Гражданский кодекс часть 1

заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Сана", - ФИО1 (ВРИО директора, протокол общего собрания участников от 24.03.2011г.); ФИО2 (доверенность от 28.07.2011г.); ФИО3 (доверенность от 15.01.2009г.)

ответчика, межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Республике Карелия, - ФИО4 (доверенность от 27.06.2011г.); ФИО5 (доверенность от 01.08.2011г.); ФИО6 (доверенность от 12.07.2011г.);

установил: общество с ограниченной ответственностью "Сана" (далее – заявитель, общество, ООО "Сана") обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Республике Карелия (далее – ответчик, инспекции) о признании частично недействительным решения от 14.01.2011 г. №2.

В судебном заседании представители заявителя поддержали требования по основаниям, изложенным в заявлении.

В судебном заседании представители ответчика заявленные требования не признали, поддержали доводы, изложенные в отзыве.

Заслушав представителей заявителя и ответчика, изучив и оценив представленные по делу доказательства, суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению частично.

Судом установлено, что инспекцией была проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Сана" по вопросам соблюдения налогового законодательства, в ходе которой был выявлен ряд нарушений, отраженных в акте от 08.11.2010г. № 31.

По результатам рассмотрения материалов проверки с учетом письменных возражений общества инспекцией принято решение № 2 от 14.01.2011 года о привлечении к налоговой ответственности, указанным решением обществу предлагалось уплатить доначисленные суммы налогов, пеней, штрафных санкций.

Названное решение обжаловалось в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Карелия (решение Управления ФНС России по РК от 23.03.2011г. № 07-08/02752). Решением управления №07-08/02752 от 23.03.2011, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика и представленных к жалобе дополнений, решение инспекции оставлено без изменения.

С решением о привлечении к ответственности общество не согласилось и обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (том 4 л.д. 21), о признании его недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 23754393 руб., соответствующих пеней в сумме 4676943,37 руб., штрафных санкций в сумме 4655062,80 руб.

На основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям, предусмотренным ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом установлено следующее.

Обществом в проверяемом периоде осуществлялось строительство жилых многоквартирных домов по адресам: <...>

Строительство многоквартирного жилого дома по адресу: <...> осуществлялось в период с февраля 2007 года по апрель 2008 года подрядчиком ООО «Сана-Строй» с участием ООО «Сана» и других подрядных организаций, частично за счет средств, полученных от сторонних инвесторов.

Как следует из материалов дела, между ООО «Сана» (принципал) и ООО «Сана+» (агент) 01 марта 2007 года был заключен агентский договор № 7ПР-А (том 4 л.д. 136-138), в соответствии с которым агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала в интересах последнего и за его счет фактические и юридические действия по распоряжению вновь создаваемого недвижимого имущества, в том числе, заключать соглашения о задатке, предварительные договоры купли-продажи недвижимого имущества, а также совершать иные действия и заключать иные договоры, необходимые для выполнения данного поручения.

В соответствии с условиями договора, агент выполняет агентские функции в отношении квартир, расположенных в жилом доме № 40А по ул. Правда в г. Петрозаводске. Соглашения о задатке, предварительные договоры купли-продажи квартир и иные предварительные сделки агент заключает от своего имени.

В соответствии с п. 2. договора агент обязуется самостоятельно осуществлять коммерческо-маркетинговую работу, находить покупателей, совершать всю преддоговорную работу и заключать с покупателями договоры на наиболее выгодных для принципала условиях; по требованию принципала информировать его о ходе выполнения поручения; предоставлять принципалу ежеквартальный отчет о проделанной работе по заключенным сделкам.

Согласно п. 4 договора за исполнение поручения принципал выплачивает агенту вознаграждение в размере 1 % от суммы сделки с покупателями (без НДС). Денежные средства покупателей поступают на расчетный счет агента. Основанием получения вознаграждения агента является получение им денег от покупателей. Если поручение исполнено агентом частично, то вознаграждение ему выплачивается пропорционально исполненному.

Во исполнение вышеуказанного договора ООО «Сана+» заключались договоры о задатке с физическими лицами - покупателями квартир и договоры купли-продажи.

При проверке инспекцией было установлено, что согласно документам, представленным налогоплательщиком на проверку, в 2008 году обществом через ООО «Сана+» реализовано физическим лицам 26 квартир, доход от реализации которых отражен в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 18808503 руб.

В ходе контрольных мероприятий налоговым органом было установлено, что фактически через ООО «Сана+» обществом реализовано 43 квартиры многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...> квартира многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, на общую сумму 88895462 руб.

Квартиры, реализованные обществом через ООО «Сана+» первоначально были оформлены в собственности ООО «Сана». Договоры долевого участия с физическими лицами обществом не заключались.

Оспаривая принятое решение по данному эпизоду, заявитель указывает на то, что ответчиком при доначислении дохода не учтены все расходы по строительству, что является основанием для признания решения недействительным в полном объеме.

Общество признает, что в бухгалтерском учете в 2008 году доходы от реализации квартир по объекту «<...>» отражены не корректно (стр.2 заявления). Однако указывает, что это не повлияло на правильность исчисления и уплаты налога на прибыль, в связи с тем, что суммы задатков, полученных от покупателей до ввода объекта в эксплуатацию, в общем размере 61950323 руб. были учтены на счете 86 «Целевое финансирование». Данные денежные средства расходовались обществом на строительство объекта, формируя затраты по строительству, и учитывались в качестве «Расходов целевого финансирования» и не учитывались для целей налогообложения прибыли.

