Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики в составе судьи Тебуевой З.Х., при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Чотчаевым Т.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Евроокна» (369009, КЧР, г. Черкесск, ул. Пятигорское шоссе, 14А; ИНН 0917003267, ОГРН 1060917027742) к обществу с ограниченной ответственностью фирме «Технология Экс» (369000, КЧР, г.Черкесск, ул.Октябрьская, 27; ОГРН 1020900509816, ИНН 0901006417) о взыскании задолженности и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Технология-Экс» к обществу с ограниченной ответственностью «Евроокна» о безвозмездном устранении недостатков работы,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора:

- ООО «МонолитСтройКонструкция» (369000, г. Черкесск, ул.Кавказская,19; ИНН 0917019348, ОГРН 111917003581),

при участии в судебном заседании:

от истца – Мамбетова О.М., доверенность от 16.03.2015 №2,

от ответчика – Чагаров Т.С-А., доверенность от 24.12.2015 р.№1-2087,

от третьего лица – Напсов Р.М., генеральный директор (паспорт),

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Евроокна» (далее-истец) обратилось в суд к обществу с ограниченной ответственностью фирме «Технология-Экс» (далее-ответчик) с исковыми требованиями:

- изменить договор на изготовление и установку изделий из алюминиевого профиля от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц и обязать ответчика подписать соглашение от 17.03.2014 №1 к договору от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц;

- взыскать с ответчика сумму основного долга по договору от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц в размере 1 795 560 рублей;

- взыскать с ответчика неустойку за просрочку выполненных работ за период с 27.09.2014 по 22.12.2014 в размере 781 068 рублей;

- взыскать с ответчика убытки в размере 824 091 рублей (л.д.7-9, т.1).

Свои требования истец мотивирует тем, что между сторонами заключен договор на изготовление и установку изделий из алюминиевого профиля от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц на сумму 1 270 000 рублей, между тем по просьбе ответчика истцом были выполнены дополнительные работы на общую сумму 525 560 рублей и письмом от 16.09.2014 в адрес ответчика направлено дополнительное соглашение к договору, которое ответчиком не подписано и выполненные работы не оплачены.

По мнению истца, сумма задолженности составляет 1 795 560 рублей, срок оплаты которой наступил 26.09.2014, в связи с чем за неисполнение обязательства по оплате выполненных работ подлежит начислению предусмотренная п. 7.1 договора неустойка в размере 0,5% за каждый день просрочки, в результате за период с 27.09.2014 по 23.12.2014 сумма неустойки составляет 781 068 рублей.

Также истец полагает, что у него возникли убытки в размере 824 091 рублей в связи с изменением ситуации на валютном рынке, так как истец по некоторым позициям материалов производит закупку у поставщиков по цене, установленной в долларах в пересчете на действующий курс рубля.

Ответчик в отзыве заявленные требования считает необоснованными, поскольку предварительного согласования дополнительных работ со стороны заказчика не было, самовольным проведением работ подрядчик нарушил условия договора и лишил права заказчика на отказ от проведения работ, что в силу ст. 709 Гражданского кодекса РФ является риском для подрядчика выполнить условия договора с сохранением права на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Ответчик отметил, что взятые на себя обязательства истец не выполнил, поскольку качество выполненных работ не соответствуют условиям договора, что дает право заказчику в порядке ст.723 Гражданского кодекса РФ на соразмерное уменьшение установленной за работу цены.

В обоснование заявленных возражений ответчиком представлены сравнительные расчеты по приложению к договору и фотоматериалы (л.д.73-91, т.1).

Ответчиком также заявлено встречное исковое требование о безвозмездном устранении истцом (подрядчиком) недостатков работы (л.д.97-98, т.1).

Ответчик настаивает, что подрядчик в установленные договором сроки (30 календарных дней с момента подписания договора) не выполнил предусмотренные договором работы. Так, по договору генерального подряда от 18.10.2011 строительный контроль над общестроительными работами ведет ООО «МонолитСтройКонструкция», которым в акте проверки выполненных работ от 26.03.2015 указаны недостатки работ, которые и ранее в качестве претензий направлялись истцу, однако последним не устранены.

По мнению ответчика, некачественно выполненные работы в силу положений ст.711 Гражданского кодекса РФ оплате не подлежат, в связи с чем истцу необходимо устранить выявленные актом проверки недостатки, привести выполненные работы в соответствие с требованиями договора от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц и передать выполненные работы по акту ответчику.

Первоначальные исковые требования приняты к рассмотрению определением суда от 11.02.2015, встречные исковые требования приняты определением суда от 06.05.2015 (л.д.1-3, 125-126, т.1).

Определением суда от 07.07.2015 назначена строительно-техническая экспертиза по определению объема, стоимости, качества выполненных подрядных работ, на разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли объем выполненных работ договору на изготовление и установку изделий из алюминиевого профиля № 55АЛ-13-Ю-Ц от 11.11.2013 и дополнительному соглашению №1; если нет, то какова разница и стоимость фактически выполненных работ, относительно к договорным объемам и размерам;

- соответствует ли качество фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Евроокна» работ по изготовлению и установки изделий из алюминиевого профиля требованиям технических регламентов, ГОСТстандартам, договору на изготовление и установку изделий из алюминиевого профиля № 55АЛ-13-Ю-Ц от 11.11.2013 и дополнительному соглашению №1 (в том числе непосредственно качество самих изготовленных окон и витражных конструкций); имеются ли отклонения от эскизов (приложение к договору) при изготовлении витражей; если да, то какова разница и повлекло ли уменьшение количества основного несущего элемента этой конструкции – алюминиевого профиля (стоек и ригелей) уменьшению устойчивости витражей и невозможности дальнейшей эксплуатации;

- в случае выявлении недостатков выполненных работ, указать их перечень и стоимость их устранения, принимая во внимание сроки выполненных работ в августе месяце 2014 года.

Этим же определением суда производство по делу приостановлено до окончания проведения экспертизы, Пятигорский филиал Федерального бюджетного учреждения «Северо-Кавказский региональный центр судебной экспертизы» обязывался представить результаты экспертизы в суд до 07.10.2015 (л.д.162-165, т.1).

В период приостановления производства по делу, распоряжением председателя судебной коллегии (судебного состава) по рассмотрению споров, возникающих из гражданских и иных правоотношений от 12.08.2015 №16, дело передано на рассмотрение судьи Тебуевой З.Х. (л.д.173, т.1).

Экспертным учреждением безосновательно были нарушены сроки проведения экспертизы, на что указано в определении суда от 23.10.2015, впоследствии по ходатайству экспертного учреждения, в отсутствие возражений сторон спора, срок проведения экспертизы дважды продлевался, что следует из определений суда от 28.10.2015 и от 25.12.2015 (л.д.1-9, 38-40, 54-56, т.2).

Вместе с тем, в нарушение установленных судом сроков, заключение судебной экспертизы поступило в суд 08.02.2016 (л.д.64-118, т.2).

