Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Андугановой О.С., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем судебного заседания Симоненко И. А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску Акционерного общества «МИРАТЭКС ГРУПП», Прокопьевский район Кемеровская область – Кузбасс (ОГРН 5137746039943, ИНН 7705872268)

к обществу с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ», г. Ленинск – Кузнецкий Кемеровская область – Кузбасс (ОГРН 1054212003152, ИНН 4212427271)

к обществу с ограниченной ответственностью «АГРОХОЛДИНГ Кузбасский» Торговый дом , г. Ленинск – Кузнецкий Кемеровская область – Кузбасс (ОГРН 1174205015797, ИНН 4212039751)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «МАНГУСТ», г. Кемерово Кемеровская область – Кузбасс (ОГРН 1174205004269, ИНН 4205351166)

общество с ограниченной ответственностью «Передвижная механизированная колонна №6» г. Ленинск – Кузнецкий Кемеровская область – Кузбасс (ОГРН 1024201306436, ИНН 4236000440)

общество с ограниченной ответственностью «КУЗБАССЖЕЛДОРСТРОЙ», г. Москва (ОГРН 1134205010136, ИНН 4205265439)

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания СТРОЙИНВЕСТ», г. Ленинск – Кузнецкий Кемеровская область – Кузбасс (ОГРН 1164212050089, ИНН 4212038412)

о признании несуществующим как прекращенное исполнением обязательство по оплате задолженности АО «МИРАТЭКС ГРУПП» перед ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в размере 1 846 779, 35 рублей согласно акта сверки на 13.06.2018года по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года в связи с погашением данной задолженности, взыскании 1 762 362 рубля 73 коп. в счет возмещения убытков из – за неисполнения гарантийных обязательств по договору подряда №6.16 от 07 апреля 2016года, 242 396 рублей 60 коп. стоимости щебня, 735 991 рубль 59 коп. пени (неустойки) начисленной за просрочку выполнения работ по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года, начисленной за просрочку выполнения работ по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года, начисленной за период с 01.08.2016года по 22.11.2017года,

при участии:

от истца - Валеев Р. Р., представитель по доверенности от 22.04.2021года, паспорт

от ООО «СТРОЙИНВЕСТ» - Сизикова Т. П., представитель по доверенности от 31.03.2018года, паспорт

у с т а н о в и л:

Акционерное общество «МИРАТЭКС ГРУПП», Прокопьевский район Кемеровская область – Кузбасс обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ», обществу с ограниченной ответственностью «Агрохолдинг Кузбасский» Торговый дом, г. Ленинск – Кузнецкий о признании несуществующим как прекращенное исполнением и не перешедшее к обществу с ограниченной ответственностью «Агрохолдинг Кузбасский» Торговый дом уступленное по договору уступки права требования, заключенному между обществом с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» ОГРН 1054212003152 и обществом с ограниченной ответственностью «Агрохолдинг Кузбасский» Торговый дом ОГРН 1174205015797, право требования задолженности к АО «МИРАТЭКС ГРУПП» в размере 5 992 462 рубля 21 коп. в связи с погашением данной задолженности до момента уступки (заключения договора уступки права требования).

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 18 октября 2019года по делу №А27-23290/2019 исковое заявление принято к производству, предварительное судебное заседание по делу назначено на 03 декабря 2019года.

Определением от 03 декабря 2019 года подготовка дела к судебному разбирательству завершена, дело назначено к рассмотрению в судебном заседании суда первой инстанции на 09 января 2020года, которое судом отложено на 06 февраля 2020года, впоследствии на 04 марта 2020года, впоследствии на 16 апреля 2020года, которое определением от 23 апреля 2020 года перенесено судом на 27 мая 2020года на 10 часов 00 минут, которое было отложено на 01.06.2020года. В судебном заседании истец изменил предмет исковых требований и просил признать несуществующим как прекращенное исполнением обязательство по оплате задолженности АО «МИРАТЭКС ГРУПП» перед ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в размере 5 992 462, 21 рублей согласно акта сверки на 13.06.2018года по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года в связи с погашением данной задолженности. Указанное уточнение судом принято в порядке статьи 49 АПК РФ, как не противоречащее закону и не нарушающее права других лиц.

Определением от 01 июня 2020года судебное разбирательство по делу отложено на 25 июня 2020года, в котором истец представил в материалы дела претензию исх. №65 от 05.06.2020года, адресованную ООО «СТРОЙИНВЕСТ», в которой просил оплатить сумму начисленной за нарушение сроков выполнения работ (промежуточных сроков выполнения работ) по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года пеню за нарушение сроков выполнения подрядных работ по договору подряда в сумме 2 921 102, 23 рубля и 1 762 362, 73 рублей понесенных истцом расходов на устранение недостатков в выполненных подрядчиком работах, в подтверждение несения которых истец представил адресованное ООО «СТРОЙИНВЕСТ» письмо исх. №163 от 09.08.2018года о направлении специалистов для устранения замечаний по гарантийному сроку (акт – предписание прилагается) акт – предписание от 04.06.2018года по результатам комиссионного весеннего осмотра состояния ж. д. путей , стрелочных переводов, устройств СЦБ и связи, в котором отражены выявленные недостатки в выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ» работах, адресованное ООО «СТРОЙИНВЕСТ» письмо исх. №193 от 13.09.2018года, в котором АО «МИРАТЭКС ГРУПП» сообщает ООО «СТРОЙИНВЕСТ» , что согласно письма ООО «Талдинское ПТУ» №1300 от 04.09.2018года после проведенной реконструкции парка «Б» станции Талдинская, на участке между стрелками №106-116, на стрелочном переводе №120 и на ж. д. пути №5 «Б» были выявлены просадки, произошли разжижение балластной призмы на стрелочных переводах №102, №104, 114, 116, 118. Также необходимо отсыпать щебнем междупутья ж. д. путей №1Б и 32Б, демонтировать недействующие опоры освещения. (письмо направлено почтовым отправлением №65303924013796) и возвращено отправителю за истечением срока хранения. Также истцом представлен заключенный с ООО «КУЗБАССЖЕЛДОСТРОЙ» договор на выполнение ремонтных работ №31/2018 от 01.10.2018года, в рамках которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по подъемке стрелочных переводов №102, 104, 114, 116,118, 120 и участка пути СП №106-СП 116 парка «Б» станции Талдинская с использованием материалов заказчика, в объеме, установленном в локальном сметном расчете №1 настоящего договора, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить их в порядке и на условиях , предусмотренных настоящим договором. Согласно п. 2.1 договора №31/2018 от 01.10.2018года общая стоимость по договору определена на основании локальной сметы и составляет 1 762 427, 08 рублей, также представлен локальный сметный расчет №1 к договору №31/2018 на сумму 1 762 427, 08 руб., счет – фактура №37 от 31.10.2018года на оплату работ выполненных по договору №31/2018 от 01.10.2018года на сумму 1 762 427, 08 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 №1 от 31.10.2018года на сумму 1 762 427, 08 руб., акт о приемке выполненных работ КС-2 №1 от 31.10.2018года на сумму 1 762 427, 08 руб., платежные поручения об оплате выполненных работ по договору №31/2018 №1394 от 12.12.2018года на сумму 1 674 305, 73 руб., №1360 от 28.11.2018года на сумму 88121, 00 рублей (оплата по договору №31/2018 от 01.10.2018года).

Определением от 25 июня 2020года судебное разбирательство отложено на 22 июля 2020 года.

Определением от 22 июля 2020года судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью «МАНГУСТ», г. Кемерово (ОГРН 1174205004269, ИНН 4205351166), общество с ограниченной ответственностью «КУЗБАССЖЕЛДОРСТРОЙ», г. Москва (ОГРН 1134205010136, ИНН 4205265439), судебное разбирательство по делу отложено на 08 сентября 2020года. Определением от 14 сентября 2020года, резолютивная часть которого оглашена 08 сентября 2020года, суд объединил дела №А27-23290/2019 и №А27- 19125/2020 в одно производство для совместного рассмотрения. Определением от 08.09.2020года судебное разбирательство отложил на 06.10.2020года.

