Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Куликовой Т.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Абдуллиной А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Москва (ОГРНИП: <***>, ИНН: <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Отель-Н Капитал», г. Новокузнецк (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании 22 357 108,61 руб. задолженности, 2 271 482,24 руб. неустойки,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО2, Московская область, Подольский район,

при участии: от истца (онлайн) – ФИО3, доверенность от 17.08.2020, паспорт, диплом;

от ответчика – ФИО4, доверенность №15/2020 от 28.08.2020, паспорт, диплом ВСГ 3133422 от 27.03.2009; ФИО5, доверенность от 23.12.2020 (подлинник, срок 1 год), паспорт, диплом;

от третьего лица (онлайн) – ФИО3, доверенность от 13.11.2020, паспорт, диплом;

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Отель-Н Капитал» о взыскании 22 357 108,61 руб. задолженности по договору генерального строительного подряда №02-11/2013 от 26.09.2013, 2 271 482,24 руб. неустойки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО2.

Представитель истца исковые требования поддержал, мотивируя наличием у ответчика обязанности по уплате гарантийного удержания, в связи с выполнением работ ООО «Атек-Центр» в рамках договора генерального строительного подряда №02-11/2013 от 26.09.2013 и договора №03-2014 от 16.12.2014, право требования гарантийного удержания по которым перешло к истцу по договору уступки прав требования №04/2019/058 от 13.09.2019.

Представитель ответчика исковые требования не признал, мотивируя тем, что лицо, к которому перешли права и обязанности по договору генерального строительного подряда №02-11/2013 от 26.09.2013 ненадлежащим образом исполняло свои гарантийные обязательства, в связи с чем, ответчик был вынужден нести расходы на устранение недостатков самостоятельно, сумма расходов превысила сумму гарантийного удержания, в связи с чем, исковые требования не подлежат удовлетворению. Заявил о применении срока исковой давности по договору от 16.12.2014 №03/2014. Также указал на недействительность договора уступки прав требования по договору генерального строительного подряда №02-11/2013 от 26.09.2013, в связи с отсутствием согласия заказчика на совершаемую уступку, учитывая, что в договоре договора генерального строительного подряда №02-11/2013 от 26.09.2013 предусмотрено обязательное получение согласия на уступку прав по нему.

Истец, возражая против доводов ответчика указал, что ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих наличие недостатков выполненных работ, а также соблюдение установленного договором порядка предложения их добровольного устранения; заказчик не обращался к подрядчику о взыскании с него денежных средств, связанных с некачественным выполнением работ; со стороны заказчика имеет место злоупотребление правом, поскольку все требования начали предъявляться заказчиком на истечении гарантийного срока, более того, те недостатки, на которые ссылается ответчик являются явными и могли быть установлены при приемке работ. Договор уступки прав требования является действительным, поскольку право требования к истцу перешло, втом числе после вступления в законную силу судебного акта о распределении обнаруженного имущества юридического лица.

Представитель третьего лица поддержал позицию истца, полагает требования подлежащими удовлетворению.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Между ответчиком (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Атек-Центр» (подрядчик) был заключен договор генерального строительного подряда № 02-11/2013 от 26.09.2013 (далее – договор подряда-1), по которому Подрядчик обязался выполнить работы и оказать услуги Заказчику по капитальному строительству объекта капитального строительства: «Здание ЗАГС и гостиница» по адресу: г. Новокузнецк, Центральный район, квартал 48, ул. Ермакова, д. 1 в соответствии с Перечнем Работ и Услуг и настоящим Договором, а Заказчик обязуется принять надлежащим образом выполненные Работы и оказанные Услуги и оплатить их в соответствии с Договором (пункт 2.1).

Согласно пункту 14.1 Общая цена работ и Услуг, включая стоимость оборудования и материалов по настоящему Договору (представляющая собой совокупность всех сумм, причитающихся с Заказчика Подрядчику в оплату Работ и Услуг, предусмотренных настоящим Договором (и эта сумма включает компенсацию всех затрат Подрядчика и вознаграждение Подрядчика) составляет 1 789 937 645 рублей.

По условиям пункта 15.6 договора-1, несмотря ни на какие положения настоящего Договора, предусматривающие обратное, Заказчик удерживает часть каждого Отчетного платежа, осуществляемого Заказчиком по настоящему Договору в счет уплаты Цены Договора, в размере 2 % (двух процентов) от каждого осуществляемого платежа, в обеспечение гарантийных обязательств Подрядчика («Сумма гарантийного удержания»). Таким образом, во избежание сомнений, Стороны договорились, что Сумма гарантийного удержания в Дату завершения должна составлять 2 (два) % от Цены Договора. Эта часть Цены Договора, удерживаемая Заказчиком в обеспечение гарантийных обязательств Подрядчика, выплачивается (за исключением любых сумм, которые могут быть из нее вычтены, если Подрядчик не исполнит свои гарантийные обязательства) Подрядчику в следующем порядке:

(a) 50% Суммы гарантийного удержания выплачиваются Подрядчику в срок 5 (пяти) рабочих дней с момента получения Заказчиком Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию или по истечении 30 (тридцати дней) с момента подписания Сторонами Акта Предварительных испытаний, если Заказчик не получил Разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию до указанного момента не по причинам, связанным с ненадлежащим исполнением Подрядчиком его обязательств по Договору; и

(b) 50% Суммы гарантийного удержания выплачиваются Подрядчику при условии соблюдения Подрядчиком его обязательств из настоящего Договора, в дату окончания Гарантийного срока, указанного в пункте 15.4 статьи 15, или в Дату передачи, при условии, что Подрядчик вправе предложить, а Заказчик обязан принять безотзывную банковскую гарантию, выданную на имя Заказчика признанным российским банком, письменно согласованным с Заказчиком, на сумму 50% Суммы гарантийного удержания и на срок, равный Гарантийному сроку, в обеспечение исполнения гарантийных обязательств Подрядчика по настоящему Договору.

Согласно акту приемки-передачи от 30.09.2015, течение гарантийного срока на результаты Работ по Договору-1 начинается с 01.10.2015 года и заканчивается 30.09.2017 года.

22.01.2016 между Обществом с ограниченной ответственностью «Атек-Центр», Обществом с ограниченной ответственностью «Атек Технология» и Обществом с ограниченной ответственностью «Отель-Н Капитал» заключено соглашение о замене стороны по договору подряда-1, на основании которого ООО «Атек Технология» передаются все права и обязанности, предусмотренные договором, в том числе права требования денежных средств от ООО «Отель-Н Капитал» в размере 22 259 133 руб. 05 коп.

Также, между ответчиком (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Атек-Центр» (подрядчик) заключен договор №03-2014 от 16.12.2014 (далее – договор подряда–2), по условиям которого Подрядчик по заданию Заказчика обязуется выполнить работы по устройству панорамного лифта и перепланировке лифтовых холлов с выполнением необходимых строительных работ на строительном объекте Заказчика, расположенном по адресу: РФ, г. Новокузнецк, Центральный район, пр-т Н.С. Ермакова, №1, корпус 2, включая поставку оборудования и материалов для монтажа, монтажные, строительно-монтажные работы в соответствии с проектной документацией, сдать надлежаще выполненный результат работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять и оплатить надлежаще выполненные работы (пункт 1.1).