Определением суда от 08.02.2016 производство по делу возобновлено, стороны обязались дополнить исковые требования и возражения с учетом результатов проведённой экспертизы (л.д.119-120, т.2).

После возобновления производства по делу, истец представил отзыв на встречное исковое заявление, согласно которому в его удовлетворении просит отказать, ссылаясь на то, что по взаимной договоренности ответчик выразил согласие на проведение дополнительных работ, однако впоследствии не согласился с объёмом и стоимостью данных работ.

По мнению истца, заключением эксперта подтверждается выполнение всего объема работ, перечисленные дефекты, которые обнаружены при проведении натурных исследований не содержат выводов, что они возникли в результате некачественного выполнения работ истцом и находятся в причинно-следственной связи с виной истца (л.д.8-9, т.3).

Кроме того, истцом заявлением от 29.03.2016 уточнены исковые требования, согласно которым просит:

- взыскать с ответчика сумму основного долга в размере 1 795 560 рублей;

- взыскать с ответчика неустойку за просрочку выполненных работ за период с 27.09.2014 по 31.03.2016 в размере 4 955 745 рублей;

- взыскать с ответчика убытки в виде упущенной выгоды размере 551 824 рублей (л.д.27-30, т.3).

В связи возникшими у ответчика вопросами к экспертам относительно проведенной судебно-технической экспертизы, определением суда от 01.03.2016 эксперты были вызваны для дачи пояснений (л.д.17-20, т.3).

В судебном заседании 31.03.2016 экспертами были даны пояснения на вопросы представителей сторон, а также были представлены письменные пояснения по предварительно сформулированным ответчиком вопросам (л.д.81-84, 94-97, т.3).

Определением суда от 31.03.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ООО «МонолитСтройКонструкция», поскольку с указанным обществом заключен договор подряда на строительство многоквартирного жилого дома со встроено-пристроенными помещениями по адресу: г. Черкесск, ул. Октябрьская, 27.

В отзыве на исковое заявление третье лицо в удовлетворении иска просит отказать, ссылаясь на следующие обстоятельства.

Срок выполнения работ по договору от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц составлял 30 дней, тогда как проект дополнительного соглашения был направлен письмом от 16.09.2014, что является грубым нарушением сроков выполнения работ, при этом истцом нарушены условия договора, согласно которым дополнительные работы и их стоимость согласовываются сторонами и оформляются путем подписания дополнительного соглашения, которое с момента подписания только является неотъемлемой частью договора и дополнительные работы должны быть оплачены заказчиком предварительно в полном объеме.

В нарушение условий договора и положений ст.743 Гражданского кодекса РФ истец несет риски выполнения дополнительных работ без согласия заказчика.

По мнению третьего лица, указанные в договоре виды работ: замеры проемов, составление эскизов по габаритным размерам, конфигурации и типу открывания истцом выполнены ненадлежащим образом, вследствие чего у истца и возникла необходимость проведения спорных дополнительных работ.

Самостоятельное изменение конфигураций установленных конструкций от договорных соглашений - уменьшение количества основных несущих элементов, что подтверждено заключением судебной экспертизы, не было подкреплено расчетами истца на сохранение несущей способности и расчетов на деформацию установленных конструкций, что не гарантировало обеспечение устойчивости и безопасности дальнейшей эксплуатации. К тому же уменьшение количества стоек и ригелей явно привело к снижению себестоимости выполненных работ, поскольку стоимость алюминия несоразмерно выше по отношению к стоимости стекла.

Третье лицо также отметило, что является грубейшим нарушением установление витражей с категорически недопустимыми перепадами отметок низа витражей в уровне 1-го этажа, что привело к невозможности выполнения полов коммерческих помещений, поскольку при устройстве полов часть витражей окажется ниже уровня полов.

Об указанных в экспертном заключении недостатках, обнаруженных ранее и третьим лицом, истец неоднократно предупреждался претензионными письмами, однако нарушения по качеству выполненных работ не устранены, работы в установленном порядке заказчиком не приняты, в связи с чем оплата произведена быть не может.

Вместе с тем, третье лицо в отзыве выразило несогласие с результатами проведенной экспертизы, поскольку эксперты неоднократно в заключении ссылаются на дополнительное соглашение №1, которое заказчиком не подписано и не принято, а также на не подписанную заказчиком товарную накладную от 01.08.2014 (л.д.117-124, т.3).

Ответчик в дополнениях к отзыву возражал в удовлетворении уточненных требований истца, ссылаясь на то, что истец, апеллируя п. 7.1 договора начисляет неустойку на якобы сумму задолженности в размере 1 795 560 рублей за период с 27.09.2014 по 31.03.2016, тогда как цена по договору составляет 1 270 000 рублей и оплата стоимости изделий и работ может быть оплачена в течение 3-х дней с даты подписания акта выполненных работ, а поскольку акт до настоящего времени не подписан, работы выполнены не качественно и не могут быть приняты, указанные требования безосновательны.

Кроме того, ответчик указывает, что в связи с недоустановлением алюминиевых конструкций за счет их замещения стеклом, а также невыполнением стыков стеклопакетов, снижение стоимости затрат исполнителем относительно цены договора составляет 20%.

Также ответчик отметил, что до настоящего времени истцом не представлена исполнительная документация: акты на скрытые работы, сертификаты качества на применённые материалы, паспорта на изделия, исполнительные схемы, свидетельство о допуске к видам работ (СРО), акты выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3).

По мнению ответчика, в отсутствие вышеуказанных документов, а также подтверждения несущей способности конструкций, без устранения выявленных дефектов, которые ограничивают возможность прокладки полов и проведения отделочных работ для использования помещений по назначению, истец не вправе требовать взыскания долга, пени и убытков, напротив ответчик с начала 2014 года несет убытки в связи с невозможностью использования коммерческой недвижимости (л.д.136-141, т.3).

Определением суда от 15.08.2016 по ходатайству ответчика, учитывая отсутствие в достаточной степени мотивированной исследовательской части, а также объективную сложность восприятия содержания заключения экспертов, которое не было устранено в процессе опроса экспертов, назначена повторная судебная экспертиза (л.д.88-93, т.4).

Проведение экспертизы поручено ООО Ставропольское краевое специализированное экспертное учреждение СУДЕБНАЯ ЭКСПЕРТИЗА «ГлавЭксперт», на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли объем фактически выполненных работ договору на изготовление и установку изделий из алюминиевого профиля №55АЛ-13-Ю-Ц от 11.11.2013? произведены ли дополнительные работы, если да, то определить объем и стоимость фактически выполненных дополнительных работ?

- имеются ли отклонения от эскизов (приложение к договору) при изготовлении витражей, насколько уменьшилось количество стоек и ригелей и уменьшение количества ригелей и стоек в витражах насколько уменьшает их стоимость от цены, указанной в договоре на изготовление и установку изделий из алюминиевого профиля №55АЛ-13-Ю-Ц от 11.11.2013?