В судебном заседании, истец уточнил требования по иску и просил наряду с признанием прекращенным права требования оплаты стоимости работ по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года, взыскать с ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в пользу АО «МИРАТЭКС ГРУПП» денежные средства в размере 1 762 362, 73 рубля в счет возмещения убытков из – за неисполнения гарантийных обязательств, и взыскать 2 950 601, 10 рублей неустойки, пени, начисленной в связи с нарушением сроков строительства. Ходатайство судом принято в порядке статьи 49 АПК РФ.

Определением от 06 октября 2020года судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ПМК-6» (ИНН 4236000440, ОГРН 1024201306436), судебное разбирательство отложено на 29 октября 2020года, впоследствии на 26 ноября 2020года.

В судебном заседании 26.11.2020года ответчик заявил ходатайство о назначении по делу судебной независимой экспертизы по вопросу установления наличия дефектов в 2018году в виде разжижения балластной призмы на стрелочных переводах №102, 104, 114, 116, 118 и просадки на участке между стрелками №106-116 на стрелочном переводе №120 и на ж. д. пути №5 «Б», которые возникли после проведенной реконструкции парка «Б» станции Талдинская и установления причин их возникновения.

Определением от 26 ноября 2020года судебное разбирательство отложено на 12 января 2021года.

Определением от 19 января 2021года ( резолютивная часть определения оглашена 12 января 2021года) судом по делу назначена судебная строительно – техническая экспертиза на предмет установления качества выполненных обществом с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» подрядных работ по реконструкции железнодорожных путей станции Маганак, расположенных по адресу Кемеровская область , Прокопьевский район, с. Большая Талда , в 30 км. севернее г. Новокузнецка, выполненных в рамках договора подряда №6.16 от 07 апреля 2016года, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «СИМПЛЕКС» Щербакову Александру Викторовичу, Боровскому Владимиру Францевичу, Кислер Екатерине Дмитриевне, Виеру Марии Саввовне (одному и/или нескольким). При этом определением от 12 января 2021года судебное разбирательство по делу отложено на 02 февраля 2021года, впоследствии на 19 февраля 2021года, на 05 марта 2021года, в ходе которого стороны фактически достигли соглашения относительно правильности методики расчета суммы пени начисленной за нарушение промежуточных сроков выполнения работ. Согласно представленного истцом расчета пени за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года истцом произведено начисление суммы пени по поименованным в расчете актам приемки выполненных работ (этапам работ) за период с 01.08.2016 по 22.11.2017года в размере 735 991, 59 рублей.

В свою очередь, ООО «СТРОЙИНВЕСТ», фактически согласившись с правильностью расчета пени произведенного истцом , представил свой расчет, согласно которого по его расчетам сумма пени за нарушение сроков выполнения промежуточных этапов работ составила 701 442, 96 рублей ( разница только в части начисления суммы пени по 4 этапу Устройство переезда через один путь шириной покрытия 6 м (по акту №32 от 14.12.2017года; по расчету истца сумма пени за нарушение сроков выполнения работ по указанному акту начисленной за период с 01.08.2016года по 20.11.2017года составила 37 971, 65 рублей, по расчету ответчика сумма пени, начисленной за период с 01.08.2016года по 12.09.2016года, составила 3 423, 02 руб.)

Истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований и просил признать несуществующим как прекращенное исполнением обязательство по оплате задолженности АО «МИРАТЭКС ГРУПП» перед ООО «СТРОЙИНВЕСТ» , ОГРН 1054212003152 в размере 5 992 462, 21 рубль согласно акта сверки на 13.06.2018года по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года в связи с погашением данной задолженности и взыскать с ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в пользу АО «МИРАТЭКС ГРУПП» 1 762 362 рубля 73 коп. в счет возмещения убытков из – за неисполнения гарантийных обязательств, 735 991 рубль 59 коп. неустойки (пени) начисленной за период с 01.08.2016года по 22.11.2017года в связи с нарушением сроков строительства.

Уточнение судом принято в порядке статьи 49 АПК РФ.

Определением от 15 марта 2021года суд продлил срок проведения экспертизы назначенной определением Арбитражного суда Кемеровской области от 19 января 2021года по делу №А27-23290/2019 до 13 мая 2021года, производство по делу приостановлено.

Определением от 17 мая 2021года (резолютивная часть определения оглашена 13 мая 2021года) суд удовлетворил ходатайство общества с ограниченной ответственностью «СИМПЛЕКС» о привлечении к проведению судебной экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда Кемеровской области от 19 января 2021года дополнительных специалистов: техника – геодезиста Куликова Юрия Владимировича и инженера промышленного транспорта Нефедова Владимира Борисовича 1950 года рождения, продлил срок проведения экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда Кемеровской области от 19 января 2021года, до 22 июня 2021года.

Определением от 22 июня 2021года суд возобновил производство по делу, судебное разбирательство по делу отложил на 15 июля 2021года.

06 июля 2021года от истца поступило заявление об уточнении исковых требований, в котором истец, адресуя требования только к одному из ответчиков – ООО «СТРОЙИНВЕСТ» просит признать несуществующим как прекращенное исполнением обязательство по оплате задолженности АО «МИРАТЭКС ГРУПП» ОГРН 5137746039943 перед ООО «СТРОЙИНВЕСТ» ОГРН 1054212003152 в размере 1 846 779, 35 рублей, а также взыскать с ООО «СТРОЙИНВЕСТ» 1 762 362, 73 рубля убытков из – за неисполнения гарантийных обязательств в рамках договора подряда №6.16 от 07.04.2016года и 735 991 рубль 59 коп. неустойки – пени, начисленной за нарушение сроков выполнения работ по договору за период с 01.08.2016года по 22.11.2017года в связи с нарушением сроков строительства.

Определением от 15 июля 2021года судебное разбирательство по делу отложено на 26 августа 2021года, впоследствии определением от 26 августа 2021года на 17 сентября 2021года. Определением от 17 сентября 2021года суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «СТРОЙИНВЕСТ», г. Ленинск – Кузнецкий (ОГРН 1164212050089, ИНН 4212038412), судебное разбирательство по делу отложил на 29 сентября 2021года.

В ходе судебного разбирательства 29.09.2021года ответчик заявил ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно – технической экспертизы, мотивировав свое ходатайство тем, что экспертами не обоснован вывод о том, что дефекты рельсо - шпальной решетки и стрелочных переводов происходят повторно (систематически) в одних и тех же местах, не указано, устанавливалось ли экспертами как осуществляется текущее содержание железнодорожных путей , какими документами оформляется и когда производилась чистка водоотводов истцом. Из заключения следует, что экспертами не были исследованы протоколы испытания грунта и протоколы уплотнения грунта выданные лабораторией ООО «ДСПК Дорожник», но при этом сделан необоснованный вывод, что применение ООО «СТРОЙИНВЕСТ» для устройства основной площади насыпи использован грунт , не обеспечивающий по своим физическим параметрам выполнение пункта 5.8 СП 119.13330.2017 «Железные дороги колеи 1520 мм». Ставит под сомнение выводы экспертов, в связи с чем просит назначить повторную экспертизу, просит поручить ее проведение экспертам общества с ограниченной ответственностью «Лаборатория экспертизы и оценки «Строй ТехЭкспо». Также ответчиком подано заявление о фальсификации представленных истцом доказательств: договора №31/2018 «На выполнение ремонтных работ» от 01.10.2018года, заключенный между АО «МИРАТЭКС ГРУПП» (истец) и ООО «КУЗБАССЖЕЛДОРСТРОЙ» ; локального сметного расчета №1 без даты (приложение №1 к договору №31/2018 «на выполнение ремонтных работ» от 01.10.2018года), справки о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 31.10.2018года ( форма КС-3); счет – фактуры №37 от 31.10.2018года, акта (КС-2) от 31.10.2018года №1 на сумму 1 762 427, 08 рублей.

В судебном заседании 29.09.2021года судом был объявлен перерыв до 04.10.2021года, впоследствии суд определением от 04 октября 2021года судебное разбирательство по делу отложил на 22 октября 2021года.