Определение финансового результата для расчета налогооблагаемой базы по налогу на прибыль производилась обществом в целом по объекту после завершения строительства и ввода его в эксплуатацию. Учитывая, что затраты, связанные со строительством жилого дома, общество осуществляло за счет инвестиционных средств, то именно, по окончании строительства обществом определен финансовый результат (прибыль) от осуществления своей деятельности на дату подписания документа о передаче объекта в эксплуатацию.

Для сравнения обществом в материалы дела представлены: первоначальная декларация по налогу на прибыль за 2008 год, которая представлялась обществом в налоговый орган, и для сведения – декларация по налогу на прибыль за 2008 год (не представлялась в инспекцию), в которой указаны суммы дохода и расхода в случае признания верным расчета инспекции, но с учетом всех расходов, следовательно, сумма исчисленного налога не изменяется (том 2 л.д. 21-40).

В соответствии с пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ при формировании налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. При этом налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

Таким образом, средства инвесторов, полученные организацией-застройщиком в рамках договора целевого финансирования, при условии соблюдения требований, установленных пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ, не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Вместе с тем в соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 250 НК РФ доходы организации-застройщика в виде использованного не по целевому назначению имущества, которое получено в рамках целевого финансирования, признаются внереализационными доходами.

Налогоплательщики, получившие имущество (в том числе денежные средства), работы, услуги в рамках благотворительной деятельности, целевые поступления или целевое финансирование, по окончании налогового периода представляют в налоговые органы по месту своего учета отчет о целевом использовании полученных средств по форме, утверждаемой Министерством финансов Российской Федерации.

Правоотношения, связанные с инвестиционными договорами, регулируются в том числе, Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", с договорами долевого участия – Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства регулируются Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Результатом совместного долевого строительства является создание имущественного объекта с определением доли каждого из дольщиков в праве собственности на созданный объект пропорционально сумме средств, внесенных дольщиком (инвестором).

Получение имущественных прав инвесторами соразмерно своей доле на строительство жилого дома будет являться завершением инвестиционного проекта.

Договоры, заключенные с дольщиками, должны быть зарегистрированы согласно п. 3 ст. 4 Закона № 214-ФЗ в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

После регистрации договора об участии в долевом строительстве у застройщика возникает обязанность по постройке квартиры и передаче ее дольщику по приемо-передаточному акту и право требования у дольщика своевременной уплаты денег в сроки, предусмотренные договором.

У дольщика соответственно возникают обязанность по соблюдению графика платежей и право требования квартиры после окончания строительства дома и получения застройщиком разрешения на ввод его в эксплуатацию.

В соответствии со ст. 558 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) договор купли-продажи жилого помещения требует государственной регистрации и вступает в силу только после нее.

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

До государственной регистрации перехода права собственности переданная по акту квартира еще находится в собственности продавца.

В силу ст. 551 ГК РФ договор купли-продажи недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, однако отсутствие таковой не является основанием для признания недействительным договора купли-продажи недвижимости.

Таким образом, у организации - продавца недвижимого имущества возникает обязанность по уплате налога на прибыль с момента передачи объекта недвижимости покупателю по акту (накладной) приемки-передачи основных средств

Инвестициями являются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта (ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", далее - Закон № 39-ФЗ).

Отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом РФ (п. 1 ст. 8 Закона № 39-ФЗ).

Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними (п. 6 ст. 4 Закона № 39-ФЗ).

Заказчики - это уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору-подряду и (или) государственному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с ГК РФ.

Организация строительства объектов, контроль за его ходом и ведение бухгалтерского учета производимых при этом затрат осуществляются застройщиками, расходы по содержанию которых производятся за счет средств, предназначенных на финансирование капитального строительства, и включаются в инвентарную стоимость вводимых в эксплуатацию объектов.

Заказчик-застройщик, получивший средства инвесторов, отражает их в учете как целевые средства для финансирования капитального строительства, для учета которых предназначен счет 86 "Целевое финансирование".

Иначе говоря, денежные средства, поступившие от инвесторов на финансирование строительства, направлены на возмещение затрат застройщика на строительство и не связаны с реализацией товаров (работ, услуг).

Кроме того, при передаче обществом квартир дольщикам смены собственника не происходит, поскольку дольщик, проинвестировав часть объекта, получает на эту сумму имущество, первичным собственником которого он и является.

Как следует из материалов дела, общество осуществляло строительство по инвестиционным договорам, заключенными с юридическими лицами и предпринимателями (том 6 л.д. 44-73). С физическими лицами договоры долевого участия не заключались.

Квартиры, реализуемые обществом через своего агента – ООО «Сана+», оформлялись первоначально в собственность самого общества, а затем, посредством заключения договоров купли-продажи (том 7 л.д. 32-144), передавались в собственность покупателей – физических лиц.