- соответствует ли качество фактически выполненных работ по изготовлению и установке изделий из алюминиевого профиля требованиям технических регламентов, СП ГОСТстандартам, договору на изготовление и установку изделий из алюминиевого профиля №55АЛ-13-Ю-Ц от 11.11.2013 (в том числе непосредственно качество самих изготовленных окон и витражных конструкций); отклонение от эскизов (приложение к договору) при изготовлении витражей повлекло ли уменьшение количества основного несущего элемента этой конструкции - алюминиевого профиля (стоек и ригелей) уменьшению устойчивости витражей и возможности дальнейшей эксплуатации, расчетным путем определить несущую способность и устойчивость конструкции для обеспечения безопасной эксплуатации объекта согласно СП 20.13330.2011?

- в случае выявления недостатков выполненных работ, указать их перечень, каким образом недостатки нужно будет устранять (способ и порядок устранения) и стоимость их устранения, принимая во внимание сроки выполнения работ в августе месяце 2014 года, и какова стоимость их устранения на дату составления экспертного заключения?

Заключение эксперта поступило в суд 28.11.2016 (л.д.9-132, т.5).

По ходатайству истца, в связи с наличием сомнений в обоснованности по существу содержания экспертного заключения, определением суда от 20.12.2016 эксперт Ливадный А.М. был вызван в судебное заседание для дачи пояснений и опрошен в судебном заседании 26.01.2017 (л.д.147-148, аудиозапись судебного заседания 26.01.2017, т.5).

Ответчиком по результатам проведения повторной судебной экспертизы уточнены встречные исковые требования, согласно которым ответчик просит обязать истца в течение 30 дней с момента вступления в законную силу решения суда безвозмездно устранить следующие недостатки выполненных работ при монтаже витражных конструкций и дверей помещений многоэтажного жилого дома по адресу: КЧР, г.Черкесск, ул. Октябрьская №27а по договору от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц, указанные в заключении эксперта от 21.11.2016 №132/16:

- выполнить комплект рабочих чертежей (раздел КМД), необходимых для строительства витражных конструкций объекта,

- выполнить инженерные работы по разработке проекта производства работ, определяющего технологию, организацию производственных процессов по возведению ограждающих светопрозрачных металлических конструкций из алюминиевого профиля, контролю качества и приёмке выполненных работ, с привязкой к конструкторскому (проектному) решению, отраженному на листах 22 и 48 проекта 175.781.11-1-КЖ (по представленной по запросу эксперта документации строительства),

- при производстве работ привлечь строительную организацию, имеющую достаточный опыт строительно-монтажных работ, имеющую допуск от СРО для осуществления работ по строительству в соответствии с требованиями Градостроительного кодекса РФ от 29.12.2004 №190-ФЗ (с изменениями и дополнениями) в части требований Главы 6 «Архитектурно-строительное проектирование, строительство, реконструкция объектов капитального строительства» (ст.ст.47-55), а также приказа Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 №624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства", в части монтажа металлических конструкций,

- выполнить полный демонтаж фактически выполненных конструкций на момент проведения экспертизы,

- внести уточнения в графические требования заказа по договору от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц с учетом конструкторских решений проекта 175.781.11-1-АР и КЖ, а также внести уточнение в состав и комплектацию поставляемого оборудования автоматики входных дверей,

- выполнить строительно-монтажные работы по устройству ограждающих светопрозрачных металлических конструкций из алюминиевого профиля 1 и 2 этажей жилого дома со встроено-пристроенными помещениями, расположенного по адресу КЧР, г.Черкесск, ул. Октябрьская №27А,

- выполнить элементы пуско-наладочных работ в створных элементах: входные двери автоматического открывания-закрывания,

- передать выполненные работы ответчику с приложением исполнительной документации указанной в заключении эксперта (л.д.13-19, т.6).

В судебном заседании представитель истца с уточненными требованиями ответчика не согласился, просил отказать в удовлетворении встречного искового заявления.

Представители ответчика и третьего лица просили отказать в удовлетворении уточнённых исковых требований в полном объеме по доводам, изложенным в отзывах на исковое заявление.

В судебном заседании 26.01.2017 в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ объявлен перерыв до 01.02.2017.

В судебное заседание после перерыва 01.02.2017 явился представитель истца, в судебном заседании поддержал уточненные требования, просил приобщить к материалам дела выступление в судебных прениях в письменном виде.

Ходатайство представителя истца удовлетворено.

Исследовав фактические обстоятельства дела, изучив доводы сторон и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Согласно договору на изготовление и установку изделий из алюминиевого профиля от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц, заключенному между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик), исполнитель обязуется передать заказчику изделия из алюминиевого профиля в количестве 13 штук и выполнить работы по установке изделий в количестве 13 штук в места, определяемые заказчиком, а заказчик обязуется оплатить сумму, обусловленную настоящим договором, создать все условия для выполнения работ по установке изделий и принять их результат (л.д.12-15, т.1).

В силу пункта 1.2 договора заказчик по своему усмотрению определяет нижеперечисленные сопутствующие основному обязательству виды работ, которые выполняет исполнитель. Решение заказчика выражается в указании «выполняет» или «не выполняет»:

№п/п

перечень работ

отметка о выполнении (выполняет или не выполняет)

Замеры проемов (предполагаемых мест конструкций)

выполняет

Составление эскизов по габаритным размерам, конфигурации и типу открывания

выполняет

Доставка изделий заказчику

выполняет

Установка изделий с заделкой примыканий изделий к стеновым конструкциям монтажной пеной

выполняет

Демонтаж изделий без сохранения конструкций

не выполняет

Устройство монтажного шва с применением уплотнительных и гидроизоляционных лент (наружный водоизоляционный слой, внутренний пароизоляционный слой)

не выполняет

Отделка внутренних откосов пластиковыми материалами при условии соответствия уровня стеновых конструкций

не выполняет

Отделка внешних откосов пластиковыми материалами при условии соответствия уровня стеновых конструкций

не выполняет

В соответствии с п.1.3 договора исполнитель в рамках договора не выполняет нижеперечисленные виды работ:

- дальнейшую обработку стыков (удаление излишек монтажной пены, косметическую затирку швов);

- вывоз демонтированных изделий и продуктов разрушения стен и откосов с объекта;

- отделку откосов с применением сыпучих строительных материалов;

- демонтаж металлических конструкций и с сохранением ранее установленных изделий.

Исполнитель обязуется изготовить и передать изделия: витражи ЭК-50 - 9 шт., двери ТПТ-65 - 2 шт., входные двери с автоматикой - 2 шт. в ассортименте, объемах, наименовании, конструктивных особенностях, цветовому решению с фурнитурой и дополнительной комплектацией готовых изделий, согласованной заказчиком и указанных в эскизах, подписанных сторонами и являющихся неотъемлемой частью договора (п. 1.4 договора).

Согласно п.1.5 договора эскизы, оформленные в соответствии с п.1.2 договора, называются «Заказом» (л.д.17-32, т.2).

Общая стоимость изделий и работ, выполняемых по настоящему договору, составляет 1 270 000 рублей, оплачиваемых заказчиком в размере 100% в течение 3-х дней с момента подписания акта выполненных работ на основании счета на оплату исполнителя (п.п.2.2-2.3. договора).