По условиям пункта 2.1 указанного договора стоимость работ определена в размере 9 797 555,36 руб., оплата которых осуществляется Заказчиком по промежуточным актам выполненных работ ежемесячно за фактически выполненные Подрядчиком работы в течение 10-ти банковских дней после подписания Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2); Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), и передачи Заказчику счет-фактуры и счета на оплату с учетом гарантийного удержания 2% от стоимости.

Согласно пункту 7.6 договора от 16.12.2014, Заказчик удерживает часть оплаты, осуществляемой по настоящему Договору в счет уплаты за фактически выполненные и принятые работы, в размере 2% от каждого осуществляемого платежа, в обеспечение гарантийных обязательств Подрядчика. Сумма гарантийного удержания в дату завершения должна составлять 2% от общей стоимости фактически выполненных и принятых работ по Договору. Эта часть стоимости работ, удерживаемая Заказчиком в обеспечение гарантийных обязательств Подрядчика, выплачивается в следующем порядке:

- 50% Суммы гарантийного удержания выплачиваются Подрядчику в срок 5 (пяти) рабочих дней с моменты получения Заказчиком Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию или по истечении 30 (тридцати дней) с момента подписания Сторонами Акта Предварительных испытаний, если Заказчик не получил Разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию до указанного момента не по причинам, связанным с ненадлежащим исполнением Подрядчиком его обязательств по Договору; и

- 50% Суммы гарантийного удержания выплачиваются Подрядчику при условии соблюдения Подрядчиком его обязательств из настоящего договора, в дату окончания Гарантийного срока, указанного в пункте 7.1.

Согласно вышеназванному пункту 7.1, Подрядчик гарантирует качество установленного оборудования и материалов, результата выполненных работ по Договору в течение 24-х месяцев с момента начала гарантийного срока, кроме гарантийных обязательств в отношении оборудования, и установки лифтового оборудования. Датой начала гарантийного периода считается дата подписания Акта ввода Объекта в эксплуатацию.

22.01.2016 между Обществом с ограниченной ответственностью «Атек-Центр», Обществом с ограниченной ответственностью «Атек Технология» и Обществом с ограниченной ответственностью «Отель-Н Капитал» заключено соглашение о замене стороны по договору подряда-2 №, по которому ООО «Атек Технология» переходит право требования денежных средств от ООО «Отель-Н Капитал» в размере 97 975 руб. 56 коп.

Впоследствии 18.09.2017 единственным участником Общества с ограниченной ответственностью «Атек-Технология» ФИО2 принято решение о завершении финансово-хозяйственной деятельности Общества и его ликвидации, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц 29.09.2017 внесена запись за ГРН 7177748426596.

07.05.2018 года в ЕГРЮЛ внесена запись за ГРН № 9187747401745 о ликвидации юридического лица.

Полагая, что после исключения ООО «Атек Технология» из ЕГРЮЛ в результате его добровольной ликвидации, остались права требования к Обществу с ограниченной ответственностью «Отель-Н Капитал» на общую сумму 22 357 108,61 рублей единственный участник ООО «Атек Технология» ФИО2 обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о назначении процедуры распределения обнаруженного имущества ликвидированного юридического лица ООО «Атек Технология».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2018 по делу №А40- 241559/18-177-199 в отношении Общества назначена процедура распределения обнаруженного имущества ликвидированного юридического лица.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2019 по делу №А40- 241559/18-177-199 процедура распределения имущества ликвидированного юридического лица завершена. Право требования к Обществу с ограниченной ответственностью «Отель-Н Капитал» в размере 22 357 108,61 рублей по Соглашению от 22.01.2016 о замене стороны по Договору подряда-1, Соглашению от 22.01.2016 о замене стороны по Договору подряда-2 признано за единственным участником ООО «Атек Технология» ФИО2.

В свою очередь, по договору уступки прав требования (цессии) № 04/2019/058 от 13.09.2019, ФИО2 (цедент) уступил, а индивидуальный предприниматель ФИО1 (цессионарий) принял права требования по:

1) Соглашению от 22.01.2016, заключенному между ООО «Атек Технология» и ООО «Атек-Центр» о замене стороны по Договору подряда-1 – сумма задолженности 22 259 133, 05 руб.;

2) Соглашению от 22.01.2016 , заключенному между ООО «Атек Технология» и ООО «Атек-Центр» о замене стороны по Договору подряда-2 – сумма задолженности 97 975, 56 руб.

Ссылаясь на то обстоятельство, что общий размер гарантийного удержания по договорам подряда, подлежащий выплате ответчиком истцу составляет 22 357 108 руб. 61 коп., истец обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Рассматривая доводы ответчика о недействительности договора уступки прав требования №04/2019/058 от 12.09.2019 в части уступки прав требования по договору подряда-1, суд отмечает следующее.

Так, условиями договора подряда-1 предусмотрено, что ни одна из Сторон Договора не вправе частично или полностью уступать права и (или) обязанности по настоящему Договору какому-либо третьему лицу без предварительного письменного согласия другой Стороны.

Договор подряда-1 заключен до внесения изменений в статьи 382, 388 ГК РФ в соответствии с Федеральным законом от 21.12.2013 N 367-ФЗ.

Право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона. Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором (пункты 1, 2 статьи 382 ГК РФ в редакции, действующей на момент заключения договора).

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на проценты (статья 384 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 388 Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции, действующей на момент заключения договора подряда-1, уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору.

Согласно статье 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, является по общему правилу ничтожной, если только закон не устанавливает, что она оспорима.

Применительно к статье 174 ГК РФ, в силу которой если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица - его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна знать об указанных ограничениях.

Признание договора уступки прав требования, заключенного без требуемого согласия должника, недействительным по основаниям статьи 168 или применительно к статье 174 ГК РФ зависит от того, предусмотрена ли обязанность получить согласие должника на заключение договора уступки прав требования законом и иными правовыми актами либо условиями основного обязательства, по которому производится передача прав.

Если на такую обязанность указывают отдельные нормы закона или иных правовых актов, то договор уступки прав требования является ничтожным в соответствии со статьей 168 ГК РФ.

При закреплении обязанности получения согласия должника в условиях конкретного обязательства недействительность договора уступки прав требования должна устанавливаться применительно к правилам статьи 174 ГК РФ.

Ничтожности договора уступки прав требования от 13.09.2019 судом не установлено.

В свою очередь, в рамках настоящего дела от общества с ограниченной ответственностью «Отель-Н Капитал» поступило встречное исковое заявление к индивидуальному предпринимателю ФИО1, к ФИО2 о признании договора уступки прав требования от 13.09.2019 №04/2019/058 недействительным.

