филиал «Иркутский» ВЛБАНК (ОАО).

На запрос от 08.10.2009 № 15-24/15794 и от 08.10.2009 № 15-24/15792, ООО «Байкал-рент» и филиал «Иркутский» ВЛБАНК (ОАО) пояснили, что не заключали договоров аренды с ООО «Финансис», а также исключили возможность фактического местонахождение на арендованной ими у ОАО ПИИ «Иркутскгипролестранс» площади, поскольку указанную площадь сдают в субаренду по договорам без права пересдачи.

ФИО6 и ОАО ИК «Единство», являющиеся участниками общей долевой собственности нежилых помещений по адресу - <...>, также не подтвердили финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО «Финансис». Вместе с этим, арендаторы и субарендаторы площадей у ФИО6 и ОАО ИК «Единство» не подтвердили наличия договоров заключенных с ООО «Финансис».

Таким образом, при проведении мероприятий налогового контроля установлено, что ООО «Финансис» по юридическому адресу не располагается, а также никогда не заключал договоров аренды с собственниками помещений, арендаторами или субарендаторами договоров на аренду оф. 301 расположенному по адресу - <...>.

К счетам-фактурам от 15.01.2008 № 18 и от 03.03.2008 № 23, выставленным ООО «Финансис», представлены товарные накладные (форма ТОРГ-12) от 15.01.2008 № 18 и от 03.03.2008 № 23, в которых ООО «Зодчий» указано в качестве грузополучателя, а поставщик ООО «Финансис» - в качестве грузоотправителя.

В ходе выездной налоговой проверки был проведен допрос ФИО4 -руководителя проверяемой организации ООО «Зодчий» по вопросам, относящимся к финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Финансис» (протокол допроса от 06.06.2011 № 11-43/30). При допросе ФИО9 пояснил, что лично с числящимся по документам руководителем ООО «Финансис» - ФИО11. не знаком и не встречался, указать лиц, которые действовали от имени данной организации затруднился, полномочия лиц, подписавших указанные документы от имени ООО «Финансис» не проверял. Также со слов руководителя проверяемой организации, строительные материалы, приобретенные у ООО «Финансис» доставлялись силами и транспортом поставщика.

В графе «груз получил» товарных накладных (форма ТОРГ-12) от 15.01.2008 № 18 и от 03.03.2008 № 23 выставленных от имени ООО «Финансис», подпись выполнена от имени заведующей складом ООО «Зодчий» - ФИО12 Согласно показаниям данными ФИО12 при допросе (протокол допроса от 06.06.2011 № 11-43/30), подпись в товарных накладных от 15.01.2008 № 18 и от 03.03.2008 № 23, для подтверждения принятия ТМЦ от ООО «Финансис», выполнена её рукой. При этом откуда доставлялся товар, каким транспортом и при каких обстоятельствах подписывались указанные документы ФИО12 пояснить затрудняется. Также ФИО12, указала на то, что строительные материалы от ООО «Финансис» доставлялись силами и транспортом поставщика, однако затруднилась назвать вид транспорта и регистрационные номера транспортных средств, которыми доставлялись материалы от ООО «Финансис».

По данным, находящимся в распоряжении инспекции, последнюю налоговую и бухгалтерскую отчетность ООО «Финансис» представляло за 2007 год, среднесписочная численность в 2007 году составляла «1» чел., транспорта, а также другого имущества на балансе предприятия не состоит, таким образом, ООО «Финансис» не имело возможности своими силами осуществлять транспортные услуги, кроме того счета-фактуры от 01.04.2008 № 270 от 02.06.2008 № 359 и товарные накладные от 01.04.2008 № 270, от 02.06.2008 № 359 выставленные от имени ООО «Финансис» не содержат сведений об оказанных транспортных услуг.

В судебное заседание, обществом были представлены путевые листы ООО «Зодчий», по которым якобы доставлялись товары от ООО «Финансис» путем самовывоза. Наряду с этим, в путевых листах адрес грузоотправителя не совпадает с адресом поставщика, не совпадает масса товара. Сам по себе путевой лист не содержит сведения о конкретных лицах передавших товар. Суд считает, что в данном случае к представленным путевым листам следует относится критически.

Счета-фактуры от 15.01.2008 № 18 и от 03.03.2008 № 23 товарные накладные (ТОРГ-12) от 15.01.2008 № 18 и от 03.03.2008 № 23 подписаны от имени руководителя организации ФИО11.