С целью проверки заявления о фальсификации доказательств по делу, судом определением от 08.10.2021года истребованы у ООО «Кузбассжелдорстрой» вся исполнительная документация по договору на выполнение ремонтных работ №31/2018 от 01.10.2018годв, заключенного с АО «МИРАТЭКС ГРУПП» , и у АО «МИРАТЭКС ГРУПП» запрошена исполнительная документация по выполнению подрядных работ в рамках договора подряда №31/2018 от 01.10.2018года. Определением от 22 октября 2021года судебное разбирательство отложено на 12 ноября 2021года, в котором истец увеличил требования по иску и просил признать несуществующим как прекращенное исполнением обязательство по оплате задолженности АО «МИРАТЭКС ГРУПП» перед ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в размере 1 846 779, 35 рублей согласно акта сверки на 13.06.2018года по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года в связи с погашением данной задолженности и просит взыскать с ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в пользу АО «МИРАТЭКС ГРУПП» ОГРН 5137746039943 денежные средства в размере 2 004 749 , 33 рубля в счет возмещения убытков из – за неисполнения гарантийных обязательств (стоимость работ размере 1 762 362, 73 рубля плюс стоимость щебня, переданного подрядчику для выполнения работ в объеме 255, 157 тонн, стоимость которого составила 242 396, 60 рублей), 735 991, 59 руб. неустойки (пени), начисленной за период с 01.08.2016года по 22.11.2017года за нарушение сроков строительства.

Ходатайство судом принято в порядке статьи 49 АПК РФ. В судебном заседании был объявлен перерыв до 17 ноября 2021года, впоследствии заседание отложено на 08.12.2021года, в котором также были объявлены перерывы до 10.12.2021года и до 14 декабря 2021года, о чем на сайте суда размещена информация.

Суд, проверив заявление ответчика о фальсификации представленных истцом в материалы дела доказательств, отклонил указанное заявление о фальсификации в связи со следующими обстоятельствами: во – первых, истцом в подтверждение факта приобретения у ООО Торгово – Строительный холдинг «Альянс Сибири» щебня фракции 20*70 в количестве 2 133 тонны стоимостью 805, 08 рублей представлен универсальный передаточный документ №1808/01 от 01 августа 2018года, который был поставлен железнодорожным транспортом, в подтверждение чего, истец представил железнодорожные накладные на перевозку щебня; №ЭШ 896347 от 03.08.2021года в объеме 596 тонн; №ЭШ 906618 от 04.08.2021года в объеме 586, 7 тонн, №ЭШ 939006 от 04.08.2021года в объеме 591 тонны, ЭШ 947015 от 04.08.2021года в объеме 359, 3 тонны. Каждая партия щебня сопровождалась паспортом качества согласно ГОСТ 8267-93. Услуги по разгрузке щебня оказаны ООО «Талдинское ПТУ» , что отражено в счет – фактуре №970 от 14.08.2018года, акте №668 от 14.08.2018года с расшифровкой. В подтверждение передачи щебня в количестве 255, 157 тонн подрядчику работ по договору №31/2018 от 01.10.2018года истец представил накладную №148 от 01.10.2018года на отпуск материалов на сторону, количество переданного подрядчику щебня составило 255, 157 тонн, что соответствует объему 190,7 метров кубических ( согласно паспортам качества поставленный щебень обладает насыпной плотностью 1, 338). Весь объем щебня был израсходован подрядчиком, что отражено в акте о приемке выполненных работ №1 от 31.10.2018года. В ходе выполнения работ, со стороны подрядчика поступали заявки на предоставление тепловоза ТЭМ-2 , выгона хоппера – дозатора с возможностью прерывания процесса выгрузки для разгрузки щебня на путях. Соответствующие заявки перенаправлялись в адрес ООО «Талдинское ПТУ». Факт предоставления вагона хоппер – дозатора и тепловоза подтверждается соответствующим счетом - фактурой и актом от ООО «Талдинское ПТУ» №972 от 31.10.2018года, счет – фактурой №1382 от 31.10.2018года, актом ООО «ТТК» от 31.10.2018года.

От общества с ограниченной ответственностью «Кузбассжелдорстрой» в материалы дела 11.11.2021года поступили письменные пояснения, в которых третье лицо указывает, что работы по договору №31/2018 от 01.10.2018года не являлись работами по строительству , реконструкции , капитальному ремонту , в связи с чем, ведение «Общего журнала работ» не предусмотрено действующими нормативными актами. Выполненные работы не содержали скрытых этапов, в связи с чем, акты скрытых работ не составлялись. В подтверждение факта получения материалов от заказчика – АО «МИРАТЭКС ГРУПП» , а именно щебня в количестве 255, 125 тонн ООО «КЖДС» представило копию накладной на отпуск материалов №148 от 01.10.2018года, по которой ООО «КЖДС» получило от АО «МИРАТЭКС ГРУПП» щебень фракции 20*70 в количестве 255, 157 тонн, который использовало при производстве работ по договору подряда №31/2018 от 01.10.2018.

Согласно представленных обществом с ограниченной ответственностью «Талдинское ПТУ» по определению суда об истребовании доказательств сведений и документов, ООО «Талдинское ПТУ» на основании заявки АО «МИРАТЭКС ГРУПП» исх. №16/10-01 от 16.10.2018года на предоставление техники для производства путевых работ в четной горловине станции Маганак, согласно графика исполненного движения за 19.10.2018года предоставило для работы, связанной с осуществлением перевозки и роспуском щебня , 1 хоппер – дозатор и тепловоз №9194. Хоппер – дозатор прибыл на станцию Талдинская со станции Погрузочная по первому главному перегону поездом №41216 тепловозом №9194 (сокращенно 5) на 09 часов 43 мин. (время московское). В 10ч. 10 мин. (время московское) тепловозом №9194 начались хозяйственные работы по роспуску хоппер – дозатора на пути №1Б парка «Б» станции Талдинская. В 11 ч. 40 мин. на железнодорожном пути №31 тепловоза №9194 начались хозяйственные работы по погрузке щебня со склада АО «МИРАТЭКС ГРУПП» и далее роспуску хоппер - дозатора на стрелочных переводах №№102, 106, 114,116, 118,120 в четной горловине парка «Б» станции Талдинская, хозяйственные работы были закончены в 13 часов 10 минут (время моск.) .Кроме того, АО «МИРАТЭКС ГРУПП» представило в материалы дела налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2018года с извещением о вводе данных деклараций и передаче их налоговому органу с приложением книги покупок, где на странице 223-224 отражена операция по приобретению АО «МИРАТЭКС ГРУПП» работ по счет – фактуре №37 от 31.10.2018года на сумму 1 762 427, 08 рублей с суммой предъявленного налога к вычету в размере 268 844,81 рубль.

Оценив все представленные в материалы дела документы в их совокупности , суд счел подтвержденными обстоятельства выполнения ООО «КЖДС» работ в рамках договора №31/2018 на выполнение ремонтных работ от 01.10.2018года на сумму 1 762 427, 08 рублей, а заявление о фальсификации представленных истцом в материалы дела доказательств: договора №31/2018 на выполнение ремонтных работ от 01.10.2018года, локального сметного расчета №1 на сумму 1 762 427,08 рублей, счет – фактуры №37 от 31.10.2018года, справки о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 31.10.2018года, акта о приемке выполненных работ №1 от 31.10.2018года, необоснованным, в связи с чем, судом отклонено заявление ООО «СТРОЙИНВЕСТ» о фальсификации представленных истцом доказательств.

Истец требования, заявленные к ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в редакции ранее заявленного уточнения исковых требований от 10.11.2021года, поддержал.

В свою очередь , истец заявил в порядке статьи 49 АПК РФ отказ от иска в части требований, заявленных к обществу с ограниченной ответственностью «Агрохолдинг Кузбасский» Торговый дом , заявление об отказе от иска к указанному ответчику подписано представителем истца Валеевым Р. Р., чьи полномочия на заявление отказа от иска подтверждены доверенностью от 22.04.2021года. Заявленный истцом отказ от иска не противоречит закону и не нарушает прав других лиц, в связи с чем, принят судом в порядке статьи 49 АПК РФ с прекращением производства по делу по отношению к указанному ответчику.

Ответчик в представленном в материалы дела отзыве на иск, указал, что как таковой договор уступки права требования по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года заключенный между ООО «СТРОЙИНВЕСТ» и ООО «АГОРОХОЛДИНГ КУЗБАССКИЙ» Торговый дом на сумму 5 992 462 рубля 21 коп. отсутствует.