Определением от 12.10.2020 встречное исковое заявление возвращено в связи с неподсудностью предъявленного спора арбитражному суду, поскольку одна из сторон оспариваемой сделки (ФИО2) не является лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Определение суда не обжаловано, вступило в законную силу; доказательств обращения истца с требованием о признании недействительным договора уступки в соответствии с установленной процессуальным законодательством подсудностью и наличия судебного акта о признании договора уступки недействительным в материалы дела не представлено.

Ответчиком также не представлено надлежащих доказательств того, что личность кредитора в настоящем обязательстве имеет для ответчика существенное значение (пункт 2 статьи 388 ГК РФ). Соглашение об уступке права требования заключено между первоначальным и новым кредитором только в части права по денежным обязательствам (гарантийное удержание).

В настоящем случае, смена кредитора по обязательству по оплате гарантийного удержания, учитывая истечение всех гарантийных сроков, не влияет на размер требования к ответчику, наличие неблагоприятных последствий от смены кредитора ответчиком не доказано.

Кроме того, согласно пункту 12.1 настоящий Договор вступает в силу с момента его подписания обеими Сторонами и сохраняет силу до тех пор, пока не будут исполнены обязательства обеих Сторон из Договора.

При этом, истечение срока и (или) расторжение (отказ от исполнения и (или) прекращение по иным основаниям) Договора не затрагивает гарантийные обязательства Подрядчика, предусмотренные статьей 15 Договора, если Сторонами не согласовано иное в виде дополнительного соглашения к Договору (пункт 12.2).

С учетом изложенного, учитывая, что обязательства по договору подряда-1 фактически прекращены, в том числе в связи с истечением срока гарантийных обязательств (до 10.08.2017), то договор уступки требования заключен после прекращения договора, в этой связи, предусмотренное им условие о запрете цессии без согласия другой стороны прекратило свое действие. Данный подход согласуется с правовой позицией, изложенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 16.05.2006 N 15550/05.

Вместе с тем, рассматривая требования истца о взыскании суммы гарантийного удержания по договору подряда-1, суд полагает их необоснованными исходя из следующего.

Между сторонами отсутствует спор относительно объема и стоимости фактически выполненных по договорам работ, а также относительно сумм гарантийного удержания.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (ст. 328 ГК РФ).

Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного объекта.

Размер гарантийного удержания по договору подряда-1 составляет 22 259 133, 05 руб.

Согласно акту приёма-передачи гостиницы от 01.10.2015, гарантийный срок составит два года, то есть до 30.09.2017.

В подпункте (b) пункта 15.6 договора подряда-1 сторонами согласовано, что 50% суммы гарантийного удержания выплачиваются Подрядчику при условии соблюдения Подрядчиком его обязательств из настоящего Договора, в дату окончания Гарантийного срока, указанного в пункте 15.4 статьи 15, или в Дату передачи, при условии, что Подрядчик вправе предложить, а Заказчик обязан принять безотзывную банковскую гарантию, выданную на имя Заказчика признанным российским банком, письменно согласованным с Заказчиком, на сумму 50% Суммы гарантийного удержания и на срок, равный Гарантийному сроку, в обеспечение исполнения гарантийных обязательств Подрядчика по настоящему Договору.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 ГК РФ юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из принципа свободы договора следует, что стороны подрядной сделки вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 ГК РФ об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока. Согласно сложившейся практике предпринимательских отношений в сфере подряда такое условие именуется гарантийным удержанием (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 по делу N А40-67546/2016, от 30.06.2017 по делу N 304-ЭС17-1977, А45-3928/2016).

Вместе с тем, из материалов дела следует, что в период до истечения срока гарантийных обязательств истцом в адрес ответчика направлены письма об удержании денежных сумм из гарантийного удержания на общую сумму 39 681 294 руб. 71 коп.: исх.№110-17нк, 111-17нк, 112-17нк от 17.05.2017, №77-17нк от 21.04.2017, №51-17нк от 24.03.2017, №09-17нк от 17.07.2017, №203-16нк от 18.11.2016, №202-16нк от 18.11.2016, №201-16нк от 21.11.2016, №200-16нк от 21.11.2016, №148-16нк от 11.08.2016, №149-16нк от 16.08.2016, №83-16 нк от 27.05.2016, №225-17нк от 27.07.2017, №112-17нк от 26.07.2017, №214-17 нк от 26.07.2017, №241-17нк от 09.08.2017, №239-17нк от 09.08.2017, №240-17нк от 09.08.2017, №238-17нк от 09.08.2017, №184-17нк от 13.07.2017, №216-17нк от 26.07.2017, №168-17нк от 04.07.2017, №166-17 нк от 04.07.2017, №165-17нк от 04.07.2017, № 130-17нк от 01.06.2017, №129-17нк от 01.06.201017, №128-17 от 01.06.2017, №127-17нк от 01.06.2017, №126-17нк от 01.06.2017, №125-17нк от 01.06.2017, №114-17нк от 17.05.201017,, №113-17нк от 17.05.2017, №246-17нк от 09.08.2017, №247-17нк от 25.08.2017, №256-17нк от 10.08.2017, №252-17нк от 09.08.2017, №251-17нк от 09.08.2017, №250-17нк от 09.07.2017, №249-17нк от 09.08.2017, №253-17нк от 09.08.2017, №254-17нк от 09.08.2017, №235-17нк от 09.08.2017, №248-17нк от 09.08.2017, №245-17нк от 09.08.2017, №243-17нк от 09.08.2017, №242-17нк от 09.08.2017, №232-17нк от 07.08.2017, № 222-17нк от 27.07.2017, №221-17нк от 27.07.2017, №224-17нк от 27.07.2017, №217-17нк от 27.07.2017, №220-17нк от 27.07.2017, №227-17нк от 28.07.2017, №223-17нк от 27.07.2017, №218-17 нк от 27.07.2017 (перечень писем с приложениями к ним расположен в 2 томе л.д.24-31).

Анализируя содержание писем заказчика об удержании денежных сумм из гарантийного удержания, приложенных к нему документов, в том числе ответов ООО «Атек технология», принявшим на себя гарантийные обязательства по соглашению от 22.01.2016 о замене стороны в договоре, суд приходит к выводу о том, что на момент истечения гарантийного срока сумма гарантийного удержания была зачтена заказчиком в целях устранения недостатков выполненных подрядчиком по договору подряда-1 работ.

Так, в гарантийном письме исх.№112-17нк от 17.05.2017 заказчик ссылается на удержание денежной суммы в размере 11 040 000 руб., составляющих стоимость устранения дефектов отделочных работ несущих и ограждающих конструкций 1-го и 3-го этажей ЗАГСа с учетом расходных материалов и услуг по экспертизе.

Подрядчик, возразивший на указанное письмо в ответе исх.№21/Н от 19.05.2017, указал на завышенный размер стоимости работ по устранению недостатков, просил учесть эксплуатацию объекта около 2 лет, отказал в устранении недостатков.