В соответствии с п.2.5 договора стоимость работ, определяемых договором, может быть изменена по соглашению сторон, которое оформляется в письменном виде дополнительным соглашением, являющимся неотъемлемой частью договора. Дополнительные работы, не связанные с исполнением основного обязательства по договору и их стоимость согласовываются сторонами и оформляются путем дополнительного соглашения, которое с момента подписания является неотъемлемой частью договора. Затраты, которые исполнитель должен понести в связи с выполнением дополнительных работ предварительно оплачиваются заказчиком в полном объеме.

Выполнение работ начинается с даты подписания договора, срок их составляет 30 календарных дней с момента начала выполнения работ (п.п.3.1 и 3.2 договора).

Согласно п.п.4.2 и 4.3 договора по результатам работ оформляется акт приемки-передачи выполненных работ, который подписывается сторонами, перед подписанием акта заказчик должен осмотреть результат работ и при обнаружении им явных недостатков, немедленно заявить об этом исполнителю для того, чтобы эти недостатки были оговорены в акте.

При отказе заказчика от подписания акта, заказчик обязан указать причины отказа, при уклонении заказчика от принятия выполненного этапа работ по причинам, не связанным с исполнением обязательства исполнителя по договору, выполненные работы считаются принятыми (п.4.4 договора).

В силу п.7.1 договора в случае нарушения сроков оплаты изделий, предусмотренных настоящим договором, заказчик выплачивает исполнителю пеню в размере 0,5% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Письмом от 16.09.2014 №106 истец информировал ответчика, что в ходе исполнения настоящего договора в связи с изменившимися внешними сопутствующими обстоятельствами (строительство многоквартирного жилого дома) между сторонами была достигнута взаимная договоренность об увеличении объема изготовляемых изделий, в связи с чем направляется для подписания в 7-дневный срок дополнительное соглашение к договору подряда №1 от 17.03.2014 №55АЛ-13-Ю-Ц, учитывающее изменение объема работ, товарная накладная на готовые изделия, акт выполненных работ на установку готовых изделий (л.д.16, 55-59, т.1).

Согласно представленному истцом в материалы дела дополнительному соглашению №1 без даты, руководствуясь п.2.5 и 2.6 договора подряда стороны пришли к соглашению о внесении изменений в договор, поскольку исполнитель выполнил нижеперечисленные дополнительные работы, согласованные с заказчиком:

наименование работ

кол-во

ед.изм

цена за ед.

сумма

Изготовление и установка тамбуров №1-2

кв.м

6000

240000

Изготовление и установка дверей

шт

19800

39600

Демонтаж витражей фасада в месте газовой трубы

8,8

кв.м

1000

8800

Изготовление и установка витражей фасада в месте установки газовой трубы

8,8

кв.м

5000

44000

Демонтаж секций - 4шт (для тамбура №2)

17,66

кв.м

1000

17660

Изготовление и установка секций - 4шт (для тамбура №2)

17,66

кв.м

5000

88300

Герметизация и отделка наружных швов

109

пм

800

87200

Итого

525 560 рублей

Пунктами 3 и 4 дополнительного соглашения установлена стоимость заказа с учетом изменений 1 795 560 рублей, разница в стоимости исполнения заказа в размере 525 560 рублей подлежит доплате заказчиком в момент подписания настоящего соглашения.

Согласно пункту 5 дополнительного соглашения остальные пункты договора действуют в прежней редакции.

Настоящее дополнительное соглашение является неотъемлемой частью договора от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц и вступает в силу с момента подписания сторонами (п.7 дополнительного соглашения) (л.д.55, т.1).

Из обстоятельств дела следует и не отрицается сторонами, что дополнительное соглашение №1, товарная накладная от 01.08.2014 и акт приема-передачи от 01.08.2014, фактически полученные ответчиком 16.09.2014 (штамп вх.корреспонденции на письме от 16.09.2014 №106), ответчиком не подписаны.

В ответ на указанное письмо ответчик письмом от 23.09.2014 №79 (получено истцом 24.09.2014) сообщил, что истцом до настоящего времени не защищены и не оформлены соответствующим образом определенные договором объемы, в связи с чем в 5-дневный срок просил направить представителя и в случае выявления дополнительных объемов работ их объем и стоимость будут оформлены актом для заключения дополнительного соглашения. Также указано на срыв истцом сроков выполнения работ на 270 дней и рекомендации ускорить сроки сдачи объема работ (л.д.103, т.1).

Кроме того, письмом от 01.10.2014 №80 ответчик, ссылаясь на письмо истца от 26.09.2014 №110, указал, что по условиям договора сдача исполнителем и приемка заказчиком результата работ осуществляется уполномоченными лицами на месте выполнения работ, однако в назначенное время выполненные работы заказчиком не приняты, поскольку имеются претензии по качеству работ, однако указанные претензии представителем исполнителя не приняты, в связи с чем заказчик не несет ответственности за нарушение сроков приема-передачи выполненных работ (л.д.105, т.1).

Также ответчик направил истцу претензию от 01.10.2014 №81, согласно которой требовал от исполнителя в срок до 15.10.2014 надлежащим образом исполнить свои обязательства по договору и представить письменный отчет обо всех выполненных работах на объекте на момент получения претензии, в противном случае заказчик откажется от исполнения договора и будет в судебном порядке просить соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ и взыскать убытки, связанные с несвоевременным вводом в эксплуатацию объекта ввиду нарушения исполнителем сроков выполнения работ (л.д.106-107, т.1).

Ответчик в письме от 10.10.2014 №84 с приложением исполнительной схемы направил замечания по качеству изготовления и демонтажа алюминиевых витражных конструкций с предложением их устранить: не закрыты металлические стойки тамбуров в местах №№1-4 согласно приложенной схеме, отсутствуют вторые пары болтов для крепления стоек к конструкциям, некачественно смонтированы уплотняющие прокладки между конструкциями стоек и стеклопакетами, места стыковки вертикальных и горизонтальных профилей выполнены со смещениями и зазорами (более 0,6 см), узлы №5 и №6 примыкания витражей тамбура с витражами по оси-1 и по оси - А выполнены не по проекту, витражи в горизонте находятся на разных уровнях от нулевой отметки (перепад до 40 мм) (л.д.14-15, т.3; л.д.137-138, т.5).

Ссылаясь на письмо истца от 17.10.2014 №128, ответчик письмом от 06.11.2014 №95 указал, что неоднократные ссылки истца на устные указания заказчика не имеют основания, представители исполнителя были ознакомлены с проектом, на основании чего и приступили к работе, однако работы проведены с недостатками и до настоящего времени не устранены (л.д.104, т.1).

10.11.2014 истец направил в адрес ответчика претензию №136 об оплате выполненных работ в сумме 1 795 560 рублей в связи с неподписанием направленного ответчику акта выполненных работ от 01.08.2014, а также уведомил об увеличении общей стоимости выполненных работ на 21,6% от первоначальной в связи с резким повышением курса евро, в связи с чем задолженность составила 2 183 400 рублей. Также со ссылкой на п.7.1 договора подряда начислил неустойку в размере 491 265 рублей на задолженность в размере 2 183 400 рублей за период с 23.09.2014, так как в это день истек срок подписания документов, установленных письмом от 16.09.2014 №106 (л.д.18-19, т.1).