Указывает, что в период действия договора истец постоянно нарушал свои обязательства по своевременному внесению платежей на приобретение материалов, что видно при сравнении указанных сроков в Графике авансирования по объекту «Реконструкция железнодорожных путей станции Маганак» - Приложение №3 к договору в котором помесячно указаны суммы, которые должны быть выплачены подрядчику в 2016-2017годах, чтобы работы выполнялись в установленные сроки . Указывает, что заказчиком был нарушен порядок удержания суммы гарантийного удержания, предусмотренного пунктом 4.10 договора, поскольку сторонами не было зафиксировано выявление недостатков выполненных подрядчиком работ в течение 365- календарных дней с даты подписания сторонами акта сдачи – приемки результата работ по договору рабочей комиссией. Наличие дефектов, выявленных в течение 365 календарных дней с даты подписания сторонами акта сдачи – приемки результата работ по договору рабочей комиссией, устанавливается актом о выявленных недостатках , который подписывается полномочными представителями заказчика и подрядчика с указанием в нем сроков и стоимости работ по устранению недостатков. При отсутствии такого акта полагает требования истца об оплате суммы в размере стоимости устранения недостатков в выполненных работ неправомерными.

Также дополнительно ссылается, что согласно представленного в материалы дела копии общего журнала выполнения работ формы КС-6 №1, подрядчиком не была допущена просрочка в выполнении подрядных работ по договору , в том числе и промежуточных. Указывает, что заказчиком ранее не предъявлялись какие- либо претензии по поводу качества выполненных работ, кроме того, полагает, что договор подряда №31/2018 «На выполнение ремонтных работ» от 01.102018года с ООО «КЖДС» - это договор, который относится к техническому обслуживанию железнодорожных путей и не свидетельствует о том, что это выполнены работы за ООО «СТРОЙИНВЕСТ», который якобы отказался выполнять гарантийные обязательства. Данный договор представлен истцом в качестве свидетельства того, что согласно п. 4.10 договора подряда №6.16 от 07.04.2016года гарантийное удержание в размере оставшихся 50% не подлежит возврату; в случае выявления недостатков выполненных подрядчиком работ в течении 365 календарных дней с даты подписания сторонами акта сдачи – приемки результата работ по договору рабочей комиссией . Указывает, что заказчиком был нарушен порядок фиксирования выявленных недостатков, установленных пунктами 9.4, 9.5, 9.6, 9.7 договора подряда, указывает, что не получал письмо АО «МИРАТЭКС ГРУПП» о необходимости устранения недостатков в сентябре 2018года, к представленным доказательствам в виде письма №193 от 13.09.2018года необходимо относиться критически , так как под данным номером предоставляется якобы претензия о качестве работ, хотя в представленной описи от 15.09.2018года указано, что помимо указанного письма направлялось письмо №190 от 11.09.2018года, и акт сверки взаимных расчетов, что свидетельствует , что были направлены бухгалтерские документы и письма с просьбой предоставить отсрочку в оплате , так как согласно дополнительного соглашения к договору подряда №6.16 от 07.04.2016года не было выплачено майского платежа в размере 3 919 620, 78 рублей.

Дополнительно ссылался на несогласие с механизмом расчета пени, применяемого истцом, поскольку истец указывая, что не выполнена какая – либо конкретная работа, например, устройство насыпи для расчета пени берет общую сумму за выполненные работы указанную в акте выполненных работ (например №4 от 11.07.2016года), в котором помимо указанной работы указаны еще и иные виды работ , которые имеют свою цену и не должны быть применены при расчете неустойки за работу по устройству насыпи. В таких случаях стоимость просроченного объема работ необходимо брать из сметного расчета, а не из акта выполненных работ. Указывает, что подрядчиком были выполнены работы по строительству обводного пути, для чего разработан проект по просьбе истца, так как выполнение работ по подъему железнодорожных путей по которым производят движение поезда, не представлялось возможным. Истцом принято решение по строительству обводного пути в мае 2017года , поэтому сначала построили обводной путь , этой работы не содержалось в смете, а потом уже были выполнены остальные работы согласно проекта. Согласно заключения «О соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов, проектной документации и иных нормативно – правовых актов» Инспекции Государственного строительного надзора Кемеровской области от 08.12.2020года №223/03-ОС установлено, что объект «Реконструкция железнодорожных путей станции «Маганак» соответствует требованиям технических регламентов, проектной документации и иным нормативно – правовым актам , нарушений не выявлено. Ссылаясь на общий журнал производства работ формы КС-6, работы фактически выполнялись подрядчиком во время, однако подписание актов формы КС-2 происходило позже, в связи с чем, полагает неправомерным начисление истцом пени за нарушение сроков выполнения работ. Относительно недостатков в выполненных работах ссылается на нарушение установленного договором подряда №6.14 порядка обнаружения и фиксации выявленных недостатков, указывает, что истцом не представлено суду акта о выявленных недостатках, который был бы подписан представителями заказчика и подрядчика, с указанием в нем стоимости работ по устранению недостатков.

Ходатайствует о применении положений статьи 333 ГК РФ при расчете пени за нарушение сроков выполнения работ. Применительно к требованиям о взыскании 1 762 362, 73 рубля убытков в счет возмещения расходов заказчика по устранению недостатков в выполненных работах ссылается на истечение срока исковой давности по заявленным требованиям , установленному п. 1 ст. 725 ГК РФ.

ООО «ПМК-6» также представило отзыв на иск, в котором указывает, что между ООО «СТРОЙИНВЕСТ» и ООО «ПМК-6» был заключен договор субподряда от 13.04.2016года №52/2016 , в соответствии с которым субподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению строительно – монтажных работ по реконструкции железнодорожных путей станции Маганак в соответствии с локальными сметами, стоимость работ составила 6 012 900, 04 рубля. Работы были выполнены ООО « ПМК-6» в два этапа и сданы по акту о приемке выполненных работ КС-2 №9 от 25.07.2017года на сумму 1 888 847, 24 руб. и по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 №10 от 06.09.2017года на сумму 3 906 516, 26 рублей. Пунктом 10 договора субподряда №52/2016 от 13.04.2016года предусмотрен гарантийный срок, который составляет 24 месяца, в течение которого претензий к качеству выполненных ООО «ПМК-6» работ по договору субподряда от 13.04.2016года №52/2016, а равно требований об устранении недостатков , выявленных заказчиком в течение гарантийного срока, от ООО «СТРОЙСЕРВИС» в адрес ООО «ПМК-6» не поступило. Полагает заявленные истцом требования к ответчику необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Представил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие третьего лица.

Другие лица, участвующие в деле надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства , явку представителей в суд не обеспечили, отзывы на иск не представили. Суд рассматривает требования в отсутствие не явившихся лиц.

Как следует из материалов дела, 07 апреля 2016года между Акционерным обществом «МИРАТЭКС ГРУПП» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» (подрядчик) заключен договор подряда №6.16 на выполнение работ, в рамках которого подрядчик обязуется в соответствии с Технической документацией и условиями договора своими собственными силами и средствами, с использованием материалов и строительной техники выполнить работы по договору и сдать в установленном порядке результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат выполненных по договору работ и уплатить подрядчику определенную договором стоимость работ в размере и на условиях, предусмотренных договором. ( п. 2.1).

Подрядчик обязуется выполнить все работы по договору согласно требованиям действующего законодательства РФ , в сроки , предусмотренные настоящим договором, а также, руководствуясь всеми необходимыми условиями, чтоб результат работы по договору являлся надлежащего качества, соответствовал условиям договора, технической документации, нормам действующего законодательства РФ, в том числе техническим регламентам, ГОСТАМ, строительным нормам и правилам, был пригодным для нормальной эксплуатации объекта. ( п. 2.2).

Согласно п. 3.1 общая стоимость работ по договору составляет 216 000 000 рублей и определена сторонами на основании рабочей документации, сводного расчета договорной цены работ по объекту, локальных смет, выполненных в соответствии с Технической документацией. Общая стоимость работ по договору является фиксированной (твердой).

Согласно п. 4.2 договора заказчик осуществляет предварительную оплату стоимости материалов и специализированного оборудования в размере и сроки, согласованные сторонами в Графике авансирования по Объекту (Приложение №3 по договору). Первый платеж за специализированное оборудование в сумме 27 030 000 рублей производится заказчиком в течение 10 (рабочих) дней после подписания сторонами настоящего договора и при условии заключения договора поручительства согласно п. 10.15 настоящего договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет непосредственного поставщика (продавца) либо завода – изготовителя специализированного оборудования и копии заключенного договора поставки (продажи) между подрядчиком и поставщиком (продавцом), либо заводом – изготовителем специализированного оборудования . ( п. 4.2).