В материалы дела представлены договоры о задатке с проектами договоров купли-продажи квартиры и характеристиками квартир, являющимися приложениями к договорам о задатке соответственно № 2 и № 1 (том 9 л.д. 1-154; том 10 л.д. 1-153; том 11 л.д. 1-64) и непосредственно сами договоры купли-продажи, прошедшие государственную регистрацию (том 7 л.д. 32-144), заключенные между ООО «Сана+» (агентом ООО «Сана») и физическими лицами.

В связи с тем, что право собственности на квартиры по введенному в эксплуатацию объекту оформлялось изначально не физическим лицом (покупателем квартиры), а ООО «Сана», суд считает, что заключенные между ООО "Сана+" (агентом ООО «Сана») и физическими лицами договоры о задатке нельзя признать инвестиционными. В данном случае переход права собственности на квартиры от заявителя к физическим лицам был произведен путем их купли-продажи.

Таким образом, доход, учитываемый при налогообложении прибыли, должен определяться при реализации квартир по сделкам купли-продажи, что и было произведено налоговым органом.

В связи с вышеизложенным, метод определения обществом финансового результата на момент ввода в эксплуатацию построенного объекта путем разницы финансовых вложений (инвестиций) и фактических расходов на строительство в данном случае не применим.

Кроме того, оспаривая методику начисления доходов, произведенную инспекцией, общество в налоговой декларации по налогу на прибыль отразило доход от реализации квартир, а не финансовый результат, определенный на момент завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В силу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в пункте 1 данной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

На основании п. 1 ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В силу п. 1 ст. 455 ГК РФ товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи с соблюдением правил, предусмотренных ст. 129 ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток как способ обеспечения обязательств, выполняет одновременно три функции: удостоверяющую факт заключения договора, обеспечительную и платежную.

При этом обеспечительная функция задатка состоит в том, что он имеет целью предотвратить неисполнение сторонами договора, влекущего для них неблагоприятные последствия, предусмотренные пунктом 2 статьи 381 ГК РФ.

Следовательно, задаток обеспечивает исполнение договора полностью.

Правила о задатке не применяются при ненадлежащем исполнении договора. Поскольку в силу статьей 380 - 381 ГК РФ задаток обеспечивает исполнение договора полностью и не применяется при ненадлежащем его исполнении, то с момента начала исполнения продавцом основного обязательства обеспечительная функция задатка прекращается.

Таким образом, с момента заключения основных договоров, и их фактического исполнения, уплаченный задаток перестает быть таковым, утрачивает свойства обеспечительного платежа, поскольку в силу положений статьи 381 ГК РФ не может быть возвращен покупателям и должен быть зачтен в счет платежей при купле-продаже.

Следовательно, с этого момента суммы, определенные сторонами по договору в качестве задатка, могут рассматривается только как суммы, внесенные покупателем в счет причитающихся с него платежей.

В соответствии с условиями договоров о задатке, представленными в материалы дела, продавец (ООО «Сана+») обязуется в срок, указанный в договорах, передать имущественные права на квартиру покупателю (физическим лицам) по договору купли-продажи. Предмет и существенные условия договора купли-продажи зафиксированы в проекте договора купли-продажи (приложении № 2).

В соответствии с условиями договоров купли-продажи квартир, представленных в материалы дела, продавец – ООО «Сана+», действующее от имени ООО «Сана», продал, а покупатель (физические лица) купил квартиру, находящуюся по адресу: <...>, принадлежащую продавцу на праве собственности, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права.

Согласно ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав, работ или услуг, которые получены от других лиц в порядке предварительной оплаты товаров (работ, услуг) налогоплательщиками, определяющими доходы и расходы по методу начисления; в виде имущества, имущественных прав, которые получены в форме залога или задатка в качестве обеспечения обязательств.

С учетом вышеизложенного, инспекцией правомерно по результатам проверки сумма дохода от реализации квартир определена по договорам купли-продажи на момент государственной регистрации права собственности. Денежные средства, полученные обществом от физических лиц по договорам задатка, при определении налоговой базы по налогу на прибыль инспекцией не учитывались.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 990 ГК РФ установлено, что по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

По исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии (статья 999 ГК РФ), а комитент обязан уплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение (пункт 1 статьи 991 ГК РФ). Аналогичные положения содержатся и в главе 52 Гражданского кодекса Российской Федерации "Агентирование".

В соответствии со ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре (ст. 1006 ГК РФ).

Статьей 972 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что за оказываемые посреднические услуги доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения.

В соответствии со ст. 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, а именно полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В целях налогообложения прибыли доходом от реализации в силу п. 1 ст. 249 Кодекса признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг), как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с подп. 9 п. 1 ст. 251 Кодекса при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

Таким образом, доходом поверенного, комиссионера и агента является вознаграждение за услуги, оказываемые ими доверителю, комитенту или принципалу.

Пунктом 1 ст. 271 НК РФ установлено, что при методе начисления доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав.

В соответствии с п. 3 ст. 271 НК РФ для доходов от реализации датой получения дохода считается дата реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии с п.1 ст. 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества) в их оплату.

При реализации товаров (работ, услуг) по договору комиссии (агентскому договору) налогоплательщиком-комитентом (принципалом) датой получения дохода от реализации признается дата реализации принадлежащего комитенту (принципалу) имущества.