Ответчик в письме от 24.11.2014 №100 указал, что в рамках заключенного договора подряда готов произвести оплату в размере 1 270 000 рублей, между тем признавая факт увеличения объема работ отметил наличие претензий по стоимости возникших дополнительных работ, поскольку увеличение стоимости работ явно несоразмерно их количеству даже относительно общей площади остекления. В связи с чем, просил представить подробную обоснованную смету и для окончательного принятия работ устранить выявленные недостатки, перечень которых ранее был указан в письме. Ответчик выразил готовность оплатить выполненные работы при выполнении вышеуказанных условий истцом, назначив для работы совместную комиссию (л.д.17, т.1).

Неурегулирование возникших разногласий в досудебном порядке явилось основанием для обращения сторон в арбитражный суд с исками.

Проанализировав содержание заключенного сторонами договора на изготовление и установку изделий из алюминиевого профиля от 11.11.2013, суд приходит к выводу о том, что он представляет собой смешанный договор, содержащий элементы договора подряда и договора поставки, предмет сделки представляет собой комплекс мероприятий по изготовлению и поставке изделий из алюминиевого профиля, а также монтажных работ по их установке.

Между сторонами сложились отношения, регулируемые нормами параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса РФ (поставка товаров) и главы 37 названного Кодекса (подряд).

По правилам пункта 3 статьи 421 Гражданского кодекса РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В соответствии со ст. 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу п. 1 ст. 486, п. 1 ст. 516 Гражданского кодекса РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Кодексом или договором и не вытекает из существа обязательства; покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 Гражданского кодекса РФ).

Из части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ следует, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, в рассматриваемом случае истец должен доказать факт получения товара ответчиком и производства работ по их монтажу, наличие и размер задолженности, а ответчик - факт своевременной и полной оплаты полученного товара и произведенных работ.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Судом установлено, что срок выполнения работ по изготовлению и установке изделий из алюминиевого профиля по договору от 11.11.2013 составлял 30 календарных дней с даты подписания договора, однако в установленный срок истец свои обязательства не выполнил.

Как следует из материалов дела, предложение о заключении дополнительного соглашения в связи с увеличением объема изготовляемых изделий направлено ответчику лишь 16.09.2014, спустя 10 месяцев с даты заключения договора, при этом истцом не представлено каких-либо допустимых доказательств, подтверждающих предварительное согласование проведения дополнительных работ, повлекших изменение объема изделий и работ.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Вместе с тем, пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ. Следовательно, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Согласно статьям 720 и 711 Гражданского кодекса РФ заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

Первое подтвержденное обращение истца (подрядчика) о необходимости сдачи работ датировано письмом от 16.09.2014 и материалами дела подтверждается, что начиная с указанной даты ответчик (заказчик) неоднократно указывал истцу на наличие многочисленных недостатков и дефектов, без устранения которых работы не могут быть приняты, поскольку невозможно приступить к следующему этапу работ (настил полов).

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Суд, оценив представленные в материалы дела доказательства, приходит к выводу, что представленный истцом акт приема-передачи, датированный 01.08.2014, по своей форме и содержанию не соответствует унифицированной форме первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденной постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 №100, а также признает уважительными мотивы отказа заказчика от его подписания (л.д.58, т.1).

Приходя к такому выводу, судом принимается во внимание следующее.

Из обстоятельств дела следует, что по договору генерального подряда от 18.10.2011 на строительство многоэтажного дома с встроенно-пристроенными помещениями по адресу: г. Черкесск, ул. Октябрьская, 27, заключенного между ответчиком (заказчик) и ООО «МонолитСтройКонструкция» (генеральный подрядчик), генеральный подрядчик обязуется в соответствии с проектно-сметной документацией осуществить организацию работ, а также строительный контроль над общестроительными работами по строительству объекта (л.д.109-118, т.1).

Согласно акту проверки выполненных работ от 26.03.2015 №14, подготовленному ООО «МонолитСтройКонструкция», работы по договору от 11.11.2013 выполнены с многочисленными недостатками, их перечень приведен в акте и рекомендовано для принятия выполненных работ устранить выявленные недостатки, а также подрядчику необходимо представить акт о приемке выполненных работ формы КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и необходимую документацию, подтверждающую качество выполненных работ и примененных материалов и конструкций (л.д.101-102, т.1).

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ установлена в статье 723 Гражданского кодекса РФ, в силу пункта 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса РФ).

По правилам пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В заключении строительно-технической экспертизы от 05.02.2016, проведенной Пятигорским филиалом Федерального бюджетного учреждения «Северо-Кавказский региональный центр судебной экспертизы», указано, что исполнителем были выполнены дополнительные работы, не предусмотренные договором (л.д.64-118, т.2).

Так, на листе 8 заключения эксперты перечисляют фактически выполненные работы, из чего следует вывод, что договору соответствуют лишь работы по изготовлению, поставке и установке 2-х входных дверей с автоматикой раздвижных, остальные работы проведены частично с отклонением от договорных условий, и в части - вовсе не предусмотренные договором, так как эксперт ссылается, что это работы, предусмотренные дополнительным соглашением.

Между тем, результаты указанной судебной экспертизы не отвечали той цели, ради которой была проведена экспертиза, необходимо было установить какой объем работ по договору был выполнен и какова разница с фактически выполненными работами относительно к договорным. Однако вопрос №1 экспертом был воспринят таким образом, что экспертом был дан ответ относительно проведенных работ на основании договора, а также дополнительного соглашения №1 и составленного на основании дополнительного соглашения товарной накладной от 01.08.2014, которые не подписаны заказчиком и оспариваются им.

Кроме всего, в той части вопроса №2, где необходимо было дать ответ, имеются ли отклонения от эскизов (приложение к договору) при изготовлении витражей; если да, то какова разница и повлекло ли уменьшение количества основного несущего элемента этой конструкции – алюминиевого профиля (стоек и ригелей) уменьшению устойчивости витражей и невозможности дальнейшей эксплуатации, эксперт, констатируя изменение формата стеклопакетов (витражей) в результате уменьшения количества горизонтальных ригелей и изменения расстояния между стойками, тем не менее не дал утвердительного положительного или отрицательного ответа, а отметил, что указанное обстоятельство не влечет за собой увеличение толщины стекла (4 мм) существующих стеклопакетов.

Суд, учитывая отсутствие в достаточной степени мотивированной исследовательской части, а также объективную сложность восприятия содержания заключения эксперта, которое не было устранено в процессе опроса экспертов, пришел к выводу о наличии оснований для назначения повторной судебной экспертизы в силу ч. 2 ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Проведение повторной экспертизы было поручено ООО Ставропольское краевое специализированное экспертное учреждение СУДЕБНАЯ ЭКСПЕРТИЗА «ГлавЭксперт», предложенным экспертным учреждением экспертам Каратаевой Любови Николаевне, Шеховцовой Зинаиде Стефановне, Ливадному Александру Михайловичу (одному или группе экспертов).