Согласно данным ЕГРЮЛ, руководителем и единственным учредителем ООО «Финансис» с момента регистрации выступает ФИО11, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, паспорт гражданина РФ <...>, выдан 25.05.2006 УВД Свердловского района г. Иркутска, проживающий по адресу <...>.

При проведении выездной налоговой проверки, должностным лицом Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области был проведен допрос (протокол допроса от 08.06.2011 № 11-43/32) числящегося по документам руководителя ООО «Финансис» - ФИО11., который пояснил, что к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Финансис» он никакого отношения не имеет, руководителем указанной организации никогда не являлся, расчетных банковских счетов не открывал, доверенности на осуществление деятельности от имени ООО «Финансис» никому не выдавал, документов от имени ООО «Финансис» не подписывал, паспорт не терял и документов связанных с регистрацией каких-либо организаций не подписывал.

В соответствии с пунктом 3 статьи 9 Закона РФ «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 № 129-ФЗ документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Для подтверждения подлинности подписей, выполненных от имени ФИО11. на первичных документах ООО «Финансис» на основании подпункта 11 пункта 1 статьи 31, пункта 9 статьи 89 и статьи 95 НК РФ Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 09.06.2011 № 11-41/12 назначена почерковедческая экспертиза. Протоколом от 10.06.2011 №11-61/8 налогоплательщик ознакомлен с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 09.06.2011 № 11-66/12. Замечаний и дополнений к постановлению от общества не поступило.

Почерковедческая экспертиза проведена экспертом-почерковедом ФИО10

В распоряжение эксперта были представлены следующие материалы:

-счета-фактуры от 15.01.2008 № 18 и от 03.03.2008 № 23 (оригиналы, полученные при производстве выемки);

- товарные накладные от 15.01.2008 № 18 и от 03.03.2008 № 23 (оригиналы, полученные при производстве выемки);

- протокол допроса свидетеля ФИО11 от 08.06.2011 № 11-43/32 (образец подписи)

Эксперт-почерковед предупреждён об ответственности за отказ или дачу заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 129 НК РФ и статьей 307 УК РФ.

Проведенным исследованием (заключение эксперта от 10.06.2011 № 98/06-11) при сравнении подписей от имени ФИО11. в представленных: счетах-фактурах от 15.01.2008 № 18 и от 03.03.2008 № 23, товарных накладных от 15.01.2008 № 18 и от 03.03.2008 № 23 с условно-свободными образцами подписей ФИО11, выполненными при проведении допроса свидетеля ФИО11., установлены различия по общим признакам (общий вид, транскрипция, выработанность подписи).

Выявленные различающиеся признаки подписи устойчивы, существенны и в своей совокупности достаточны для вывода о том, что подписи от имени ФИО11. в представленных: счетах-фактурах от 15.01.2008 № 18 и от 03.03.2008 № 23, товарных накладных от 15.01.2008 № 18 и от 03.03.2008 № 23 выполнены не ФИО11, а иным лицом.

Таким образом, почерковедческой экспертизой установлено несоответствие подписи ФИО11. с подписями лица, подписывавшего от лица руководителя ООО «Финансис» ИНН <***> счета-фактуры от 15.01.2008 № 18 и от 03.03.2008 № 23, товарные накладные от 15.01.2008 № 18 и от 03.03.2008 № 23.

Поскольку, экономическая природа налога на добавленную стоимость состоит в том, что данным механизмом обеспечиваются условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя и различных по направлению потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, другого - к налогоплательщику из бюджета в виде представленного законом налогового вычета, приводящего либо к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо к возмещению суммы налога из бюджета. То есть, из федерального бюджета должны возвращаться реальные денежные средства, фактически поступившие туда непосредственно от производителя и от продавцов при последующей реализации товара. В противном случае, при возврате налога из бюджета, не обеспеченного реальными денежными средствами, нарушается экономический баланс государства.

Более того, негативные последствия нарушения контрагентом своих налоговых обязательств не могут быть переложены на бюджет, недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет). Данная позиция отражена в Постановлении от 12.02.2008 № 12210/07 Президиума Высшего Арбитражного суда РФ.

В п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В силу ст. 421 ГК РФ в гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора. Таким образом, гражданское законодательство не ограничивает участников гражданских правоотношений в выборе партнера.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Суд считает, что ООО «Зодчий» не проявило необходимой меры осторожности и осмотрительности при выборе контрагента ООО «Проект» и «ООО «Финансис».

Учитывая изложенное, требования заявителя в указанной части удовлетворению не подлежат.