С учетом вышеизложенного, суд считает, что инспекцией правомерно включена в доход ООО «Сана» вся выручка от реализации квартир агентом ООО «Сана+» в рамках исполнения им договора от 01.03.207г. № 7ПР-А.

Судом не принимается довод заявителя о том, что при доначислении обществу дохода, определяемого при реализации квартир по договорам купли-продажи, должны быть приняты инспекцией все расходы по строительству.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В силу статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации при регулировании налогообложения прибыли организаций установила соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации под расходами понимаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а их оценка должна выражаться в денежной форме. Экономически оправданными затратами считаются затраты (расходы), непосредственно связанные с извлечением доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота. Условием для включения затрат на приобретение товаров (работ, услуг) в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что такие затраты фактически понесены. При этом должны приниматься во внимание представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат доказательства, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Согласно пункту 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики исчисляют налоговую базу на основе регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода, а на налогоплательщике - факта и размера понесенных расходов (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.1999 № 42).

Если строительство производится на основании инвестиционного договора, то целевое назначение средств определяется этим договором (ст. 8 Закона № 39-ФЗ). Средства, полученные от инвесторов, должны использоваться по целевому назначению (ст. 7 Закона № 39-ФЗ).

Следовательно, средства инвесторов, полученные застройщиком, не будут учитываться в составе доходов при исчислении налога на прибыль, если они будут направлены им на финансирование строительства объекта, который определен в договоре долевого участия в строительстве (инвестиционном договоре). Расходование застройщиком средств инвесторов, полученных по конкретному договору, на иные цели будет признаваться нецелевым использованием указанных средств, что, соответственно, влечет их включение в состав внереализационных доходов застройщика при исчислении налога на прибыль.

Таким образом, при определении налоговой базы по налогу на прибыль организация-застройщик не учитывает доходы в виде средств инвесторов, аккумулированных на счетах застройщика, а также расходы, понесенные застройщиком за период строительства, произведенные за счет средств целевого финансирования.

При этом налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования.

В материалы дела представлены договоры целевого финансирования строительства объекта недвижимости: № 7ЦФ/2 и № 2Ц-7П от 01.03.2007г. с ИП ФИО3, № 1Ц-7П от 01.03.2007г. с ООО «СКапитал», № 7ЦФ/1 от 28.02.2007г. с ИП ФИО7, № 7ЦФ/4 от 30.11.2007г. с ООО «УНР-47», № 7ЦФ/3 от 01.03.2007г. с ООО «Сана+» (том 6 л.д. 44-73), согласно которым, вышеуказанные лица (инвесторы) осуществляют инвестирование строительства объекта недвижимости: 9-тиэтажного 118-квартирного жилого дома №7 по ГП (ул. Правды, 40А), а ООО «Сана» (заказчик-застройщик) собственными или привлеченными силами обеспечивает строительство объекта недвижимости, а по завершении строительства и ввод его в эксплуатацию, передает в собственность инвесторов объект целевого финансирования (квартиры, определенные в соответствии с приложениями к договорам, помещения цокольного этажа).

Таким образом, в связи с тем, что строительство объекта недвижимости по адресу: ул. Правды, 40А, осуществлялось ООО «Сана» в том числе и с привлечением инвестиционных средств, а общество при определении налоговой базы обязано учитывать доходы от реализации квартир в многоквартирном доме, построенных за счет собственных средств организации, а также экономию затрат на строительство квартир (иных площадей объекта недвижимости) за счет средств инвесторов по сравнению с их сметной стоимостью, то общество обязано вести раздельный учет. Раздельный учет расходов необходим, в связи с тем, что расходы, понесенные в рамках инвестиционных вложений в целях налогообложения прибыли не учитываются. Способ ведения раздельного учета может быть закреплен в учетной политике общества.

В связи с вышеизложенным, расходы в данном случае в полном объеме не могут быть приняты в целях исчисления налога на прибыль.

В налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год обществом отражены расходы от реализации в сумме 36511562 руб. (всего размер расходов составил 36685991 руб.). Данная сумма расходов в полном объеме принята инспекцией.

Размер расходов и документальное обоснование размера расходов, отраженных в налоговой декларации по спорному объекту, обществом в ходе судебных заседаний не представлены, равно как и не представлен документально обоснованный раздельный учет расходов (доходов) с указанием расходов, которые можно принять в целях исчисления налога на прибыль и не учтенные инспекцией в ходе проверки.

Право на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль у общества не утрачено. Данное право может быть восстановлено путем представления им декларации за спорный налоговый период с отражением соответствующих данных и приложением документов, подтверждающих расходы. При этом следует учитывать, что обществом осуществляется строительство, как с привлечением инвестиционных средств, так и за счет собственных, что влияет на размер отражаемых в налоговом учете расходов.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Причём в соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение. Налоговый орган обязан при рассмотрении дела обосновать обстоятельства, послужившие основанием для вывода о размере налоговой обязанности налогоплательщика, любыми полученными в установленном порядке доказательствами.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Обществом в подтверждение затрат, связанных со строительством жилого дома, в материалы дела представлен ряд документов (том 2 л.д. 47-152, том 3 л.д. 1-155). В материалах дела отсутствуют все необходимые договоры к представленным актам выполненных работ. Кроме того, в многочисленных актах выполненных работ указаны услуги автомобильной техники (в основном по контрагенту ООО «Сана-СТ») на общую сумму 4435532 руб., однако и в актах о приемке выполненных работ по контрагенту ООО «Сана-Строй» (основной подрядчик) также приведены затраты на эксплуатацию машин и механизмов в сумме 33824212 руб. (том 2 л.д. 130, том 3 л.д. 7); иные документы, подтверждающие размер понесенных расходов по данным актам в материалы дела не представлены.