В свою очередь из материалов дела также следует, что в письмах №46-17нк от 20.03.2017, исх.№52-17нк от 28.03.2017 заказчик предлагал подрядчику обеспечить явку уполномоченного представителя для участия в экспертном осмотре, однако подрядчик уклонился от исследования причин возникновения недостатков. В подтверждение наличия недостатков, их причин, стоимости устранения недостатков представлен договор на проведение оценки от 30.03.2017, заключения специалиста №Э-20/17 от 11.04.2017, №Э-20-1/17 от 11.04.2017.

Аналогичные обстоятельства, связанные с требованием заказчика устранить недостатки, отказом подрядчика их устранить, необеспечением явки представителя подрядчика на проведение экспертизы недостатков, либо его уклонением от ответа и устранения предъявленных к нему претензий, отражены в остальных письмах заказчика, представленных в материалы дела, и приложенных к нему ответах подрядчика, заключений специалиста, первичных документах, свидетельствующих о несении расходов на устранение недостатков, в том числе в письмах:

исх.№110-17нк от 17.05.2017 об удержании из гарантийной суммы средств по устранению дефектов работ по укладке тактильной плитки жёлтого цвета, уложенной напротив главного крыльца здания ЗАГСа с учетом материалов и услуг по экспертизе в общем размере 54000 руб. (письма заказчика с требованием о замене плитки, об обеспечении явки представителя для проведения независимой экспертизы, полученные подрядчиком, о чем свидетельствует скриншот с сообщением входящих номеров, заключение специалиста ООО «Новолит» №Э-27/17 от 16.05.2017);

исх.111-17нк от 17.05.2017 об удержании из гарантийной суммы средств на замену облицовочных панелей и плинтуса из натурального дуба использованных для внутренней отделки в холле 1 этажа здания ЗАГСа и стоимости услуг по проведению экспертизы в общем размере 1 263 000 руб., в связи с затоплением здания вследствие протечки ливневых стоков, работы по установке которых производил первоначальный подрядчик (письма заказчика об удержании денежной суммы в связи с наличием недостатков, ответы подрядчика исх.№01Н от 10.01.2017, №03/Н от 17.01.2017, о несогласии с вменяемыми недостатками и стоимостью устранения недостатков, заключение по результатам обследования технического состояния строительных конструкций ООО «Гражданпроект» №6-16ОР, заключение специалиста №Э-17/17 от 20.03.2017);

№77-17нк от 21.04.2017 об удержании из гарантийной суммы средств по замене вышедших из строя настенного радиатора Artepan и циркуляционного насоса на установке П-3, на объекте здание ЗАГС и гостиница, выключая стоимость расходных материалов, услуг по организации доставке груза в общем размере 24 688 руб. 60 коп. (в подтверждение несения представлены договор от 09.02.2017, договор поставки от 28.11.2016, универсально-передаточные документы №365 от 03.04.2017, акт на оказанные услуги по доставке от 11.04.2017, накладная от 03.04.2017 , универсально-передаточный документ №454 от 07.04.2017, платежные поручения №163 от 050.04.2017, №42 от 23.01.2017, №166 от 07.04.2017);

№203-16нк от 18.11.2016 об удержании из гарантийной суммы средств на устранение неисправности шлагбаумов на объекте включая стоимость расходных материалов в общем размере 21 182 руб. 14 коп. (письмо заказчика от 19.07.2016 о неисправности шлагбаумов (2 шт) по причине потери электропитания (порыв кабеля в земле); договор от 01.10.2016 на выполнение работ раскопке траншеи для прокладки электрического кабеля для электропитания автоматических шлагбаумов, устройству песчаной подушки, закопке траншеи и благоустройству; акт приёмки выполненных работ от 10.10.2016; договор поставки от 03.06.2016, универсально-передаточный документ №75.118.1262110/16 от 10.10.2016, товарно-транспортная накладная от 10.10.2016, акт на транспортные услуги; платежные поручения №525 от 07.10.2016, №562 от 21.10.2016);

№202-16нк от 18.11.2016 об удержании из гарантийной суммы средств на устранение неисправностей в гостевых номерах в виде замены блоков питания светодиодных лент зеркал в ванных комнатах с учетом расходных материалов в размере 3986 руб. 28 коп. (требование заказчика исх.№166 от 09.09.2016 об устранении недостатков с уведомлением о вручении; договор поставки от 03.06.2016, универсально-передаточный документ от 13.10.2016, товарно-транспортная накладная от 13.10.2016, акт транспортных услуг; платежное поручение №526 от 07.10.2016);

№201-16нк от 21.11.2016 (с уведомлением о вручении)об удержании из гарантийной суммы средств на замену вышедших из строя светильников на фасаде здания ЗАГС с учетом расходных материалов в размере 11 352 руб. (требование заказчика исх.№171-16нк от 15.09.2016 об устранении недостатков с уведомлением о вручении; договор поставки от 03.06.2016, товарная накладная от 09.11.2016, платежное поручение №575 от 08.11.2016, рекламационный акт №110 от 26.07.2016);

№200-16нк от 21.11.2016 (с уведомлением о вручении) об удержании из гарантийной суммы средств на устранение неисправности датчиков температуры и давления теплоносителя с учетом расходных материалов в размере 21 750 руб. (требования заказчика об устранении в претензиях от 23.08.2016, от 31.08.2016 (с уведомлениями о вручении, договор поставки от 24.08.2016 универсально-передаточный документ от 20.10.2016 №281, платежное поручение №522 от 05.10.2016);

№148-16нк от 11.08.2016 (с уведомлением о вручении) об удержании из гарантийной суммы средств на устранение некорректной работы систем автоматизации и диспетчеризации инженерных сетей в общей размере 199 750 руб. (акт №422 от 27.05.2016, акт №1 от 21.07.2016, договор от 29.06.2016, платёжное поручение №277 от 27.05.2016, №389 от 29.07.2016);

№225-17нк от 27.07.2017 об удержании из гарантийной суммы средств на ремонт проектора с учетом расходных материалов в размере 50 000 руб. (письмо заказчика исх.№48-17-НК от 24.03.2017 об устранении недостатков с уведомлением о вручении; договор выполнения работ по ремонту оборудования от 28.04.2017, товарная накладная №257 от 08.02.2018, акт №257 от 08.02.2018, поставки от 03.06.2016, универсально-передаточный документ от 13.10.2016, товарно-транспортная накладная от 13.10.2016, акт транспортных услуг;, платежное поручение №526 от 07.10.2016);

№212-17нк от 26.07.2017 об удержании из гарантийной суммы средств по замене неисправных аккумуляторных батарей в здании ЗАГС и гостиницы с учетом расходных материалов, услуг по организации доставки груза в размере 26 779 руб. 60 коп.(письмо об удержании исх.№49-17нк от 23.03.2017, письмо об уведомлении о наличии недостатков с уведомлением о вручении, универсально-передаточный документ от 09.12.2016, товарно-транспортная накладная, платежное поручение №610 от 24.11.2016);