Налог на доходы физических лиц

На основании пункта 1 статьи 24 НК РФ ООО «Зодчий» является налоговым агентом. В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 24, пунктом 1, пункта 6 статьи 226 НК РФ на налогового агента возложена обязанность по исчислению, удержанию и перечислению сумм налога на доходы физических лиц.

Согласно пункту 1 статьи 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с положениями ст. 209 НК РФ объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается в том числе, доход, полученный налогоплателыциком-физическим лицом, являющимся резидентом Российской Федерации и для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации от источников в Российской Федерации.

Согласно положениям ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у них возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 НК РФ.

Пункт 1 ст. 226 НК РФ предусматривает, что российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 названной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога.

Налоговым агентом исчисление налога произведено в соответствии с пп.2, 3 ст.226 НК РФ. Сумма исчисленного налога удержана из доходов налогоплательщика при фактической выплате доходов.

В соответствии с п. 6 ст. 226 НК РФ, налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога,- для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

На основании представленных налогоплательщиком расчетных ведомостей, карточки по счету 68.1, карточки но счету 70 за проверяемый период, представленных налогоплательщиком ни исполнение требования о представлении документов (информации) от 11.03.2011 № 11-38/8986, проверкой установлено, что налоговым агентом не перечислен удержанный налог на доходы физических лиц за 2008-2009 годы в сумме 47 585 руб. 11 коп.

При проверке полноты и своевременности перечисления удержанных сумм налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 31.12.2010 установлено следующее.

Сальдо на начало проверяемого периода - 0

Удержан НДФЛ - 2 237 045,00 рублей.

Перечислен НДФЛ- 2 189 459,89 в бюджет.

Сальдо на конец проверяемого периода Кт - 47 585,11 рублей.

При этом при расчете сальдо на конец проверяемого периода учтена оплата НДФЛ, осуществленная в 2011 году в размере 319 462,00 руб.

Таким образом, выездной налоговой проверкой по состоянию на 29.04.2011 года установлена задолженность перед бюджетом по налогу на доходы физических лиц в размере 47 585,11 руб., которая на момент составления оспариваемого решения не была погашена.

Данное нарушение влечет ответственность, предусмотренную ст. 123 НК, за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде взыскания штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению в размере 9 517,00 рублей.

Кроме того, в нарушение подпункта 1 пункта 3 статьи 24 и пункта 6 статьи 226 НК РФ ООО «Зодчий» в проверяемом периоде допускались случаи несвоевременного перечисления в бюджет суммы налога на доходы физических лиц.

В проверяемом периоде налогоплательщиком не перечислены удержанные суммы НДФЛ в бюджет, вследствие чего, в соответствии со ст.75 НК РФ начислены пени за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога в сумме 38 463,65 рублей.

Расчет сумм удержанного и перечисленного налога налогоплательщиком не оспорен.

Доводов, относительно установленных нарушений, обществом, не представлено.

В соответствии с п. 3.1 ст.70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований и возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленные требований.

Учитывая изложенное, требования заявителя в указанной части удовлетворению не подлежат.

Наряду с этим, суд считает, что налоговый орган без достаточных к тому оснований пришел к выводу о том, что налогоплательщиком неправомерно применялся режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в связи с чем, общество занизило доходы на сумму выручки, полученной в связи с осуществлением деятельности, попадающей под общую систему налогообложения.

Из оспариваемого решения следует, что налогоплательщик в проверяемом периоде осуществлял производство, реализацию и установку окон из 100 % массива, окон ПВХ и дверей, в 2008 году применяя систему налогообложения в виде ЕНВД.

Реализация продукции собственного производства осуществлялась ООО «Зодчим» через обособленное подразделение, находящееся по адресу: <...> (дата постановки на учет 05.06.2006, дата снятия с учета 28.11.2008 года).

Согласно п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Понятие розничной торговли дано в ст. 346.27 НК РФ, согласно которому к розничной торговле не относится реализация продукции собственного производства (изготовления). Таким образом, в отношении деятельности общества, связанной с реализацией пластиковых окон и дверей собственного изготовления (производства), положения гл. 26.3 НК РФ не применяются.

Учитывая изложенное инспекция пришла к выводу о том, что деятельность по изготовлению пластиковых окон, дверей и реализации их физическим лицам облагается в рамках общего режима налогообложения.

За 2008 год выручка, полученная налогоплательщиком от деятельности, облагаемой ЕНВД, составила 2 199 014,00 рублей.