Кроме того, разрешение на строительство № 1030100020/07 от 14 февраля 2007 года выдано ЗАО «Сана» (том 6 л.д. 42), договор аренды земельного участка от 02 марта 2007 года № 8524 (том 6 л.д. 34) для строительства спорного объекта заключен администрацией г. Петрозаводска с ЗАО «Сана». Однако, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ЗАО «Сана» прекратило свою деятельность 09 февраля 2007 года. Документы, свидетельствующие о перезаключении договора аренды, равно как и разрешение на строительство, выданное ООО «Сана», в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, как указывалось выше, новые квартиры непосредственно изначально приобретались в собственность заказчиком-застройщиком – ООО «Сана». Обществом не представлены доказательства принятия данных квартир к учету в момент оформления права собственности на них, а также не приведены основания не принятия к учету приобретенных в собственность квартир с целью дальнейшей реализации.

Суд, оценив в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, считает решение инспекции в данной части законным и обоснованным.

Основанием для доначисления инспекцией дохода от реализации в общей сумме 30760900 руб. за 2008 год и соответственно налога на прибыль, послужили установленные в ходе проверки отклонения в ценах готовой продукции собственной деятельности общества (жилых квартир в доме, законченных капитальным строительством) в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров.

Общество, оспаривая решение инспекции в данной части, указывает, что инспекция необоснованно при определении рыночной стоимости квартир по сделкам мены применила рыночную стоимость квартир по сделкам купли-продажи, которые не являются идентичными со сделками мены, совершенными обществом с целью расселения собственников домов и дальнейшего оформления в собственность земельных участков для строительства.

Как следует из материалов дела, в июле 2008 года обществом с физическими лицами были заключены договоры мены долей в праве собственности на жилой дом и земельный участок (либо жилого дома) на квартиру (том 8 л.д. 1-106).

Согласно условиям договоров мены, физические лица обязуются передать обществу в собственность доли в праве собственности на жилой дом (земельный участок), расположенные в <...> а ООО «Сана» обязуется передать в собственность физических лиц принадлежащие обществу на праве собственности квартиры, расположенные по адресу: <...>.

Указанные договоры заключались обществом с целью осуществления дальнейшего строительства по ул. Перевалочная и ул. ФИО9. В связи с тем, что на указанных участках земли были расположены жилые дома, собственниками которых являлись физические лица, общество производило расселение физических лиц путем предоставления им своего уже построенного жилья, в частности, квартир в многоэтажных жилых домах по адресам: ул. Правды, 40А и ул. Варкауса, 35.

Кроме того, обществом были заключены договоры купли-продажи квартиры (том 8 л.д. 111-130), в соответствии с которыми продавец (ООО «Сана») продал, а покупатель (физическое лицо) купил квартиру, находящуюся по адресу, указанному в договоре (: ул. Правды, 40А или ул. Варкауса, 35).

В ходе проверки инспекцией сделан вывод о занижении обществом дохода на 19651200 руб. в результате реализации жилых квартир по договорам мены и на 11109700 руб. по договорам купли-продажи по ценам ниже рыночных более чем на 20 % в нарушение положений ст. 40 НК РФ.

Статьей 40 НК РФ установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения. В соответствии с пунктом 1 названной статьи, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговым органам предоставлено право контролировать правильность применения цен по сделкам в отдельных случаях, в том числе по сделкам при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (пункт 2 статьи 40 НК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

По смыслу статьи 40 НК РФ бремя доказывания несоответствия цены реализации уровню рыночных цен возлагается на налоговые органы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В силу пункта 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Согласно пункту 12 статьи 40 НК РФ при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 настоящей статьи.

Как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.03 № 442-О, в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика (пункт 7 статьи 3 НК РФ). Исходя из названного принципа, законодатель закрепил в пункте 1 его статьи 40 общее правило, согласно которому для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки (если иное не предусмотрено той же статьей); пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные для этих случаев статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, применяются только когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу. Такое регулирование направлено на обеспечение безусловного выполнения всеми физическими и юридическими лицами обязанности платить законно установленные налоги, как того требует статья 57 Конституции Российской Федерации, и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права и свободы.

В рассматриваемом случае налоговый орган принял необходимые меры в соответствии с пунктами 4 - 11 статьи 40 Кодекса для получения информации о рыночной цене квартир. В связи с невозможностью использования методов определения рыночной цены, установленных в статье 40 Кодекса, инспекция воспользовалась результатами отчета ГУП Республики Карелия РГЦ "Недвижимость", определившего рыночные цены реализованных квартир.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что инспекцией при определении рыночной стоимости использовалась оценка рыночной стоимости квартир, произведенная ГУП Республики Карелия РГЦ "Недвижимость" (отчеты об оценке – том 5 л.д. 5-61).