Согласно п. 4.3 договора оплата фактически выполненных подрядчиком работ по договору осуществляется заказчиком при условии подписания заказчиком и подрядчиком актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат, которые подрядчик должен ежемесячно до 01 числа следующего за отчетным месяцем предоставить заказчику. Вместе с актом о приемке выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат подрядчик обязуется предоставить заказчику счет и счет – фактуру на стоимость выполненных работ , а также всю необходимую исполнительную документацию.

4.4 Оплата выполненных подрядчиком работ по договору осуществляется заказчиком в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат. ( п. 4.4).

4.5 Оплата стоимости выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ по договору осуществляется с учетом следующего:

- стоимость фактически выполненных за отчетный месяц работ ( с учетом зачета предоплаты) уменьшается на пятнадцать процентов, которые считаются удержанными в качестве гарантийного удержания на основании пункта 4.10 договора.

Согласно п. 4.10 договора для обеспечения выполнения подрядчиком обязательств по своевременному, качественному и полному выполнению работ по договору, вводу объекта в эксплуатацию, а также своевременному предоставлению исполнительной документации заказчик формирует гарантийный фонд в размере 15 % (пятнадцати процентов) от стоимости выполненной работы, указанной в акте о приемке выполненных работ за отчетный месяц, за минусом стоимости материалов. Гарантийный фонд формируется путем удержания заказчиком вышеуказанной суммы из стоимости выполненных по договору работ за отчетный месяц. Общая сумма гарантийного удержания складывается из сумм гарантийного удержания за все отчетные месяцы. В случае надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору, сумма гарантийного удержания подлежит возврату путем перечисления заказчиком на расчетный счет подрядчика в следующем порядке:

50% гарантийного удержания подлежит возврату подрядчику в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания заказчиком и подрядчиком акта сдачи – приемки результата работ по договору рабочей комиссией, оставшиеся 50% от суммы гарантийного удержания подлежит возврату в течение пяти рабочих дней с даты подписания заказчиком и подрядчиком двустороннего акта, подтверждающего, что по истечении 365 дней заказчиком либо представителями строительного контроля или авторского надзора не были выявлены недостатки/ некачественно выполненные работы.

Гарантийное удержание не подлежит возврату :

- в случае невозможности ввода Объекта в эксплуатацию;

- в случае неподписания /несвоевременного подписания Акта сдачи – приемки результата работ по договору комиссией;

- в случае нарушения любого из сроков выполнения работ по договору более чем на 30 (тридцать) календарных дней, в том числе в случае расторжения договора.

Гарантийное удержание в размере оставшихся 50% не подлежит возврату;

- в случае выявления недостатков выполненных подрядчиком работ в течение 365 календарных дней с даты подписания сторонами акта сдачи – приемки результата работ по договору рабочей комиссией. Наличие дефектов, обнаруженных в течение 365 календарных дней с даты подписания сторонами акта сдачи – приемки результата работ по договору рабочей комиссией устанавливается Актом о выявленных недостатках, который подписывается уполномоченными представителями заказчика и подрядчика , с указанием в нем сроков и стоимости работ по устранению недостатков. Устранение выявленных недостатков производится подрядчиком за свой счет. В случае если выявленные недостатки не устранены подрядчиком в согласованный сторонами срок, подрядчик выплачивает заказчику штрафную неустойку в размере стоимости некачественно выполненных работ, указанной в акте о выявленных недостатках. Данную штрафную неустойку заказчик вправе компенсировать из суммы гарантийного удержания.

П. 4.10.1 в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по настоящему договору, в том числе , в результате которого заказчику причинены убытки, заказчик вправе до оплаты подрядчику гарантийной суммы согласно п. 4.10 договора компенсировать сумму причиненных убытков из суммы гарантийного удержания (фонда) при условии предоставления подрядчику оправдательных документов, подтверждающих размер понесенных убытков на сумму компенсации.

Согласно п. 7.1 договора сроки выполнения работ по договору начало : 07.04.2016года, окончание: 30.09.2016года. Выполнение работ и их сдача - приемка осуществляются поэтапно. Промежуточные сроки выполнения работ по договору согласованы сторонами в календарном графике выполнения работ по договору (Приложение №2 к договору). Перечень работ определен сторонами в локальных сметах (Приложения №№1.1-1.19 к договору).

7.2 Фактической датой окончания выполнения работ считается дата подписания заказчиком и подрядчиком акта сдачи – приемки результата работ по договору рабочей комиссией.

5.4 В случае нарушения заказчиком сроков предварительной оплаты за материалы, за исключением специализированного оборудования, более чем на 20 рабочих дней, подрядчик вправе продлить срок выполнения работ на соответствующий период просрочки исполнения обязательства заказчика по предварительной оплате материалов. В случае нарушения срока оплаты первого авансового платежа на специализированное оборудование по графику авансирования (Приложение №3 к договору), срок выполнения работ по договору может быть продлен на срок изготовления Специализированного оборудования на предприятиях изготовителя. Внесение изменений в сроки выполнения работ по договору могут быть внесены только в письменной форме по соглашению сторон с обязательной корректировкой календарного графика выполнения работ по договору. ( п. 5.4).

Подрядчик обязуется письменно известить заказчика о наступлении обстоятельств, делающих невозможным выполнение работ в согласованные сроки (с письменным мотивированным обоснованием причин) , не позднее двух рабочих дней с даты обнаружения указанных обстоятельств.

7.4.1 ежемесячно , в срок до 01 числа следующего за отчетным месяцем подрядчик представляет заказчику акт о приемке выполненных работ (в двух экземплярах) и составленную на его основании справку о стоимости выполненных работ и затрат (в двух экземплярах) за отчетный месяц. Вместе с актом о приемке выполненных работ подрядчик обязуется предоставить заказчику счет и счет - фактуру на стоимости выполненных работ за отчетный месяц.

Согласно п. 7.4.2 заказчик в течение 5 рабочих дней со дня предоставления подрядчиком документов, указанных в п. 7.4.1 договора рассматривает представленные документы и в случае отсутствия замечаний – согласовывает и подписывает акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат и передает их подрядчику , или передает подрядчику письменный мотивированный отказ от подписания документов.

Акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат являются промежуточными актами , оформленными исключительно в целях проведения расчетов для своевременного авансирования работ, которые не подтверждают приемку заказчиком выполненной части работ по договору в том числе, который предусмотрен п. 3 ст. 753, ст. 741 ГК РФ.

7.4.3 В случае получения мотивированного отказа заказчика от подписания Акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, подрядчик в течение двух рабочих дней предоставляет заказчику исправленные акт о приемке выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат , счет – фактуру на сумму, которая не оспаривается заказчиком. Срок проверки и согласования заказчиком повторно представленных документов составляет 2 рабочих дня.

7.4.4 до приемки результата выполненных по договору работ заказчиком создается комиссия для подписания Акта приемки в постоянную эксплуатацию законченного строительством (реконструкция) железнодорожного пути необщего пользования. Приемка работ по данному акту осуществляется в соответствии с условиями договора, строительными нормами и правилами, действующими на момент приемки работ, а также нормативными актами РФ и Кемеровской области.

П. 7.4.7 Акт сдачи – приемки результата работ по договору рабочей комиссией также подтверждает начало течения гарантийного срока согласно п. 9.3 Договора в отношении результата выполненных по договору работ.

7.5.1 подрядчик устраняет за свой счет все дефекты, выявленные в процессе выполнения работ по договору, в сроки, согласованные сторонами в двустороннем акте. Недостатки выполненных работ фиксируется сторонами в двустороннем Акте. Подрядчик обязан направить своего представителя для составления Акта в согласованный с заказчиком срок, но не позднее двух рабочих дней с даты получения уведомления заказчика о выявленных недостатках работ. В случае неявки представителя подрядчика для составления акта о недостатках, заказчик составляет акт о недостатках (включающий сроки устранения недостатков) в одностороннем порядке.