В целях исключения неоднозначного понимания поставленных перед экспертом вопросов, судом из содержания вопросов исключены ссылки на спорные документы и на разрешение эксперта были поставлены вопросы о соответствии объемов фактически выполненных работ договору на изготовление и установку изделий из алюминиевого профиля №55АЛ-13-Ю-Ц от 11.11.2013 и произведены ли дополнительные работы, если да, то определить объем и стоимость фактически выполненных дополнительных работ (вопрос №1), а также заданы следующие вопросы:

Согласно заключению ООО Ставропольское краевое специализированное экспертное учреждение СУДЕБНАЯ ЭКСПЕРТИЗА «ГлавЭксперт» от 21.11.2016 №132/16, вопросы экспертом объединены, так как требуют одного исследования.

В таблице №3 заключения экспертизы приведен перечень из 33-х пунктов несоответствий с определением характеристик соответствия фактического конструктивного исполнения ограждающих светопрозрачных металлических конструкций из алюминиевого профиля, включая створные элементы: входные двери распашные и автоматического открывания-закрывания требованиям технических регламентов, СП, ГОСТам, договору на изготовление и установку изделий из алюминиевого профиля от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц на момент экспертизы (л.д.53-69, т.5).

Эксперт характеристики дефектов (по 7-ми пунктам из 33-х) признал значительными и неустранимыми, в результате которых усматривается угроза жизни и здоровью, кроме того в примечании к п.7 отмечено значительное препятствие в устройстве чистых полов в помещениях 1-го этажа, поскольку толщина проектных полов составляет 92 мм, а фактическое высотное положение в горизонтальной плоскости обеспечено на 26 мм.

По первому вопросу согласно заключению эксперта объем фактически выполненных строительно-монтажных работ по монтажу ограждающих светопрозрачных металлических конструкций из алюминиевого профиля не соответствует графическим требованиям заказа по договору №55АЛ-13-Ю-Ц. Определить стоимость фактически выполненных дополнительных работ на момент проведения экспертизы не представляется возможным из-за отсутствия данных в материалах дела и представленных по запросу документов, стоимости элементов ограждающих светопрозрачных металлических конструкций из алюминиевого профиля по договору от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц, включая стоимость их изготовления.

По второму вопросу определено значительное отклонение от эскизов по договору от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц фактически выполненных витражей на объекте «многоэтажный жилой дом со встроено-пристроенными помещениями, расположенного по адресу КЧР, г.Черкесск, ул. Октябрьская №27а». Фактическая конфигурация и количественные параметры не соответствуют эскизам по договору от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц. Не представляется возможным определить насколько стоимость фактического количества ригелей и стоек в витражах меньше стоимости (цены), указанной в договоре от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц из-за отсутствия в материалах дела и в представленных по запросу документов данных о стоимости примененных материалов, комплектующих и элементов, включая стоимость их изготовления.

По третьему вопросу, качество монтажа и фактическое состояние ограждающих металлических светопрозрачных конструкций из алюминиевого профиля: витражи и створные элементы (входные двери распашные и оборудование автоматического открывания-закрывания) по договору от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц не соответствует основным требованиям технических регламентов, сводов правил, национальным стандартам: Качество фактически выполненных строительно-монтажных работ по установке изделий из алюминиевого профиля не соответствует требованиям заказа по договору от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц, а также требованиям технических регламентов, сводов правил, национальным стандартам. Витражные конструкции многоэтажного жилого дома по адресу КЧР, г.Черкесск, ул. Октябрьская №27а находятся в ограниченно работоспособном состоянии, дальнейшая эксплуатация витражных конструкций не допустима, при сейсмическом воздействии витражная конструкция в уровне первого этажа допускает возможность разрушения вплоть до обрушения, а также угрозу жизни и здоровью при передвижении внутри и около здания.

По четвертому вопросу приведен перечень недостатков выполненных работ при монтаже витражных конструкций многоэтажного жилого дома по адресу: КЧР, г.Черкесск, ул. Октябрьская, 27, определенных в ходе инструментального обследования:

1) фактические параметры витражных конструкций многоэтажного жилого дома не соответствуют основным нормативным требованиям ст.7 ФЗ-384 «Технического регламента о безопасности зданий и сооружений», в части надежности, прочности и устойчивости;

2) фактическое состояние металлических конструкций из алюминиевого профиля в уровне 1 и 2 этажей многоэтажного жилого дома со встроено-пристроенными помещениями, расположенного по адресу КЧР, г. Черкесск, ул. Октябрьская №27а, по договору от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц, не обеспечено мероприятиями, определяющими устойчивость и пространственную неизменность витражей в целом и его элементов;

3) конструктивные и планировочные элементы ограждающих светопрозрачных металлических конструкций из алюминиевого профиля, смонтированных в уровне 1-го этажа, не обеспечивают регламентированные требования и нормы по обеспечению уровня сейсмостойкости сооружений: через витраж 0К1-2ф проходит деформационный шов, что допускает при сейсмическом воздействии - разрушение в результате сверхнормативных перемещений конструкции и выхода из защемления стеклопакетов, в зоне местоположения деформационного шва в осях «1/3-5/6» строительных конструкций 1-го и 2-го этажей, вплоть до прогрессирующего обрушения конструкции в зоне на всю высоту конструкции = до 4,5 метра, с угрозой прогрессирующего воздействия на сети газораспределения многоэтажного жилого дома (фото 1.3.), что не обеспечивает их необходимыми по условиями безопасности на прочность, устойчивость и герметичность, что в свою очередь допускает угрозу жизни и здоровью жильцов многоэтажного жилого дома;

4) фактическое положение смонтированных конструкций отметок горизонтального уровня витражей (нижний ригель) значительно не соответствуют допустимым предельным отклонениям, установка которых предусмотрена в одной плоскости по отношению к нормативно допустимому. Усматривается значительное препятствие в устройстве чистых полов в помещениях 1-го этажа (лист 20 проекта 175.781.11-1- АР), в устройстве чистых полов в помещениях 1-го этажа толщина полов составляет 92мм. Расстояние в верхней точке от низа ригеля нижнего до железобетонной плиты составляет 60мм - абсолютная расчетная отметка. Расстояние в нижней точке от низа ригеля нижнего до отметки «±0.000» - абсолютная расчетная отметка составляет 26 мм;

5) провисание открывающихся элементов в собранном изделии - двери входные, превышает нормативно допустимые. Запирающие приборы дверей на петлях не обеспечивают надежное закрывание открывающихся элементов изделий. Открывание и закрывание происходит не плавно - с заеданиями. Конструкция запирающих приборов и петель дверей не обеспечивает плотный и равномерный обжим по всему контуру уплотнения в притворах - двери не герметичны. Усматривается наличие следов проникновения наружного воздуха и влаги: пыль на внутренних поверхностях профилей по периметру. Нормальная эксплуатация входных дверей не обеспечена;