В соответствии с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 30.05.2005 № 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком" (пункт 2) в случае оспаривания величины стоимости объекта оценки в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу сделки, акта государственного органа, решения должностного лица или органа управления юридического лица (в т.ч. спора об оспаривании ненормативного акта, о признании недействительным решения органа управления юридического лица и др.) судам следует учитывать, что согласно статье 12 Закона об оценочной деятельности отчет независимого оценщика является одним из доказательств по делу (статья 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из отчетов ГУП РК РГЦ "Недвижимость" оценка проводилась с целью определения рыночной стоимости сравнительным подходом, с учетом произведенного анализа рынка объекта оценки, анализа других внешних факторов, не относящихся непосредственно к объекту оценки, но влияющих на его стоимость, анализа расположения объекта оценки.

В ходе проверки инспекцией установлено отклонение более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен за 1 кв. м общей площади жилых квартир в одних и тех же домах, применяемых обществом в пределах непродолжительного периода времени - календарного месяца.

Так, из материалов дела следует, что большая часть построенных обществом квартир были приобретены покупателями по цене, соответствующей на момент продажи рыночной стоимости, определенной оценщиком (том 1 л.д. 39-45, стр. 23-29 решения инспекции).

Данные обстоятельства свидетельствуют о реальной реализации построенного обществом жилья по ценам, соответствующим установленным оценщиком в ходе проверки. Это также подтверждает достоверность проведенной оценки, и соответствует нормам ст. 40 НК РФ, где указано, что рыночная цена - это цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (однородных товаров) в сопоставимых экономических условиях.

Однако, когда обществом производилась реализация квартир по договорам мены и 6-ти договорам купли-продажи, цена отклонялась от рыночной стоимости до 96,8% в сторону уменьшения.

Доводы общества о том, что данная цена договорная и целью продажи квартиры являлось только получение земельного участка в районе «Перевалка», отклоняются судом.

Как пояснили представители общества в ходе судебного заседания, расселить физических лиц с улиц Перевалочная и ФИО9, не представлялось возможным, в связи с ветхостью жилья, принадлежащего физическим лицам и условиями, которые ставились этими лицами при переселении.

Так, в соответствии с договором мены № П1-45-2 от 03.07.2008г. (том 8 л.д. 1) сторона-1 (физическое лицо) обязуется передать в собственность стороне-2 (ООО «Сана») 18/80 долей в праве собственности на жилой дом, расположенный по ул. Перевалочная и 18/80 долей в праве собственности на земельный участок, расположенный по адресу ул. Перевалочная, а сторона-2 (ООО «Сана») обязуется передать в собственность стороны-1 принадлежащую стороне-2 по праву собственности квартиру по адресу ул. Правды, 40А.

В пункте 3 договора указано, что стоимость данного жилого дома составляет 100000 руб.

В пункте 4 договора указано, что стоимость квартиры составляет 90000 руб.

В соответствии с п.6 договора ООО «Сана» производит доплату в размере 10000 руб. путем перечисления денежных средств на счет стороны-1 (физического лица), поскольку жилой дом и квартира не являются равноценными.

В соответствии с договором мены № П1-41-2 от 05.08.2008г. (том 8 л.д. 14) сторона-1 (физическое лицо) обязуется передать в собственность стороне-2 (ООО «Сана») 48/89 долей в праве собственности на жилой дом, расположенный по ул. Перевалочная, а сторона-2 (ООО «Сана») обязуется передать в собственность стороны-1 принадлежащую стороне-2 по праву собственности квартиру по адресу ул. Правды, 40А.

В пункте 3 договора указано, что стоимость данного жилого дома составляет 750000 руб.

В пункте 4 договора указано, что стоимость квартиры составляет 120000 руб.

В соответствии с п.6 договора ООО «Сана» производит доплату в размере 630000 руб. путем перечисления денежных средств на счет стороны-1 (физического лица), поскольку жилой дом и квартира не являются равноценными.

Таким образом, в целях исчисления налога на прибыль обществом в доходах от реализации учитывалась стоимость продаваемой квартиры, которая изначально по договорам мены ниже стоимости имущества, приобретаемого обществом с целью дальнейшего оформления земельного участка для будущего строительства.

В соответствии со ст. 567 ГК РФ по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой.

К договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже (глава 30 ГК РФ), если это не противоречит правилам настоящей главы и существу мены. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен.

Если из договора мены не вытекает иное, товары, подлежащие обмену, предполагаются равноценными, а расходы на их передачу и принятие осуществляются в каждом случае той стороной, которая несет соответствующие обязанности. В случае, когда в соответствии с договором мены обмениваемые товары признаются неравноценными, сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже цены товара, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок оплаты не предусмотрен договором (ст. 568 ГК РФ).

В соответствии со ст. 274 НК РФ доходы, полученные в натуральной форме в результате реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая товарообменные операции), учитываются, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, исходя из цены сделки с учетом положений статьи 40 НК РФ.

Цена сделки признается рыночной, пока не доказано иное. В соответствии с п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной является цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В связи с тем, что обществом учетной политикой закреплено использование метода начисления, то датой получения дохода в рассматриваемом случае, признается дата реализации товаров (п. 3 ст. 271 НК РФ). Реализацией товаров является переход права собственности на них, который при бартерной сделке, если иное не предусмотрено законом или договором мены, наступает после исполнения обязательств обеими сторонами.