Выручка

облагаемая

ЕНВД

Общий режим н/обл.

НДС к начислению

Итого сумма НДС доначисленная с выручки ЕНВД

1 квартал 2008 года

224 101,00

7 367 765,00

1 366 535,88

40 338,18

2 квартал 2008 года

548 120,00

17 825 244,00

3 307 205,52

98 661,60

3 квартал 2008 года

638 766,00

14 242 498,00

2 678 627,52

114 977,88

4 квартал 2008 года

788 027,00

15 488 837,00

2 929 835,52

141 844,86

Итого за 2008 год

2 199 014,00

54 924 344,00

395 822,52

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что в нарушение ст. 146, 173, 174 НК РФ налогоплательщик не включил в облагаемый оборот по налогу на добавленную стоимость выручку, полученную от реализации и установки пластиковых окон и дверей собственного производства, тем самым занизив облагаемый оборот за 2008 год на сумму 2 199 014,00 руб., налог на добавленную стоимость - на 395 823,00 рубля.

В нарушение ст. 247 НК РФ налогоплательщик не включил в облагаемый оборот по налогу на прибыль организаций выручку, полученную от реализации и установки пластиковых окон и дверей собственного производства, тем самым занизив налогооблагаемую базу за 2008 год на сумму 2 199 014,00 рублей.

Фактически разногласия заявителя и налогового органа в части правомерности применения ЕНВД сводились к тому, реализовало ли общество продукцию собственного производства, либо покупную продукцию.

Из решения инспекции следует, что на основании представленных документов налоговый орган пришел к выводу о том, что результатом деятельности ООО «Зодчий» являются работы по изготовлению и монтажу конструкций (окон и дверей). Поскольку у организации имеется собственная материально-техническая база и производственные мощности, необходимые для самостоятельного изготовления и монтажа конструкций, приобретение продукции у иных контрагентов нецелесообразно.

В ходе проведения допросов, свидетели показали, что специалисты ООО «Зодчий» производили замеры дверных проемов с целью изготовления по конкретным размерам, кроме того передача готовых изделий производилась не в момент заключения договора, а в течение одного месяца (время, необходимое для изготовления продукции). В ходе проведенного анализа данных, указанных в заказах и актах выполненных работ, установлено, что все изделия, реализуемые ООО «Зодчий» в адрес покупателей, имеют различные параметры. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что ООО «Зодчий» реализовало именно Продукцию собственного производства, поскольку организацией не может быть представлен столь широкий ассортимент товара, различного по своим параметрам.

Как следует из материалов проверки, в актах сдачи-приемки выполненных заказов, представленных в налоговый орган налогоплательщиком, выделена стоимость монтажа.

Между тем, в заказах физических лиц на установку стеклопакетов, конструкций из ПВХ, конструкций из алюминия не указано выполнение монтажных работ.

Более того, при допросе свидетеля ФИО13, было установлено, что предметом договора от 01.10.2008 года № 228, заключенного ООО «Зодчий» с физическим лицом, является изготовление Обществом по заданию заказчика конструкции из ПВХ и выполнение работ. Акт сдачи-приемки выполненного заказа содержит информацию о выполнении Обществом работ по изготовлению и монтажу конструкций на общую сумму, без выделения стоимости работ.

В ходе проведения проверки, а так же проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля не было установлено осуществления налогоплательщиком монтажных работ на основании отдельных договоров бытового подряда. Налогоплательщиком в налоговый орган не было представлено соответствующих документов.

Налоговый орган считает, что профессиональный монтаж оконных (дверных, балконных) блоков является условием, необходимым для предоставления потребителю гарантии на указанные изделия, что определяет его неотделимость от реализации рассматриваемой продукции.

ЕНВД в связи с оказанием того или иного вида услуг должен исчисляться и уплачиваться организацией только в том случае, если соответствующие услуги оказываются в рамках самостоятельного вида предпринимательской деятельности. Если обязанность продавца по оказанию дополнительных услуг предусматривается договором розничной купли-продажи и их стоимость включается в цену реализуемого товара, то такие услуги следует рассматривать как способ исполнения обязанности продавца по передаче товара покупателю, а не в качестве самостоятельного вида предпринимательской деятельности.

Таким образом, налоговый орган пришел к выводу о том, что осуществление ООО «Зодчий» монтажа реализуемых потребителям изделий, не являясь самостоятельным видом предпринимательской деятельности, подлежит учету для целей налогообложения аналогично порядку налогообложения деятельности по реализации таких изделий.