6) конструкции запирающих механизмов дверей с автоматикой не обеспечены электрическими приборами автоматики. Двери находятся в нерабочем состоянии;

7) монтажные швы многоэтажного жилого дома выполнены с образованием сквозных трещин, допускают неорганизованную фильтрацию наружного воздуха через сквозные щели. Теплоизоляционный материал центрального слоя монтажного шва выполнен с пустотами и разрывами, имеет неустойчивый характер заполнения. Устройств водонепроницаемости наружного слоя монтажного шва - не обнаружено. Допустимо неорганизованное проникновение влаги от ливнестоков;

8) прочность и устойчивость раскрепления несущих элементов ограждающих светопрозрачных металлических конструкций из алюминиевого профиля, в местах крепления не обеспечена:

- отсутствуют анкерные болты крепления в верхних упорах металлических конструкций из алюминиевого профиля в уровне первого этажа - тамбуры,

- не выполнен прижим пластин верхних упоров к бетонным поверхностям в уровне первого этажа в осях 1-Б/Г,

- анкерные болты не обеспечены обжатием к местах крепления. Крепления в верхних упорах металлических конструкций из алюминиевого профиля - не закреплены и допускают продольные (вперед-назад или влево-вправо) перемещения конструкции в целом;

9) фактическое состояние ограждающих светопрозрачных металлических конструкций из алюминиевого профиля не допускает систематического технического обслуживания и ремонта - конструкции являются не ремонтнопригодными, что не обеспечивает возможность замены элементов, подверженных ускоренному старению, износу или ремонту (например, уплотнительных прокладок, стекла и др.). Прижимные планки замоноличены;

10) фактическое состояние ограждающих светопрозрачных металлических конструкций из алюминиевого профиля несет недопустимое ухудшение эксплуатационных свойств строительных конструкций здания в целом, нормальная эксплуатация стеклопакетов - не обеспечена, водоотведение и удаление конденсата за плоскость витража - не предусмотрено: допускает разрушение стеклопакетов (л.д.70-72, т.5).

Способ и порядок устранения указанных недостатков экспертом указан в следующем перечне:

- выполнить инженерные работы по разработке проекта производства работ, определяющего технологию, организацию производственных процессов по возведению ограждающих светопрозрачных металлических конструкций из алюминиевого профиля, контролю качества и приёмке выполненных работ, с привязкой к конструкторскому (проектному) решению, отраженному на листах №22 и 48 проекта 175.781.11-1-КЖ (по представленной по запросу эксперта документации строительства),

- при производстве работ привлечь строительную организацию, имеющую достаточный опыт строительно-монтажных работ, имеющую допуск от СРО для осуществления работ по строительству в соответствии с требованиями Градостроительного кодекса РФ в части требований Главы 6. «Архитектурно- строительное проектирование, строительство, реконструкция объектов капитального строительства» (ст.ст. 47 - 55), а также приказа Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 №624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства", а именно по монтажу металлических конструкций,

- выполнить полный демонтаж фактически выполненных конструкций, на момент проведения экспертизы,

- внести уточнения в графические требования заказа по договору от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц с учетом конструкторских решений проекта 175.781.11-1-АР и КЖ, а также внести уточнения в состав и комплектацию поставляемого оборудования автоматики входных дверей,

- выполнить строительно-монтажные работы по устройству ограждающих светопрозрачных металлических конструкций из алюминиевого профиля 1-го и 2-го этажей многоэтажного жилого дома со встроено-пристроенными помещениями, расположенного по адресу КЧР, г.Черкесск, ул. Октябрьская №27,

- выполнить элементы пуско-наладочных работ в створных элементах: входные двери автоматического открывания-закрывания.

Определить стоимость фактически выполненных дополнительных работ из-за отсутствия данных в материалах дела и представленных по запросу документов стоимости элементов витражных конструкций и дверей конструкций из алюминиевого профиля по договору от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц, включая стоимость их изготовления, не представляется возможным.

Оценив результаты экспертного заключения с учетом вышеприведенных норм права, суд приходит к выводу о доказанности факта ненадлежащего исполнения истцом своих обязательств по качественному исполнению работ и наличию оснований для отказа в удовлетворении иска.

По смыслу ст. 721 Гражданского кодекса РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу п. 1 ст. 754 Гражданского кодекса РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Суд приходит к выводу, что не подлежит установлению на какую сумму фактически поставлены изделия и выполнены работы, поскольку согласно экспертному заключению необходимо выполнить полный демонтаж фактически выполненных конструкций, фактически выполненные работы по договору от 11.11.2013 №55АЛ-13-Ю-Ц не соответствуют требованиям ГОСТов и СНиП, вследствие чего эксплуатация объекта по назначению невозможна и требует незамедлительных мер для предотвращения вышеупомянутых негативных факторов, которые в дальнейшем могут повлиять на целостность строительных конструкций здания.

Исследовав и оценив все представленные по делу доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в том числе условия заключенного сторонами договора, заключения судебных экспертиз, назначенных для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов по объему и качеству выполненных подрядчиком работ, установив факт некачественного выполнения подрядчиком работ, принимая во внимание отказ подрядчика от устранения выявленных недостатков, суд приходит к выводу о том, что ненадлежаще выполненные работы оплате не подлежат.

При исследовании и оценке экспертного заключения, проведенного в рамках повторной экспертизы, судом установлено, что заключение не содержит каких-либо противоречий, сомнений в его достоверности не имеется, в силу чего данное заключение признано судом надлежащим и допустимым доказательством.

Несогласие истца с результатами повторной экспертизы само по себе не свидетельствует о его недостоверности.

Не принимаются судом возражения истца относительно наличия процедурных нарушений при проведении повторной экспертизы, выразившихся в отсутствии со стороны суда контроля в связи с уведомлением экспертом непосредственно сторон о проведении выезда на натурный осмотр объекта.

Так, из материалов дела следует, что извещение о проведении осмотра объекта 13.09.2016 направлено экспертным учреждением на фирменном бланке сторонам и получено ими, указанные лица присутствовали при проведении осмотра 13.09.2016 (л.д.30-32, т.6).

Извещение эксперта о проведении повторного осмотра 20.09.2016 истцом также получено и не отрицается им, однако направленным в адрес экспертного учреждения письмом от 19.09.2016 истец выразил несогласие о порядке уведомления сторон, настаивая на соответствующем уведомлении судом (л.д.24-26, т.6).

Действительно, определением суда от 15.08.2016 о назначении повторной судебной экспертизы суд обязывал экспертов заблаговременно уведомить суд о дате и времени экспертного осмотра спорного объекта в целях обеспечения присутствия на месте осмотра уполномоченных представителей сторон.

Между тем, согласно приказу председателя Арбитражного суда КЧР от 28.07.2016 №52 судья Тебуева З.Х. в период с 22.08.2016 по 29.09.2016 находилась в ежегодном трудовом отпуске, соответственно в отпуске находились и работники аппарата судьи, в связи с чем в указанный период не мог быть осуществлен контроль данным составом суда в отношении действий эксперта (л.д.13, т.6).