Согласно ст. 570 ГК РФ право собственности на обмениваемые товары переходит к сторонам, выступающим по договору мены в качестве покупателей, одновременно после исполнения обязательств передать соответствующие товары обеими сторонами, если иное не предусмотрено законом или договором мены. Право собственности на недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации прав (п. 2 ст. 223 ГК РФ).

В данном случае ст. 223 ГК РФ является специальной по отношению к ст. 570 ГК РФ, поэтому для каждой стороны по договору мены моментом перехода права собственности при обмене недвижимым имуществом является регистрация ею прав на полученную недвижимость независимо от того, произведена ли такая регистрация другой стороной (п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 № 69).

В соответствии со ст. 32 Жилищного кодекса Российской Федерации жилое помещение может быть изъято у собственника путем выкупа в связи с изъятием соответствующего земельного участка для государственных или муниципальных нужд. Выкуп части жилого помещения допускается не иначе как с согласия собственника. В зависимости от того, для чьих нужд изымается земельный участок, выкуп жилого помещения осуществляется Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Решение об изъятии жилого помещения принимается органом государственной власти или органом местного самоуправления, принявшими решение об изъятии соответствующего земельного участка для государственных или муниципальных нужд. Порядок подготовки и принятия такого решения определяется федеральным законодательством.

Решение органа государственной власти или органа местного самоуправления об изъятии жилого помещения подлежит государственной регистрации в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п.3 ст. 32 ЖК РФ).

Собственник жилого помещения не позднее чем за год до предстоящего изъятия данного помещения должен быть уведомлен в письменной форме о принятом решении об изъятии принадлежащего ему жилого помещения, о дате осуществленной в соответствии с частью 3 настоящей статьи государственной регистрации такого решения органом, принявшим решение об изъятии. Выкуп жилого помещения до истечения года со дня получения собственником такого уведомления допускается только с согласия собственника.

Согласно пункту 6 ст. 32 ЖК РФ выкупная цена жилого помещения, сроки и другие условия выкупа определяются соглашением с собственником жилого помещения. Соглашение включает в себя обязательство Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования уплатить выкупную цену за изымаемое жилое помещение.

При определении выкупной цены жилого помещения в нее включается рыночная стоимость жилого помещения, а также все убытки, причиненные собственнику жилого помещения его изъятием, включая убытки, которые он несет в связи с изменением места проживания, временным пользованием иным жилым помещением до приобретения в собственность другого жилого помещения (в случае, если указанным в части 6 настоящей статьи соглашением не предусмотрено сохранение права пользования изымаемым жилым помещением до приобретения в собственность другого жилого помещения), переездом, поиском другого жилого помещения для приобретения права собственности на него, оформлением права собственности на другое жилое помещение, досрочным прекращением своих обязательств перед третьими лицами, в том числе упущенную выгоду.

По соглашению с собственником жилого помещения ему может быть предоставлено взамен изымаемого жилого помещения другое жилое помещение с зачетом его стоимости в выкупную цену.

Согласно п. 10 ст. 32 ЖК РФ признание в установленном Правительством Российской Федерации порядке многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции является основанием предъявления органом, принявшим решение о признании такого дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции, к собственникам помещений в указанном доме требования о его сносе или реконструкции в разумный срок.

Изъятие земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, признанный аварийным и подлежащим сносу или реконструкции, и жилых помещений в таком доме до истечения срока, указанного в части 11 настоящей статьи, допускается только с согласия собственника.

Между тем, в рассматриваемом случае общество с ограниченной ответственностью "САНА" самостоятельно за счет своих средств осуществляло «расселение» граждан, проживающих в квартале, ограниченном улицами ФИО9, ФИО8, Перевалочная и переулком Ватутина из неблагоустроенных деревянных домов в благоустроенные квартиры по ул. Правды, 40А. Данное «расселение» проводилось обществом не в рамках Программы расселения граждан из аварийного и подлежащего сносу жилья, а с целью изъятия самим обществом (не органом местного самоуправлении) земельных участков для осуществления строительства.

В соответствии с п. 1 ст. 30 Земельного кодекса Российской Федерации предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется с проведением работ по их формированию: 1) без предварительного согласования мест размещения объектов; 2) с предварительным согласованием мест размещения объектов.

Пунктом 2 указанной статьи Кодекса установлено, что предоставление земельных участков для строительства в собственность без предварительного согласования мест размещения объектов осуществляется исключительно на торгах (конкурсах, аукционах) в соответствии со ст. 38 Земельного кодекса, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2.1 этой статьи. Порядок предоставления земельного участка для строительства без предварительного согласования места размещения объекта определен п. 4 ст. 30 ЗК Российской Федерации.

Порядок предоставления земельного участка для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта регламентирован п. 5 ст. 30 Земельного кодекса. Указанный порядок, в частности, предусматривает начало процедуры с выбора земельного участка и принятия в порядке, установленном ст. 31 Кодекса, решения о предварительном согласовании места размещения объекта.

В соответствии со ст. ст. 30.1 и 30.2 Земельного кодекса Российской Федерации земельные участки для жилищного строительства, в т.ч. для их комплексного освоения в целях жилищного строительства, предоставляются в собственность или в аренду без предварительного согласования места размещения объекта.