7.5.4 в случае если подрядчик в указанные сроки не устранит выявленные недостатки работ по договору либо если срок устранения недостатков не будет согласован сторонами в срок, указанный в п. 7.5.3 договора, заказчик вправе устранить их самостоятельно либо с привлечением третьих лиц, при этом подрядчик обязан компенсировать заказчику все расходы, связанные с устранением таких недостатков на основании соответствующего письменного уведомления и счета Заказчика.

В случае если недостатки являются неустранимыми и существенными, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного выполнения работы заново в согласованные с заказчиком сроки, либо соразмерно уменьшения установленной за выполнение работ цены. В последнем случае подрядчик обязан возвратить заказчику денежную сумму , на которую уменьшается стоимость выполненных подрядчиком работ, в течение пяти рабочих дней с даты получения соответствующего письменного требования и счета Заказчика. Также заказчик вправе выполнить работы заново самостоятельно, либо с привлечением третьих лиц, при этом подрядчик обязан компенсировать заказчику все расходы, связанные с выполнением таких работ на основании соответствующего письменного уведомления и счета заказчика. Заказчик вправе удержать указанную сумму, а также сумму произведенных заказчиком расходов из суммы гарантийного удержания (фонда) или из стоимости фактически выполненных работ по договору, подлежащей оплате подрядчику. Заказчик также вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, включая упущенную выгоду.

Согласно п. 9.1 договора подрядчик гарантирует надлежащее выполнение работ по договору согласно условиям договора и действующего законодательства РФ, в связи с чем гарантирует достижение результата работ по договору и показателей, соответствующих указанным в технической документации, возможность использовать результат работ по договору для нормальной эксплуатации Объекта на протяжении Гарантийного срока, соответствие результата работ всем необходимым требованиям действующего законодательства РФ. ( п. 9.1).

Согласно п. 9.2 договора гарантийный срок на результат работ по договору составляет 5 (пять) лет.

9.3 Начало гарантийного срока: день подписания сторонами акта сдачи – приемки результата работ по договору рабочей комиссией.

9.4 подрядчик гарантирует все указанное в п. 9.1 договора с даты окончания выполнения работ по договору и до окончания Гарантийного срока, с учетом пункта 7.2.1 договора.

9.5 если в течение гарантийного срока выявится, что отдельные виды Работ по договору или отдельные единицы материалов имеют дефекты и недостатки, препятствующие для дальнейшей нормальной эксплуатации объекта, заказчик в течение трех рабочих дней с момента обнаружения уведомляет об этом подрядчика. Для участия в составлении акта, фиксирующего выявленные недостатки, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик направляет своего представителя в течение двух рабочих дней с момента получения письменного уведомления от Заказчика . В случае неявки представителя подрядчика для составления акта заказчик составляет односторонний акт (претензию) с указанием обнаруженных дефектов /недостатков и сроков их устранения.

Согласно п. 9.6 договора подрядчик обязан устранить такие дефекты / недостатки в том числе произвести замену или ремонт своими силами и за свой счет в кратчайший срок, в любом случае не позднее, чем в течение 10 календарных дней с даты получения одностороннего акта (претензии), если технологией производства работ и процедурой поставки необходимых материалов не предусмотрен меньший срок, либо не позднее согласованного сторонами в двустороннем акте срока устранения недостатков.

9.7 В случае , если подрядчик в течение срока, указанного в одностороннем акте (претензии) либо срока, согласованного сторонами в двустороннем акте, не заменит некачественные материалы или не устранит выявленные дефекты и недостатки работ, а также в случае несогласования сторонами сроков устранения недостатков в течение времени указанного в п. 9.6 договора, заказчик вправе без ущемления своих прав по гарантии заменить ненадлежащего качества материалы и устранить дефекты без ущемления своих прав по гарантии заменить самостоятельно или силами третьих лиц с отнесением всех расходов на счет подрядчика.

При этом подрядчик возмещает заказчику в полном объеме убытки, понесенные заказчиком, в том числе, в связи с невозможностью продолжать эксплуатацию объекта в период устранения таких недостатков.

9.8 В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договору, в том числе в результате которых заказчику причинены убытки, заказчик вправе компенсировать сумму причиненных ему убытков из суммы гарантийного удержания при условии предоставления подрядчику оправдательных документов, подтверждающих размер причиненных убытков на сумму компенсации.

Согласно п. 10.6 договора в случае нарушения подрядчиком срока выполнения работ по договору, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,01% от стоимости невыполненных /несвоевременно выполненных работ по договору за каждый день просрочки.

10.9 в случаях причинения убытков заказчику в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по договору, такие убытки подлежат возмещению подрядчиком в сроки не позднее пяти рабочих дней с даты получения соответствующего требования и подтверждающих документов. Сумма причиненных убытков, может быть удержана заказчиком из суммы гарантийного удержания или стоимости фактически выполненных работ, подлежащей оплате подрядчику , при условии предоставления обосновывающих документов.

Сторонами был подписан график выполнения этапов (промежуточных) этапов выполнения работ, согласно которого все работы должны были быть выполнены в срок до 31.07.2017года, с учетом согласованного сторонами графика выполнения промежуточных этапов работ.

Также сторонами было подписано приложение №3 к договору подряда №6.16 от 07.04.2016года «График авансирования по объекту: Реконструкция железнодорожных путей станции МАГАНАК», согласно которого заказчик обязан был производить предоплату на материалы и оборудование в 2016-2017годах..

Дополнительным соглашением от 30 сентября 2016года к договору подряда №6.16 от 07.04.2016года заключенному АО «МИРАТЭКС ГРУПП» и ООО «СТРОЙИНВЕСТ» стороны пришли к соглашению изменить сроки выполнения работ и определить сроки выполнения работ: начало 07.04.2016года, - окончание – 31.07.2017года. Также стороны пришли к соглашению внести изменения в приложение №2 «календарный график выполнения работ по договору» и в «Приложение №3 к договору «График авансирования по объекту», и утвердить их в редакции от 30.09.2016года.

Дополнительным соглашением к договору подряда №6.16 от 07.04.2016года от 14.02.2018года стороны достигли соглашение о порядке погашения задолженности по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года, согласно которой ; до 20.02.2018года включительно АО «МИРАТЭКС ГРУПП» обязуется погасить 9 000 000 руб.; до 30.03.2018года включительно – 9 000 000 рублей, до 30.04.2018года - 4 500 000 рублей; до 30.05.2018года - включительно 3 919 620, 78 рублей, в том числе НДС 18%.

2. Возврат гарантийного удержания (в рамках п. 4.10. договора подряда №6.16 от 07.04.2016года в размере 2 072 841, 43 рубля , в том числе НДС 18% - до 31.12.2018года включительно. Данная сумма подлежит оплате при условии, что в срок до 01.11.2018года по выполненным ООО «СТРОЙИНВЕСТ» работам (в рамках договора подряда №6.16 от 07.04.2016) со стороны АО «МИРАТЭКС ГРУПП» и/или представителей строительного контроля и авторского надзора не будет выявлены недостатки, согласно п. 4.10. договора подряда №6.16 от 07.04.2016года.