№214-17 нк от 26.07.2017 об удержании из гарантийной суммы средств по замене электровентиляторов в приточной части вентиляционной установки ПВ-08, неремонтопригодных вентиляторов здании гостиницы с учетом расходных материалов и услуг доставки груза в общем размере 347 876 руб. 61 коп. (письма заказчика с требованием устранения недостатков, с отметками о входящих номерах, от 20.10.2016, от 02.02.2017, от 11.01.2017, рекламационный акт №125 от 09.01.2017, товарная накладная №851 от 30.03.2017, товарная накладная №592 от 13.03.2017, договор поставки товара от 24.01.2017, платежные поручения №107 от 03.03.2017, №156 от 27.03.2017, №49 от 25.01.2017);

№241-17нк от 09.08.2017 с приложением скриншота номера входящего от ответчика об удержании из гарантийной суммы средств на устранение дефектов отделочных работ несущих конструкций ряда помещений 7-го этажа гостиницы с учетом материалов и услуг экспертизы в общем размере 705 000 руб. (письма заказчика от 25.05.2017 с требованием устранения недостатков, ответы подрядчика о планировании устранения недостатков до 02.07.2017, письмо заказчика с предложением обеспечить явку представителя для участия в проведении независимой экспертизы с приложением скриншота от ответчика о входящем номере получения письма, договор на проведение экспертизы от 14.07.2017, акт №86 от 07.08.2017, заключение специалиста №Э-40/17 от 07.08.2017, договор подряда №160 от 23.08.2017 на выполнение работ по устранению спорных недостатков, акт приёмки выполненных работ по форме КС-2 от 31.01.2018, платежное поручение №540 от 29.09.2017, №99 от 06.03.2019 );

№239-17нк от 09.08.2017об удержании из гарантийной суммы средств на устранение дефектов отделочных работ несущих конструкций ряда помещений 5-го этажа гостиницы с учетом материалов и услуг экспертизы в общем размере 1 653 000 руб. (письма заказчика от 10.05.2017 с требованием устранения недостатковс приложением скриншотов от ответчика о входящем номере полученных писем, письмо заказчика от 13.07.2017 с предложением обеспечить явку представителя для участия в проведении независимой экспертизы с приложением скриншота от ответчика о входящем номере получения письма, договор на проведение экспертизы от 14.07.2017, заключение специалиста №Э-38/17 от 07.08.2017, платежное поручение №537 от 29.09.2017);

№240-17нк от 09.08.2017 с приложением скриншота номера входящего от ответчика об удержании из гарантийной суммы средств на устранение дефектов отделочных работ несущих конструкций ряда помещений 6-го этажа гостиницы с учетом материалов и услуг экспертизы в общем размере 1 801 000 руб. (письма заказчика от 15.05.2017 с требованием устранения недостатков с приложением скриншотов от ответчика о входящем номере полученных писем, письмо заказчика от 13.07.2017 с предложением обеспечить явку представителя для участия в проведении независимой экспертизы с приложением скриншота от ответчика о входящем номере получения письма, договор на проведение экспертизы от 14.07.2017, акт №85 от 07.08.2017, заключение специалиста №Э-39/17 от 07.08.2017, платежное поручение №539 от 29.09.2017);

№238-17нк от 09.08.2017 с приложением скриншота номера входящего от ответчика об удержании из гарантийной суммы средств на устранение дефектов отделочных работ несущих конструкций ряда помещений 4-го этажа гостиницы с учетом материалов и услуг экспертизы в общем размере 1 636 000 руб. (письма заказчика от 10.05.2017 с требованием устранения недостатков с приложением скриншотов от ответчика о входящем номере полученных писем, письмо заказчика от 13.07.2017 с предложением обеспечить явку представителя для участия в проведении независимой экспертизы с приложением скриншота от ответчика о входящем номере получения письма, договор на проведение экспертизы от 14.07.2017, акт №83 от 07.08.2017, заключение специалиста №Э-37/17 от 07.08.2017, платежное поручение №536 от 29.09.2017);

№184-17нк от 13.07.2017 об удержании из гарантийной суммы средств на устранение дефектов по укладке напольной кафельной плитки в зале завтраков гостиницы с учетом материалов и услуг по экспертизе в общем размере 1 985 000 руб., ответ подрядчика от 17.07.2017 с отказом устранения недостатков в предъявляемом объеме, письмо заказчика от 16.02.2017 с предложением обеспечить явку представителя для проведения независимой экспертизы, договор поставки керамической плитки от 03.04.2017, товарная накладная №1185 от 28.06.2017, акт на транспортные услуги по доставке от 07.07.2017, договор подряда от 24.07.2017 на выполнение работ по укладке кафельной плитки на спорном объекте, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №№1,2 от 08.08.2017, платежные поручения №231 от 03.05.2017, №506 от 12.09.2017, №161 от 03.04.2017, №507 от 12.09.2017, договор на проведение экспертных исследований от 15.03.2017, акт №26 от 26.03.2017, заключение специалиста №Э-16/17 от 20.03.2017);

№216-17нк от 26.07.2017 об удержании из гарантийной суммы средств на устранение дефектов по устройству напольного покрытия закрытой автостоянки гостиницы с учетом материалов и услуг по экспертизе в общем размере 3 048 473 руб. 84 коп. (письмо заказчика от 27.07.2016 с требованием об устранении недостатков, ответ от 29.07.2016 подрядчика с отказом устранить недостатки, договор оказания услуг по оценке от 23.03.2017, акт №31 от 28.03.2017, заключение специалиста №Э-18/17 от 28.03.2017, договор подряда №98 от 19.04.2017, акт приёмки выполненных работ №1 от 18.05.2017, платежные поручения №338 от 26.06.2017, №226 от 03.05.2017,

№114-17нк от 17.05.2017 с приложением скриншота номера входящего от ответчика об удержании из гарантийной суммы средств на устранение дефектов работ по укладке тротуарной плитке пандуса главного крыльца здания ЗАГСа с учетом материалов и стоимости услуг экспертизы в общем размере 255 000 руб. (письмо заказчика от 02.05.2017 с требованием устранить недостатки с приложением скриншота от ответчика о входящем номере получения письма, от 10.05.2017 с предложением обеспечить явку представителя на участие в независимой экспертизе об удержании из гарантийной суммы средств, письмо об извещении результатов проведенной экспертизы и размера расходов на устранение недостатков от 24.05.2017, ответ подрядчика с возражениями против удержания суммы гарантийного удержания, полагающий случай негарантийным, заключение специалиста №Э-26/17 от 16.05.2017, договор на проведение экспертизы от 10.05.2017, акт с платежным поручением №387 от 14.07.2017);

№113-17нк от 17.05.2017об удержании из гарантийной суммы средств на устранение дефектов отделочных работ по облицовке внешнего крыльца здания ЗАГСа с учетом материалов и стоимости услуг экспертизы в общем размере 1 282 000 руб. (ответ подрядчика от 22.05.2017, выражающего несогласие с удержанием; письма заказчика от 30.05.2016, от 27.01.2017 с требованием устранения недостатков, письмо заказчика от 09.03.2017 с предложением обеспечить явку представителя в целях проведения независимой экспертизы с приложением скриншота номера входящего от ответчика, договор на проведение оценки от 27.02.2017, договор купли-продажи от 03.04.2017, договор подряда от 17.04.2017 на выполнение работ по устранению спорных недостатков, акт приёмки выполненных работ №1 от 20.05.2017, акт от 19.04.2017 на услуги по доставке груза, универсально-передаточный документ от 12.04.2017 на приобретение керамогранитной плитки, платежные поручения №159 от 31.03.2017, №172 от 07.04.2017, №201 от 18.04.2017, №33339 от 26.06.2017, заключение специалиста №Э-09/17 от 17.04.2017).