Проверкой установлено, что ООО «Зодчий» в целях исчисления ЕНВД отражал только доходы, полученные от физических лиц в связи с изготовлением продукции, по замерам, произведенным у заказчиков, и ее последующей установки.

Делая вывод о том, что т в части указанных выше работ по изготовлению продукции по размерам заказчиков физических лиц общество правомерно применяло ЕНВД, суд исходит из следующего.

Из положений пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ явствует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: 1) оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению; 6) розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (пункт 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93, объектом классификации которого являются услуги населению, оказываемые предприятиями и организациями различных организационно-правовых форм собственности и гражданами-индивидуалами, использующими различные формы и методы обслуживания, в группу 01 - бытовые услуги по коду 016108 включены ремонт и замена дверей, оконных рам, дверных и оконных коробок.

Статьей 11 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 730 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору бытового подряда (в рамках которого осуществляется оказание бытовых услуг) подрядчик обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу.

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с ч. 2 ст. 702 ГК РФ к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с ч. 1, 2, 3 ст. 703 ГК РФ договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. По договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику. Если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

В соответствии с ч. 1 ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии с ч. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч. 2 ст. 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

В соответствии с ч. 3 ст. 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

В соответствии с ч. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В соответствии с ч. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Вышеуказанные нормы содержатся в параграфе 1 главы 37 ГК РФ "Общие положения о подряде".

В параграфе 2 главы 37 ГК РФ "Бытовой подряд", кроме вышеуказанных, апелляционный суд учитывает следующие нормы.

В соответствии с ч. 1 ст. 733 ГК РФ если работа по договору бытового подряда выполняется из материала подрядчика, материал оплачивается заказчиком при заключении договора полностью или в части, указанной в договоре, с окончательным расчетом при получении заказчиком выполненной подрядчиком работы.

В соответствии со ст. 736 ГК РФ при сдаче работы заказчику подрядчик обязан сообщить ему о требованиях, которые необходимо соблюдать для эффективного и безопасного использования результата работы, а также о возможных для самого заказчика и других лиц последствиях несоблюдения соответствующих требований.

Таким образом, к существенным условиям договора подряда относятся условия о предмете и о сроке.

В соответствии с ч. 1 ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В соответствии с ч. 5 ст. 454 ГК РФ к отдельным видам договора купли-продажи (розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с ч. 2, 3 ст. 455 ГК РФ договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара.

Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

В соответствии с ч. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии с ч. 1 ст. 497 ГК РФ договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров (продажа товара по образцам).

Согласно п. 2 Правил продажи товаров по образцам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 21.07.1997 N 918 "Об утверждении Правил продажи товаров по образцам" (далее - Правила) продажа товаров по образцам - продажа товаров по договору розничной купли-продажи (далее именуется - договор), заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенными продавцом образцами товаров или их описаниями, содержащимися в каталогах, проспектах, буклетах, представленными в фотографиях и других информационных материалах, а также в рекламных объявлениях о продаже товаров.

Согласно п. 3 Правил при продаже товаров по образцам покупателю предоставляется возможность самостоятельно или с помощью продавца ознакомиться с демонстрируемыми образцами или предложенными описаниями товаров, выбрать и приобрести необходимые товары, передаваемые покупателю после их доставки в указанное им место, если иное не предусмотрено договором.

Согласно п. 4 Правил при продаже товаров по образцам продавец обязан предложить покупателю услуги по доставке товаров путем их пересылки почтовыми отправлениями или перевозки любыми видами транспорта, а также по подключению, наладке и пуску в эксплуатацию технически сложных товаров, которые по техническим требованиям не могут быть пущены в эксплуатацию без участия соответствующих специалистов.

Продавцом могут также предоставляться другие услуги при продаже товаров по образцам (по сборке, установке, подключению, наладке и сервисному обслуживанию товаров).

Согласно п. 13 Правил в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров.

Для ознакомления покупателей представляются образцы предлагаемых товаров всех артикулов, марок и разновидностей, комплектующих изделий и приборов, фурнитуры и других сопутствующих товаров.

Согласно п. 14 Правил образцы товаров, предлагаемых к продаже, должны быть выставлены в месте продажи в витринах, на прилавках, подиумах, стендах, специальных пультах, оборудование и размещение которых позволяет покупателям ознакомиться с товарами.

Согласно п. 18 Правил продавец должен осуществлять периодическое обновление выставленных образцов с учетом предупреждения потери их качества.