Как следует из представленных в материалы дела подписанных сторонами в двустороннем порядке актов приемки выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы КС-3 обществом с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» были выполнены, а АО «МИРАТЭКС ГРУПП» приняты работы по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года на общую сумму 215 999 999, 99 рубль, что подтверждается актами формы КС_2 №1 от 10.06.2016года на сумму 11 739 895, 64 руб., справкой КС-3 №1 от 10.06.2016года на сумму 11 739 895, 64 руб. (счет – фактура №14 от 10.06.2016года на сумму 11 739 895, 64 руб.), актом КС-2 №2 от 11.07.2016года на сумму 9 569 593, 15 руб., КС-2 №3 от 11.07.2016года на сумму 18 178 651, 66 руб., КС-2 №4 от 11.07.2016года на сумму 3 610 532, 85 руб., КС-3 №2 от 11.07.2016года на сумму 31 358 777, 65 руб. (счет – фактура №21 от 11.07.2016года на сумму 31 358 777, 65 руб.); КС-2 №5 от 31.07.2016года на сумму 4 299 115, 48 руб., КС-2 №6 от 31.07.2016года на сумму 2 022 682, 38 руб., КС-3 № 3 от 31.07.2016года на сумму 6 321 797, 86 руб. (счет – фактура №28 от 31.07.2016года на сумму 6 321 797, 86 руб.); КС-2 № 7 от 31.08.2016года на сумму 6 501 118, 29 руб., КС-2 №8 от 31.08.2016года на сумму 401 297, 01 руб., КС-2 №9 от 31.08.2016года на сумму 550 128, 92 руб., КС-2 №10 от 31.08.2016года на сумму 3 784 528, 91 руб., КС-3 №4 от 31.08.2016года на сумму 11 237 073, 13 руб. (счет – фактура №33 от 05.09.2016года на сумму 11 237 073, 13 руб.), КС_2 № 11 от 31.10.2016года на суму 1 369 965, 36 руб. , КС-2 №12 от 28.10.2016года на сумму 1 847 816, 50 руб., КС-3 №5 от 31.10.2016года на сумму 3 217 781, 86 руб. ( счет – фактура №37 от 31.10.2016года на сумму 3 217 781, 86 руб.), КС-2 № 13 от 25.11.2016года на сумму 3 995 918, 87 руб., КС-2 №14 от 25.11.2016года на сумму 1 559 115, 12 руб., КС-3 № 6 от 25.11.2016года на сумму 5 555 033, 99 руб. (счет – фактура №38 от 25.11.2016года на сумму 5 555 033. 99 руб.), КС-2 № 15 от 30.01.2017года на сумму 943 237, 41 руб., №16 от 30.01.2017года на сумму 467 926, 32 руб., КС-2 №17 от 30.01.2017года на сумму 30 752 475, 33 руб. , КС-3 № 7 от 30.01.2017года на сумму 32 163 639, 06 руб. (счет – фактура №1 от 30.01.2017года на сумму 32 163 639, 06 руб.); КС-2 № 18 от 31.05.2017года на сумму 10 113 833, 65 руб., КС-3 №8 от 31.05.2017года на сумму 10 113 833, 64 руб. ( счет - фактура № 11 от 31.05.2017года на сумму 10 113 833, 64 руб.), КС-2 №19 от 10.07.2017года на сумму 21 475 568, 27 руб., КС-2 №20 от 10.07.2017года на сумму 11 035 408, 50 руб. , КС-3 №9 от 10.07.2017года на сумму 32 510 976, 77 руб. ( счет – фактура №22 от 10.07.2017года на сумму 32 510 976, 77 руб.), КС-2 №21 от 31.07.2017года на сумму 11 035 087, 95 руб.. КС-2 № 22 от 31.07.2017года на сумму 2 983 355, 40 руб., КС-3 №10 от 31.07.2017года на сумму 14 018 443, 35 руб. ( счет – фактура 30 от 31.07.2017года на сумму 14 018 443, 35 руб.), КС-2 №23 от 30.08.2017года на сумму 6 465 920, 11 руб., КС-2 №24 от 30.08.2017года на сумму 13 967 897, 83 руб., КС-2 №25 от 30.08.2017года на сумму 3 464 868, 43 руб., КС-2 №26 от 30.08.2017года на сумму 901 694, 58 руб., КС-2 №27 от 30.08.2017года на сумму 60 579, 04 руб., КС-2 №28 от 30.08.2017года на сумму 42 779, 08 руб., КС-3 №11 от 30.08.2017года на сумму 24 903 739, 07 руб. ( счет – фактура №32 от 30.08.2017года на сумму 24 903 739, 07 руб.), КС-2 № 29 от 14.12.2017года на сумму 620 934, 16 руб., №30 от 14.12.2017года на сумму 14 726 031, 76 руб., КС-2 №31 от 14.12.2017года на сумму 6 459 051, 61 руб., КС-2 № 32 от 14.12.2017года на сумму 796 051, 31 руб., КС-2 №33 от 14.12.2017года на сумму 6 191 096, 58 руб., КС-2 №34 от 14.12.2017года на сумму 148 816, 80 руб., КС-2 №35 от 14.12.2017года на сумму 3 260 783, 30 руб., КС-2 №36 от 14.12.2017года на сумму 440 874,61 руб., КС-2 №37 от 14.12.2017года на сумму 172 113, 62 руб., КС-2 №38 от 14.12.2017года на сумму 7 183, 84 руб., КС-2 №39 от 14.12.2017года на сумму 36 097, 38 руб., КС-3 № 12 от 14.12.2017года на сумму 32 859 007, 97 руб. (счет – фактура № 39 от 14.12.2017года на сумму 32 859 007, 97 руб.)

Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией ООО «СТРОЙИНВЕСТ» формы КС-14 №1 подписан и утвержден АО «МИРАТЭКС ГРУПП» 22.12.2017года.

В рамках указанного договора заказчик оплатил на счет подрядчика сумму оплаты за выполненные работы в размере 210 007 537, 78 рублей по п/поручениям №201 от 08.04.2016года на сумму 7 795 000, 00 руб., №202 от 08.04.2016года на сумму 2 205 000 руб., №203 от 08.04.2016года на сумму 5 000 000 руб., №204 от 14.04.2016года на сумму 5 028 400 руб., №205 от 14.04.2016года на сумму 3 862 674.00 руб., №206 от 14.04.2016 года на сумму 3 000 000 руб., №306 от 25.05.2016года на сумму 22 000 000 руб., №403 от 04.07.2016года на сумму 11 868 000 руб., №456 от 18.07.2016года на сумму 12 000 000 руб., №584 от 26.09.2016года на сумму 12 000 000 руб., №617 от 10.10.2016года на сумму 7 233 400 руб., №660 от 17.10.2016года на сумму 7 332 433, 55 руб., №152 от 07.03.2017года на сумму 2 000 000 руб., №153 от 07.03.2017года на сумму 269 091, 64 руб., №190 от 20.03.2017года на сумму 2 175 021, 00 руб., №191 от 20.03.2017года на сумму 1 270 000 руб., №192 от 20.03.2017года на сумму 1 750 000 руб., №193 от 20.03.2017года на сумму 2 100 000 руб., №195 от 20.03.2017года на сумму 5 376 150, 00 руб., №196 от 20.03.2017года на сумму 768 828, 00 руб., №197 от 20.03.2017года на сумму 1 353 843, 20 руб., №198 от 20.03.2017года на сумму 8 855 274,00 руб., №202 от 22.03.2017года на сумму 1 425 450, 00 руб., №203 от 23.03.2017года на сумму 1 370 000 руб., №250 от 31.03.2017года на сумму 983 000 руб., №251 от 31.03.2017года на сумму 1 500 000 руб., №252 от 31.03.2017года на сумму 2 100 000 руб., №253 от 31.03.2017года на сумму 9 334 863, 00 руб., №317 от 05.05.2017года на сумму 1 425 450, 00 руб., №318 от 05.05.2017года на сумму 1 394 093, 00 руб., №319 от 05.05.2017года на сумму 422 290, 19 руб., №320 от 05.05.2017года на сумму 1 260 579, 55 руб., №387 от 22.05.2017года на сумму 9 334 863, 00 руб., №388 от 22.05.2017года на сумму 3 600 000 руб., №464 от 19.06.2017года на сумму 10 113 833, 65 руб., №509 от 10.07.2017года на сумму 10 000 000 рублей, №612 от 04.08.2017года на сумму 3 000 000 руб., №792 от 20.09.2017года на сумму 5 000 000 руб., №206 от 16.02.2018ггода на сумму 9 000 000 руб., №304 от 28.03.2018года на сумму 9 000 000 руб., №532 от 31.05.2018года на сумму 4 500 000 руб., всего на общую сумму 210 007 537,78 рублей .

С учетом выполнения работ подрядчиком на сумму 215 999 999, 99 руб. и суммой произведенных заказчиком оплат по договору на сумму 210 007 537,078 рублей, сумма неоплаченной АО «МИРАТЭКС ГРУПП» задолженности перед ООО «СТРОЙИНВЕСТ» составила сумму 5 992 462 рубля 23 коп. по состоянию на 13.06.2018года, что подтверждается актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2017года по 13.06.2018года, в том числе и сумма гарантийного удержания заказчика перед подрядчиком в размере 15% от стоимости выполненных подрядчиком работ, без учета стоимости использованных материалов ( от суммы 27 637 879, 70 рублей (стоимость работ без учета материалов) /100*15% = 4 145 682, 86 руб. – расчет суммы гарантийного удержания л. д. 16 том №1).