№253-17нк от 09.08.2017 об удержании из гарантийной суммы средств на устранение дефектов отделочных работ несущих и ограждающих конструкции (стены и потолок) помещений лаундж-зоны и переходов в здание ЗАГСа 1 этажа гостиницы с учетом материалов и услуг экспертизы в общем размере 963 000 руб. (письмо заказчика с требованием устранения недостатков от 12.07.2017, ответ подрядчика от 13.07.2017 с отказом в устранении дефектов, письмо заказчика от 28.06.2017 с извещением о наличии недостатков, ответ подрядчика с возражениями против требований заказчика об устранении недостатков, договор подряда от 01.11.2017 на выполнение работ по устранению спорных недостатков, акт приёмки выполненных работ №1 от 21.11.2017, договор на проведение экспертизы от 21.07.2017, платежное поручение №571 от 16.10.2017, №651 от 27.11.2017, заключение специалиста №Э-48-2/17 от 04.08.2017);

№246-17нк от 09.08.2017 об удержании из гарантийной суммы средств на устранение дефектов отделочных работ несущих и ограждающих конструкций ряда помещений 7-го этажа с учетом материалов и услуг по экспертизе в общем размере 667 062 руб. 26 коп. (ответ подрядчика от 09.08.2017 22.05.2017, выражающего несогласие с удержанием; договор подряда №151 от 08.07.2017 на выполнение работ по устранению спорных недостатков, акт приёмки выполненных работ №1 от 13.07.2017, платежное поручение №510 от 22.09.2017);

№252-17нк от 09.08.2017 об удержании из гарантийной суммы средств на устранение дефектов работ по устройству напольной плитки помещений цокольного этажа гостиницы с применением материалов и услуг экспертизы в общем размере 1 252 000 руб. (ответ подрядчика от 09.08.2017 с возражениям против удержания, письмо заказчика от 26.07.2017 с требованием устранения дефектов, ответ подрядчика от 27.07.2017 с возражениями против гарантийного характера вменяемых заказчиком дефектов, договор на проведение экспертизы от 02.08.2017, заключение специалиста №Э-50/17 от 09.08.2017, платежное поручение №570 от 16.10.2017);

№251-17нк от 09.08.2017, №250-17нк от 09.07.2017, №249-17нк от 09.08.2017 об удержании из гарантийной суммы средств на устранение дефектов отделочных работ несущих и ограждающих конструкции (стены и потолок) помещений «Лобби» 1 этажа гостиницы с учетом материалов и услуг экспертизы в общем размере 211 000 руб., 370000 руб. и 208 000 руб., соответственно (ответы подрядчика от 09.08.2017 с возражениям против удержания, договоры на проведение экспертизы от 21.07.2017, заключения специалиста №Э-48-4/17 и №Э-48-3/17от 04.08.2017, платежное поручение №570 от 16.10.2017, договоры подряда №167, №168, №169 от 07.09.2017 на выполнение работ по устранению спорных недостатков, акты приёмки выполненных работ №1 от 02.10.2017, платежные поручения №650 от 27.11.2017, №571 от 16.10.2017, №649 от 27.11.2017, №651 от 27.11.2017);

№245-17нк от 09.08.2017 об удержании из гарантийной суммы средств на устранение дефектов отделочных работ несущих и ограждающих конструкций (стены и потолок) помещения коридора №43 цокольного этажа гостинцы с учетом материалов и услуг экспертизы в общем размере 437 000 руб. (ответ подрядчика от 09.08.2017 с возражениями против удержания, заключение специалиста №Э-48-1/17 от 09.08.2017, договор подряда №155 от 04.08.2017,0, акт о приёмке выполненных работ №1 от 10.08.2017, платежные поручения №505 от 12.09.2017, №571 от 16.10.2017);

№243-17нк от 09.08.2017 об удержании из гарантийной суммы средств на устранение дефектов отделочных работ несущих и ограждающих конструкций (стены и потолок) помещений 9-го этажа гостиницы с учетом материалов и услуг экспертизы в общем размере 1 476 000 руб. (ответ подрядчика от 09.08.2017 с возражениями против удержания, договор на проведение экспертизы от 21.07.2017, заключение специалиста №Э-47/17 от 07.08.2017, платежное поручение №101 от 06.03.2018);

№242-17нк от 09.08.2017 об удержании из гарантийной суммы средств на устранение дефектов отделочных работ несущих и ограждающих конструкций (стены и потолок) помещения 8-го этажа гостинцы с учетом материалов и услуг экспертизы в общем размере 1 764 000 руб. (ответ подрядчика от 09.08.2017 с возражениями против удержания, заключение специалиста №Э-46/17 от 07.08.2017, договор на проведение экспертизы от 21.07.2017, договор подряда №161 от 23.08.2017, акт о приемке выполненных работ №1 от 31.01.2018, платежные порочения №572 от 16.10.2017, №102 от 06.03.2019).

В остальных письмах заказчиком также заявлено об удержании денежных сумм в том числе в связи с необходимостью замены или ремонта вышедшего из строя оборудования, вместе с тем, перечисленные выше письма с требованиями заказчика об удержании денежных сумм превышают сумму гарантийного удержания, подлежащего выплате подрядчику после окончания гарантийногосрока,

По условиям пункта 15.1 договора подряда-1 подрядчик гарантирует, что Работы будут произведены, а Услуги - предоставлены в соответствии с требованиями Законодательства, настоящего Договора и обычаями делового оборота (при этом обычаи делового оборота не подлежат применению в той части, в которой они устанавливают более низкие требования к качеству, объему и иным характеристикам результатов работ, по сравнению с тем, как они определены настоящим Договором или Законодательством).

Согласно пункту 15.2 договора, если Работы и (или) Услуги или какая-либо их часть не будут соответствовать требованиям настоящего Договора, Законодательства, Промежуточных согласований или окажутся имеющими другие недостатки, Подрядчик обязан за свой счет произвести те действия, которые могут быть необходимы для устранения любых таких недостатков в Работах и (или) Услугах, которые обнаружены Подрядчиком или Государственным органом, или на которые Заказчик обратил внимание Подрядчика в письменной форме в течение Гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 15.3 Подрядчик обязуется приступить к работам по устранению недостатков, как это предусмотрено выше пунктом 15.2 статьи 15 Договора, сразу после получения письменного уведомления Заказчика и продолжать работы по устранению недостатков эффективным и своевременным образом до их полного завершения.