Согласно п. 30 Правил продавец обязан передать покупателю товар, который полностью соответствует его образцу или описанию, качество которого соответствует информации, представленной покупателю при заключении договора, а также информации, доведенной до его сведения при передаче товара (в техническом паспорте на товар, правилах его использования, на этикетке или ярлыке, прикрепленным к товару, на самом товаре или его упаковке либо другими способами, предусмотренными для отдельных видов товаров).

В соответствии с ч. 2, 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Исходя из указанных норм, суд считает, что разграничение между договором бытового подряда и договором купли продажи в ситуации, когда он является консенсуальным и заключается в отношении товара, который будет приобретен или создан продавцом в будущем, следует производить по предмету договора: по договору купли-продажи предметом договора является сам товар безотносительно того, будет он приобретен или создан самим продавцом и в результате каких действий продавца, а по договору подряда предметом договора являются как работы, так и результат этих работ, причем именно этих работ.

Из анализа представленных суду документов суд приходит к выводу, что стороны согласовывали предмет договора именно как изготовление товара по индивидуальным параметрам (работы) и передачу результата данных работ (доставка и установка окон), то есть предмет договора соответствует договору подряда. О данных фактах свидетельствуют, производство замеров оконных (дверных) проемов, потом составление индивидуальных чертежей (эскизов) окон (размеры, наличие или отсутствие открывающихся створок, наличие форточек и т.п.) с определением количества материалов и иных индивидуальных пожеланий заказчика, затем изготовление, доставка и установка изделий. Причем заказчик был заинтересован в установке именно заказанного им изделия, то есть в получении результата работ.

Таким образом, суд считает, что в соответствии с установленными обстоятельствами, поведением сторон договоров, заключенные договоры являются договорами бытового подряда. Для применения ЕНВД в данном случае не имеет значения тот факт, изготовлена ли продукция самостоятельно, либо с помощью услуг сторонних организаций.

Указанная правовая позиция суда соответствует судебной практике Высшего арбитражного суда выраженной в Постановлении Президиума от 29.03.2011 года № 14315/10, а также судебной практике ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.05.2012 года по делу №78-7525/2011.

Налоговому органу судом было предложено предоставить расчеты налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, соответствующих пени и налоговых санкций, начисленных в связи с неправомерным применением обществом ЕНВД.

Согласно представленных расчетов, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость составил 28 369 руб., за неуплату налога на прибыль организаций штрафа составил 79501 руб., налог на добавленную стоимость составил 376 024 руб., пени по налогу на добавленную стоимость составили 137 779 руб. 23 коп., налог на прибыль организаций составил 278759 руб., пени по налогу на прибыль организаций составили 182490 руб. 88 коп.

В соответствии с п. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что заявленные требования ООО «Зодчий» подлежат удовлетворению в части признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области о признании незаконным решения № 11-48/23 от 16.11.2011 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 28 369 руб., за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 79501 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 376 024 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 137 779 руб. 23 коп., налога на прибыль в сумме 278759 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 182490 руб. 88 коп., как не соответствующие ст. ст. 75, 122, ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части требований следует отказать.

В соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Согласно ст.101 Арбитражного процессуального кодекса РФ к судебным расходом относится государственная пошлина

Таким образом, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что ответчиком является государственный или муниципальный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании пп.1.1 п.1 ст.333.37 Налогового кодекса РФ, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов. Законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (письмо Высшего арбитражного суда РФ от 23.03.09г. №ВАС-СО3/УП-456).

В силу ст. 102, п. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст. 333.21 Налогового кодекса РФ, пункта 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.07г. № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» с налоговой инспекции в пользу заявителя подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 руб. 00 коп., из 2000 руб. за рассмотрение заявления о признании незаконным решения налогового органа, 2000 руб. за удовлетворенное судом заявление о принятии обеспечительных мер.

Руководствуясь статьями 110, 167,170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Решил:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области о признании незаконным решения № 11-48/23 от 16.11.2011 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 28 369 руб., за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 79501 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 376 024 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 137 779 руб. 23 коп., налога на прибыль в сумме 278759 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 182490 руб. 88 коп., как не соответствующие ст. ст. 75, 122, ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязать Межрайонную ИФНС России № 16 по Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Зодчий» расходы по уплате государственной пошлины в размере 4000 руб.

В неудовлетворенной части требований отменить обеспечительные меры принятые согласно определения от 12.03.2012 года по делу №А19-5125/2012.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в срок, в течении месяца со дня его принятия.

Судья О.В. Гаврилов