Однако о месте и времени натурного осмотра экспертом объекта представители сторон были извещены и намеренное отсутствие представителя истца на повторном осмотре объекта не влияет на действительность результатов экспертизы.

В силу ч.2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Судом не признается в качестве допустимого и относимого доказательства представленная истцом в качестве подтверждения качества выполненных им работ справка Карачаево-Черкесского центра по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды-филиала ФГБУ «Северо-Кавказское УГМС» от 10.01.2017 №17, из которой следует, что 21.11.2016 наблюдался восточный, юго-восточный ветер 20-25 м/с, порывы 34 м/с, в результате сильного шквалистого ветра порывами до 34 м/с 21.11.2016 на территории КЧР пострадали г. Черкесск, Абазинский, Адыге-Хабльский, Ногайский и Прикубанский муниципальные районы. 22.11.2016 наблюдался восточный, юго-восточный ветер 16-20 м/с, порывы 28 м/с (л.д.23, т.6).

Указанная справка не может однозначно свидетельствовать о том, что установленные конструкции из алюминиевого профиля отвечают установленным требованиям качества в части надежности, прочности и устойчивости.

Вместе с тем, судом не могут быть удовлетворены и требования ответчика по встречному исковому заявлению.

В соответствии с частью 1 статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего совершить определенные действия, не связанные с взысканием денежных средств или передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Таким образом, судебные акты по требованиям о возложении на ответчика по встречному иску обязанности совершить определенные действия, должны быть исполнимыми.

Так, ответчик просит безвозмездно устранить недостатки работ в том виде, в котором рекомендовано в заключении экспертизы, между тем для проведения указанного вида работ истцу необходимо провести проектные, инженерные, строительно-монтажные, пуско-наладочные работы, тогда как истец неоднократно по запросу экспертов и суда не имел возможности представить соответствующую документацию и настаивал на том, что не является строительной организацией и не выполняет соответствующие работы.

Даже при удовлетворении подобного рода требований судебный акт фактически не может быть исполнен, в связи с чем в удовлетворении встречного иска надлежит отказать.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела.

Истцом при подаче искового заявления платежным поручением от 26.12.2014 №1791 уплачена государственная пошлина в размере 44 004 рублей (л.д.11, т.1).

Ответчиком при подаче встречного искового заявления платежным поручением от 06.05.2015 №57 оплачена государственная пошлина в размере 6 000 рублей (л.д.99, т.1).

Истцом до рассмотрения спора по существу исковые требования увеличены в порядке ст.49 АПК РФ, сумма иска составила 7 303 129 рублей.

Согласно абзацу 6 подпункта 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ сумма государственной пошлины при подаче исковых требований в размере 7 303 129 рублей составляет 59 516 рублей (53 516 рублей за требования имущественного характера и 6000 рублей требование неимущественного характера).

Между тем, истцом по первоначальному иску при подаче иска оплачена государственная пошлина в размере 44 004 рублей.

В удовлетворении исковых требований истцу отказано в полном объеме, таким образом, на основании ч. 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ сумма недоплаченной государственной пошлины в размере 21 512 рублей подлежит взысканию с истца в федеральный бюджет.

Поскольку в удовлетворении встречных исковых требований судом также отказано в полном объеме, оплаченная ответчиком государственная пошлина в размере 6 000 рублей возврату не подлежит.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся в том числе и денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

09.07.2015 ответчиком по первоначальному иску на депозитный счет Арбитражного суда КЧР платежным поручением №80 перечислено 77 000 рублей за проведение строительно-технической экспертизы (л.д.139, т.5).

19.08.2016 ответчиком по первоначальному иску на депозитный счет Арбитражного суда КЧР платежным поручением №116 перечислено 92 000 рублей за проведение повторной судебной экспертизы (л.д.102, т.4).

В соответствии с частью 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда или за счет средств федерального бюджета финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм.

На основании указанной нормы, с депозитного счета Арбитражного суда КЧР на расчетный счет Федеральному бюджетному учреждению «Северо-Кавказский региональный центр судебной экспертизы» в лице Пятигорского филиала подлежит перечислению 77 000 рублей за проведение экспертизы по настоящему делу, обществу с ограниченной ответственностью Ставропольское краевое специализированное экспертное учреждение СУДЕБНАЯ ЭКСПЕРТИЗА «ГлавЭксперт» - 92 400 рублей.

В связи с отказом в удовлетворении иска и встречного иска в полном объеме расходы по оплате судебной экспертизы относятся на стороны пропорционально аналогично правилам ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167–170 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Евроокна» к обществу с ограниченной ответственностью фирме «Технология Экс» об изменении договора и заключении дополнительного соглашения, взыскании задолженности в размере 1 795 560 рублей, неустойки за просрочку оплаты выполненных работ за период с 27.09.2014 по 31.03.2016 в размере 4 955 745 рублей, убытков в виде упущенной выгоды в размере 551 824 рублей отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Евроокна» (ИНН 0917003267, ОГРН 1060917027742) в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 21 512 (Двадцать одна тысяча пятьсот двенадцать) рублей.

В удовлетворении встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью «Технология-Экс» к обществу с ограниченной ответственностью «Евроокна» о безвозмездном устранении недостатков работы отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Евроокна» (ОГРН 1060917027742, ИНН 0917003267) в пользу общества с ограниченной ответственностью фирме «Технология Экс» (ОГРН 1020900509816, ИНН 0901006417) расходы на проведение судебной экспертизы в размере 84 700 (Восемьдесят четыре тысячи семьсот) рублей.

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда КЧР Федеральному бюджетному учреждению «Северо-Кавказский региональный центр судебной экспертизы» в лице Пятигорского филиала (ИНН 2634010500, КПП 263601001, ОКТМО 07701000, УФК по Ставропольскому краю (2133 ФБУ Северо-Кавказский РЦСЭ Минюста России л/с 20216Ц07750), Отделение Ставрополь, г.Ставрополь, р/сч.№40501810700022000002, БИК 040702001, КБК 00000000000000000130, ОГРН 1022601984250) причитающуюся для выплаты вознаграждения эксперту денежную сумму в размере 77 000 (Семьдесят семь тысяч) рублей.

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда КЧР Обществу с ограниченной ответственностью Ставропольское краевое специализированное экспертное учреждение СУДЕБНАЯ ЭКСПЕРТИЗА «ГлавЭксперт» (ИНН 2626042378, КПП 262601001, БИК 040702760, сч.№30101810500000000760, р/сч.№40702810400120001388) причитающуюся для выплаты вознаграждения эксперту денежную сумму в размере 92 400 (Девяносто две тысячи четыреста) рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца с момента его изготовления в полном объеме и может быть обжаловано до истечения указанного срока в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд (Вокзальная улица, дом 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357600) через Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики (проспект Ленина 9, город Черкесск, Карачаево-Черкесская Республика, 369000), а также может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа (Рашпилевская улица, дом 4, г. Краснодар, Краснодарский край, 350063) при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья З.Х. Тебуева