В пункте 15.4 договора подряда-1, стороны договорились о том, что течение гарантийного срока для результатов Работ, начинается с даты получения Заказчиком последнего Разрешения на ввод в эксплуатацию в отношении Объекта и заканчивается через 2 (два) года после нее («Гарантийный срок»). При этом Стороны соглашаются, что в случае необходимости проведения экспертизы для подтверждения надлежащего качества результатов каких-либо Работ Стороны организуют проведение соответствующей экспертизы и оплатят ее проведение в равных долях при условии, что договор с экспертом будет заключен обеими Сторонами (т.е., договор на оказание услуг с множественностью лиц на стороне заказчика услуг). В последнем случае решение эксперта будет обязательным для Сторон.

Согласно пункту 15.5 договора подряда-1 несмотря ни на какие положения настоящего Договора, предусматривающие обратное, Заказчик в случае отказа Подрядчика устранить выявленные недостатки или нарушения срока устранения недостатков в соответствии с настоящим Договором, вправе устранить выявленные недостатки в работах и услугах, либо самостоятельно, либо поручив производство работ, необходимых для устранения любых таких недостатков в работах, третьей стороне, и вправе взыскать с подрядчика свои расходы.

Однако, из материалов дела, приложенных к претензиям заказчика ответов подрядчика, следует, что в ответ на приглашение заказчиком подрядчика на осмотр указанных им недостатков, подрядчик явку не обеспечил и, либо отказывал в устранении недостатков, либо уклонялся, в том числе от ответа на претензионные письма.

Согласно пункту 1 статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Согласно статье 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика, в настоящем случае ответчика, требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока.

Подразумевается, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ.

Таким образом, заказчик обязан доказать факт возникновения недостатка в результате работ, переданном подрядчиком. В свою очередь, ответчик должен подтвердить, что причина возникновения недостатка не связана с его работой.

В письмах об удержании денежных средств из суммы гарантийного удержания ответчик ссылался в том числе в отношении отделочных работ на следующие недостатки: поверхность окраски неоднотонная, имеются пятна, местные исправления, выделяющееся на общем фоне, поверхности оснований не сглажены, имеются шероховатости, имеются раковины, неровности, трещины, наплывы шпаклевочного раствора, неравномерность шва облицовки, наличие сквозных трещин в местах сопряжения гипсокартонных листов.

В обоснование своей позиции ответчик ссылается на заключения специалистов, установивших скрытый характер указанных дефектов, причину их появления, а также стоимость работ по их устранению.

В представленных истцом заключениях специалистами сделан вывод о том, что недостатки возникли вследствие нарушения технологии производства работ, некачественности материалов.

Истцом представлено заключение специалиста №09/02/2021, в котором дана оценка предъявленных к подрядчику в период гарантийного срока недостатков, указано на их явный характер, в связи с чем, полагает, заказчик был лишен права требовать устранения недостатков, которые, по его мнению, являются явными.

В пункте 1 статьи 720 Кодекса предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Кодекса).

Ответчик, оспаривая представленные требования, указал, что заказчику предоставлено право требовать устранения любых недостатков, обнаруженных им в период гарантийного срока.

На основании пункта 3 статьи 720 Кодекса, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Однако, согласно подпункту (b) пункта 5.2 договора подряда-1 Заказчик обязан в течение 7 рабочих дней после получения уведомления Подрядчика, указанного в пункте 5.2(a), осмотреть результаты Работ и:

(i) если результаты Работ не имеют Существенных недостатков, принять Работы и подписать Акт приемки-передачи с указанием даты, в которую были завершены Работы (за исключением возможных Несущественных недостатков); или

(ii) если в результатах Работ имеется хотя бы один Существенный недостаток, отказаться принять Работы путем официального предоставления мотивированного отказа, назвав причину и указав работы, которые Подрядчик должен произвести, чтобы Акт приемки- передачи мог быть подписан Заказчиком;

(iii) если в составе Работ имеются Несущественные недостатки, Подрядчик обязан обеспечить устранение всех Несущественных недостатков после оформления Акта приемки-передачи в срок в соответствии с пунктом 5.1(h).

При этом, согласно разделу 1 договора подряда-1 под несущественным недостатком в значении статьи 5 настоящего Договора понимается мелкие недостатки Работ, которые, несмотря на их наличие, не препятствуют вводу Объекта в эксплуатацию и/или использованию Объекта в соответствии с Разрешенным использованием;

Таким образом, ссылка истца на положения пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации является неприменимой в данном случае, поскольку из буквального толкования всех условий договора следует, что заказчик был обязан принять работы с несущественными недостатками, то есть установленные им при приемке работ как таковые, что могло свидетельствовать и о их явности.

Более того, суд также полагает необходимым отметить, что истец, указывая на явность вменяемых недостатков, не обосновал и документально не опроверг возможность образования таких недостатков как отслоение штукатурного слоя, наличие трещин, раковин, неровностей вследствие выполнения им работ с ненадлежащим качеством (нарушения технологии, некачественности материалов и пр.) и появления указанных недостатков уже после приёмки работ.

Доводы истца о том, что объект эксплуатировался с 2015 года вследствие чего все недостатки являются эксплуатационными, подлежат отклонению как не подтверждённые документально.

Выводы, изложенные в заключении специалиста, представленном истцом, о явности всех вменяемых подрядчику недостатков, не опровергают выводов, изложенных в представленных ответчиком заключениях специалистов о причине появлениях этих недостатков.

Эксплуатационный характер выявленных заказчиком в период гарантийного срока недостатков истцом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждён.

Возражения истца в остальной части предъявляемых заказчиком нарушений гарантийных обязательств, в том числе в отношении замена/ремонта оборудования, мотивированы тем, что фактически, по его мнению, заказчиком понесены расходы, связанные с эксплуатацией объекта.

Отклоняя возражения истца в указанной части, суд отмечает, что по условиям договора подряда-1 Подрядчик выступил в качестве генерального подрядчика и обеспечил материально-техническое снабжение, поставку материалов, строительство, пуско-наладку, а также аттестацию (испытания) оборудования и систем Объекта (на условиях «Под ключ»).

При этом, «Под ключ» означает выполнение Работ в составе и объеме, описанном в Перечне Работ и Услуг, указанном в Приложении 1.

В указанном приложении приведен полный перечень работ и услуг, подлежащих выполнению подрядчиком на объекте, в том числе: подготовительные работы, земляные и свайные работы, устройство каркаса здания, металлические конструкции и профнастил, кровельные работы, фасадные работы, наружные и внутренние стены и перегородки, отделка пола, отделка стен и перегородок, отделка потолка, внутренние двери, лифты, механические и сантехнические работы, электромонтажные работы, слаботочные системы, благоустройство территории, трансформаторная подстанция и генераторная установка (дгу), фасадное освещение и рекламные надписи, оснащение номеров с мебелью, оснащение общественных зон с мебелью (на подвальном, 1-м, 2-м этажах), мебель для пивного ресторана "Paulaner", технологическое оборудование пивного ресторана "Paulaner", оборудование прачечной, оборудование тренажерного зала, кухонное оборудование, операционный инвентарь и материалы (кроме оснащения операционным инвентарем и посудой пивного ресторана "Paulaner”).