Пунктом 1 ст. 31 ЗК Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) определено, что гражданин или юридическое лицо, заинтересованные в предоставлении земельного участка для строительства, обращаются в исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления, предусмотренные статьей 29 этого Кодекса, с заявлением о выборе земельного участка и предварительном согласовании места размещения объекта. В данном заявлении должны быть указаны назначение объекта, предполагаемое место его размещения, обоснование примерного размера земельного участка, испрашиваемое право на земельный участок. К заявлению могут прилагаться технико-экономическое обоснование проекта строительства или необходимые расчеты.

В рамках дела № А26-3712/2008 Арбитражным судом Республики Карелия рассматривался вопрос, касающийся отказа администрацией обществу в осуществлении выбора и предварительного согласования проекта границ для разработки проекта комплексной застройки в границах красных линий Перевалочная, ФИО8, ФИО9 и переулка Ватутина.

Судом было установлено, что обществом самостоятельно осуществляется заключение договоров по расселению и выкупу у собственников частных ветхих деревянных жилых домов. Вместе с тем, общество в заявлениях, направленных администрации города, указывает о намерении строительства в квартале, ограниченном улицами ФИО9, ФИО8, Перевалочная и переулком Ватутина, 3-х жилых домов. Заявителем в рамках дела № А26-3712/2008 были представлены свидетельства о государственной регистрации права собственности на земельный участок и жилой дом по адресу: ул. Перевалочная - 45, а также свидетельства о праве собственности на жилые дома по ул. Перевалочной - 49 и ул. ФИО8 - 43, и долей в жилых домах по ул. Перевалочной - 43 (1/4), ул. ФИО9 - 70 (47/126; 37/84; 47/252) и ул. ФИО8 - 41 (18/67).

Судом не принимается довод общества о том, что факты, условия, при которых осуществлялись сделки мены, существенно повлияли на цены сделок, а инспекцией данное обстоятельство не учтено. По мнению общества, реализованные квартиры в рамках договоров мены и реализованные через агента ООО «Сана+» не могут являться идентичными, в связи с особенностью продаж спорных квартир в рамках договоров мены.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Судом установлено и не оспаривается заявителем, что обществом самостоятельно определялась цена реализации (стоимость квартиры), которая оказывалась фактически ниже стоимости ветхого жилья, приобретенного обществом по сделкам мены и в итоге, снесенного, что подтверждается справками ГУП РК РГЦ «Недвижимость».

Кроме того, заявитель не приводит никаких доказательств, что рыночные цены на сопоставимые объекты в спорном периоде были иные, нежели установленные ГУП РГЦ "Недвижимость".

Таким образом, обществом не представлено доказательств обоснованного занижения цен на реализуемые квартиры, которые могут быть учтены в соответствии с нормами статьи 40 НК РФ.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение инспекции в части доначисления налога и пеней является соответствующим нормам НК РФ.

Суд считает, что решение в части привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ по эпизоду определении налоговой базы расчетным путем в порядке статьи 40 НК РФ подлежит признанию недействительным.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в случае отклонения более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В силу пункта 3 статьи 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены, налоговый орган вправе вынести мотивированное заключение о доначислении налога и пени.

При этом названной нормой не установлено, что инспекция вправе привлечь налогоплательщика к налоговой ответственности.

Статьей 122 НК РФ установлена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Инспекция не обосновала правомерность привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, при определении налоговой базы расчетным путем в порядке статьи 40 НК РФ, поскольку суммы подлежащих уплате налогов в данном случае определены не на основании данных о фактической деятельности налогоплательщика, а способом, прямо установленным законодательством.

Данные, содержащиеся в налоговой и бухгалтерской отчетности налогоплательщика, ранее представленной в налоговый орган, не могут быть приняты во внимание. Но в таком случае не может быть выявлен и размер неуплаченной или недоплаченной суммы налога для применения ответственности по статье 122 НК РФ как разницы между суммой налога, подлежавшей уплате по фактическим результатам деятельности налогоплательщика, и суммой налога, уплаченной налогоплательщиком на основании представлявшихся деклараций.

В связи с вышеизложенным, отсутствуют основания для привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ по указанному эпизоду при определении налоговой базы расчетным путем в порядке статьи 40 НК РФ.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Карелия

РЕШИЛ:

1. Заявление общества с ограниченной ответственностью "Сана" удовлетворить частично.

2. Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Республике Карелия № 2 от 14.01.2011г. в части привлечения ООО "Сана" к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль по эпизоду, связанному с доначислением налога на основании ст. 40 НК РФ и занижением обществом дохода от реализации в общей сумме 30760900 руб. за 2008 год.

Обязать межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 10 по Республике Карелия устранить допущенные нарушение прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Сана".

В остальной части заявленных требований отказать.

3. Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Республике Карелия в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сана" расходы по государственной пошлине в сумме 2000 рублей.

4. Обеспечительные меры, принятые определением суда от 17 июня 2011 года, сохранить до вступления решения в законную силу.

5. Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в апелляционном порядке в течение одного месяца со дня изготовления полного текста решения в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд (191015, <...>); в кассационном порядке в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа (190000, <...>).

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Судья

Подкопаев А.В.