Согласно пункту 2.3 договора стороны признают и договариваются о том, что Работы должны быть выполнены на условиях «Под ключ», то есть Подрядчик должен завершить и передать Заказчику Объект, готовый для эксплуатации в соответствии с Разрешенным использованием.

При этом, в соответствии с пунктом 8.4 договора подряда-1 Подрядчик обязан обеспечить, чтобы все Материалы соответствовали всем применимым обязательным требованиям к качеству, действующим в России, что должно подтверждаться сертификатами соответствия или декларациями соответствия, выданными на Материалы.

Также, в приложении №10 к договору (Требования к Поставщикам и Субподрядчикам), указано, что в случае появления/обнаружения любых дефектов в течение гарантийного срока на Материалы Поставщик обязан в совместно согласованный срок устранить такие дефекты. Однако, если у Подрядчика и (или) Заказчика имеются разумные основания требовать отсрочки таких работ по устранению дефектов, такие работы проводятся в более поздние сроки. При выявлении существенных дефектов Подрядчик вправе требовать от Поставщика заменить дефектные Материалы бесплатно для Подрядчика и Заказчика.Согласно пункту 1.1 указанного приложения если Поставщик в разумные сроки не предпринимает действия по приведению Материалов в соответствие согласованным требованиям, Подрядчик вправе предпринять самостоятельно или силами третьих сторон те меры, которые Подрядчик сочтет необходимыми, за счет и на риск Поставщика. То же самое применяется, если несовершение таких действий причинит крупные неудобства Подрядчику и (или) Заказчику, вызванные ожиданием ремонтных работ или замены со стороны Поставщика. В таких случаях Подрядчик обязан без задержки уведомить соответствующего Поставщика о применяемых ими мерах.

Таким образом, из совокупности условий договора и приложений к нему следует, что ответчик отвечает за качество как материалов, так и установленного оборудования, при этом, был праве предъявлять требования к непосредственным поставщикам.

Суд в целях правильного разрешения спора, поставил на обсуждение сторон вопрос о назначении по делу строительно-технической экспертизы с целью установления причины выявленных недостатков.

Представитель истца возразил против назначения по делу экспертизы, полагая достаточным допросить в качестве специалиста лицо, которое изготовило представленное им заключение о явности всех вменяемых заказчиком подрядчику недостатков.

Учитывая в данном случае противоположность экспертных мнений, изложенных в заключении истца и заключениях ответчика, суд повторно предложил сторонам назначить по делу строительно-техническую экспертизу.

Сторонами выражен отказ в назначении по делу экспертизы.

Между тем, в рамках гарантийного срока существует презумпция вины подрядчика в некачественном выполнении работ. Бремя доказывания обстоятельств того, что недостатки работ возникли после передачи результата работы истцу или по причинам, независящим от подрядчика, в данном случае лежит на истце, приобретшим право требования взыскания задолженности по гарантийному удержанию.

Однако, указанных доказательств истцом суду не представлено и из материалов дела следует, что в ходе претензионной работы подрядчиком действия по установлению причины выявленных недостатков не предпринимались.

При этом доводы истца о нарушении ответчиком условий договора ввиду неизвещения подрядчика о необходимости устранения недостатков, проведению экспертизы, опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, свидетельствующими о том, что подрядчик был извещён как о необходимости устранения недостатков, так и о необходимости обеспечить явку в целях проведения экспертизы. Таким образом, подрядчик не был лишен права принять участие при проведении экспертизы.

Стоимость работ по устранению недостатков истцом в ходе судебного разбирательства также в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оспорена.

Доводы истца о злоупотреблении ответчиком своим правами ввиду предъявления требований об устранении недостатков к истечению гарантийного срока, подлежат отклонению как недоказанные. Более того, из материалов дела следует, что о наличии недостатках в работах, необходимости их устранения, ответчик начал заявлять подрядчику, начиная с 2016 года.

При таких обстоятельствах, учитывая, что по условиям договора сумма гарантийного удержания удерживается заказчиком в обеспечение исполнения обязательств генподрядчика по выполнению и завершению работ и исполнению иных обязательств, предусмотренных договором и заказчик имеет право использовать сумму гарантийного удержания с целью возмещения расходов, причиненных генподрядчиком вследствие неисполнения (ненадлежащего исполнения) генподрядчиком его обязательств по договору, на устранение выявленных недостатков, принимая во внимание условия договора, предусматривающие устранение подрядчиком любых недостатков (пункт 15.2), представленные в материалы дела доказательства, свидетельствующие о наличии недостатков, причинах их появления, установленный в заключениях специалиста размер расходов на их устранение, превышающий сумму гарантийного удержания (в том числе первичные документы, свидетельствующие о несении расходов на устранение недостатков), отсутствие в материалах дела доказательств эксплуатационного характера выявленных недостатков, оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании сумы гарантийного удержания по договору подряда-1 не имеется.

В отношении требования истца о взыскании суммы гарантийного удержания по договору подряда-2 ответчиком заявлено о применении срока исковой давности.

В соответствии со статьей 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Пунктом 1 статьи 196 ГК РФ установлено, что общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ.

В рамках договора подряда-2 подрядчик выполнял работы по устройству панорамного лифта и перепланировке лифтовых холлов с выполнением необходимых строительных работ на строительном объекте Заказчика, расположенном по адресу: РФ, г. Новокузнецк, Центральный район, пр-т Н.С. Ермакова, №1, корпус 2.

По условиям пункта 7.1 договора подряда-2 подрядчик гарантирует качество установленного оборудования и материалов, результата выполненных работ по Договору в течение 24 месяцев с момента начала гарантийного срока. Датой начала гарантийного периода считается дата подписания Акта ввода Объекта в эксплуатацию.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию в отношении объекта, расположенного по адресу: РФ, г. Новокузнецк, Центральный район, пр-т Н.С. Ермакова, №1, корпус 2, выдано Комитетом градостроительства и земельных ресурсов Администрации г. Новокузнецк 22.05.2015 №42-31-16-2015.

Таким образом, гарантийный срок закончился 22.05.2017.

В соответствии с п.п. b п. 7.6 Договора 50% суммы гарантийного удержания выплачиваются Подрядчику при условии соблюдения Подрядчиком его обязательств в дату окончания гарантийного срока.

Таким образом, срок для предъявления требования по оплате 97 975,56 руб. начал течь 23.05.2017 и истек 23.05.2020.

Принимая во внимание установленный договором срок рассмотрения претензии (10 календарных дней), дату обращения истца с исковым заявлением – 23.07.2020, срок исковой давности по требованиям о взыскании задолженности по гарантийному удержанию и начисленной неустойки по договору подряда-2 пропущен.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 ГК РФ истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием для вынесения судом решения об отказе в иске.

Согласно позиции, приведенной в пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 ГК РФ). Если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца - физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.

С учетом изложенного, суд отказывает в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина относится на истца.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО1 в доход федерального бюджета 143 143 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия. Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья Т.Н. Куликова