На основании письма ООО «СТРОЙИНВЕСТ» исх. №74 от 26.09.2018года, адресованному АО «МИРАТЭКС ГРУПП» об оплате задолженности ООО «СТРОЙИНВЕСТ» перед бюджетом , а именно в счет погашения задолженности ООО «СТРОЙИНВЕСТ» по НДС по уточненным налоговым декларациям за 3, 4 кварталы 2017года, АО «МИРАТЭКС ГРУПП» в счет расчетов по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года оплатил за ООО «СТРОЙИНВЕСТ» налог на добавленную стоимость в бюджет за 3 квартал 2017года в размере 1 491 758, 04 рубля по платежному поручению №1020 от 27.09.2018года на сумму 1 491 758, 04 руб.

На основании заключенного АО «МИРАТЭКС ГРУПП» (цессионарий) с ООО «Талдинская трейдинговая компания» ( кредитор) договора уступки права требования от 21 сентября 2018года, АО «МИРАТЭКС ГРУПП» приобрело право требования к обществу с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» (ОГРН 1054212003152, ИНН 4212427271) (должнику) в размере 355 021 рубль 31 коп. , возникшее из договора возмездного оказания услуг №01-04/16/СИ от 07.04.2016года, заключенного ООО «Талдинская трейдинговая компания» с ООО «СТРОЙИНВЕСТ».

Уведомлением от 08.10.2018года , направленным в адрес ООО «СТРОЙИНВЕСТ» согласно описи вложения и почтовой квитанции от 08.10.2019года АО «МИРАТЭКС ГРУПП» уведомило ООО «СТРОЙИНВЕСТ» о произошедшей уступке права требования задолженности в размере 355 021 руб. 31 коп. , возникшего из договора возмездного оказания услуг №01-04/16/СИ от 07.04.2016года и зачете имеющегося у АО «МИРАТЭКС ГРУПП» права требования в размере 355 021 рубль 31 коп. к ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в счет погашения своей задолженности перед ООО «СТРОЙИНВЕСТ» по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года, в результате которого право требования ООО «СТРОЙИНВЕСТ» к АО «Миратэкс Групп» по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года считается погашенным в части суммы в размере 355 021, 31 рубль.

Ответчик указанные суммы оплат и прекращения права требования к АО «МИРАТЭКС ГРУПП» оплаты суммы долга за выполненные по договору подряда №6.16 от 07 апреля 2016года работы на общую 1 846 779 рублей 35 коп. (1 491 758, 04 рублей оплата по п/п №1020 от 27.09.2018года налог на добавленную стоимость за ООО «СТРОЙИНВЕСТ») + 355 021,31 рубль уступленное право требования по договору уступки права требования от 21 сентября 2018года) признал, признал требования истца о признании прекращенным исполнением обязательств по оплате суммы в размере 1 846 779 рублей 35 коп., по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года.

Судом принято признание иска в указанной части как заявленное полномочным представителем ответчика Сизиковой Татьяной Павловной, чьи полномочия на признание иска подтверждены доверенностью от 31.03.2018года.

Также АО «МИРАТЭКС ГРУПП» направило в адрес ООО «СТРОЙИНВЕСТ» претензию исх. №219 от 16.10.2018года о гарантийном удержании в размере 4 145 682, 86 рублей в связи с нарушением подрядчиком окончательных и промежуточных сроков выполнения работ по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года на основании пункта 4.10 договора подряда №6.16 от 07.04.2016года. Претензия направлена ответчику по почтовой квитанции от 19.10.2018 года РПО № 653003926005881, которая согласно сайта Отслеживание почтовых отправлений «Почта России» получена 20.10.2018года.

Ответчик возразил против удержания указанной суммы гарантийного удержания по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года.

Давая оценку доводам сторон в части требований о правомерности предъявления истцом требований об оплате суммы пени начисленной за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика ) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Пунктом 10.6 договора подряда №6.16 сторонами согласовано условие о том, что в случае нарушения подрядчиком срока выполнения работ по договору , подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,01% от стоимости невыполненных/несвоевременно выполненных работ по договору за каждый день просрочки оплаты.

При заключении договора сторонами согласован календарный график выполнения всего объема работ по договору , согласно которого применительно к каждому этапу и виду работ, сторонами были установлены сроки выполнения работ, сроки их начала и окончания, а также срок окончания всего объема подлежащих выполнению работ по договору подряда – до 31.07.2017года.

Как следует из материалов дела, подрядчик допускал нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ, за что заказчиком и была начислена ответчику пеня за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в размере 735 991 рубль 59 коп. за период с 01.08.2016года по 20.11.2017года ( л. д. 62 том 10) , по каждому виду и периоду подлежащих выполнению в определенные сроки согласно графика работ (промежуточных работ), истец производил начисление пени за период, определяемый по истечении соответствующего согласованного сторонами срока выполнения работ (промежуточных, этапа выполнения работ) по дату окончания соответствующего вида работ, определяемую либо датой составления исполнительной документации на соответствующие виды работ (например , акта технической готовности того или иного вида работ, или акта приемки определенного вида работ, а при их отсутствии датой составления акта формы КС-2 по соответствующему виду работ).

Ответчик в ходе рассмотрения дела, фактически согласился с правильностью произведенного истцом расчета пени за период с 01.08.2016года по 22.11.2017года, представив свой контррасчет пени за нарушение сроков выполнения промежуточных этапов работ (страница 63 том 10) , согласно которого сумма подлежащей начислению пени по расчетам подрядчика составила 701 442,96 рублей, с разницей начисления пени только лишь по позиции 4. Этап Устройство переезда через один путь шириной покрытия 6 м.

Согласно графика выполнения работ по указанному 4 этапу работ Устройство переезда через один путь шириной покрытия 6 м. работы подлежали выполнению в период с 01.07.2016года по 31.07.2016года, фактически работы были сданы подрядчиком заказчику по акту приемки №32 от 14.12.2017года на сумму 796 051, 31 рубль.

Истец, определяя дату окончания выполнения указанных видов работ датой составления акта Технической готовности №АД/9 от 12.09.2016года и акта приемки работ №ПЖ/9 от 20 ноября 2017года, начислил и заявил пеню за нарушение сроков выполнения работ по указанному виду работ за период с 01.08.2016года по 20.11.2017года ( 477 дней просрочки из расчета: 796 051, 31 рубль *0,01%*477 дней = 37 971, 65 рублей).

Ответчик полагает, что именно по данному этапу и виду работ пеня подлежит начислению за период с 01.08.2016 по 12.09.2016 (по дату составления акта технической готовности №АД/9 от 12.09.2016года) из расчета: 796 051, 31 руб. *0,01%*43 дня просрочки = 3 423,02 рубля.

Суд, оценив указанные доводы и расчеты сторон, полагает верным расчет истца, поскольку доказательства того, что весь объем работ по 4 этапу Устройство переезда через один путь шириной покрытия 6 м. был выполнен и предъявлен заказчику к приемке именно 12.09.2016года материалы дела не содержат. Напротив, как следует из представленных в материалы дела документов, указанные работы были отражены также в акте приемке работ №ПД/49 от 20.11.2017года, а сданы непосредственно заказчику по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 №32 от 14.12.2017года.

С учетом изложенного, суд принимает верным расчет истца в части начисления пени за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в сумме 735 991, 59 рублей.

Ссылки ответчика на своевременное выполнение этапов работ со ссылкой на общий журнал производства работ формы КС-6 и исполнительную документацию судом не принимаются поскольку согласно ст. 720 ГК РФ , условиям договора подряда (раздел 7.4 договора подряда №6.16 от 07.04.2016года) приемка выполненных работ осуществляется на основании актов приемки выполненных работ формы КС_2 , то есть документом, свидетельствующим о выполнении того или иного вида или этапа работ и его приемке заказчиком является акт формы КС-2.

Ссылки ответчика о наличии объективных препятствий к своевременному выполнению работ также не нашли своего подтверждения в материалах дела в связи со следующим.

Согласно ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении : непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных независящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях , когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи , препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

2. Если иное не предусмотрено договором подряда , подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи , вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Ответчик, ссылаясь на то обстоятельство, что им сначала в мае 2017года были выполнены работы по строительству обводного пути и указывая на отсутствие указанного вида работ в проектной и сметной документации , что явилось причиной нарушения сроков выполнения работ, не представил в материалы дела письма – обращения к заказчику о приостановлении основного вида работ в связи с указанным обстоятельством, а также письма – обращения к заказчику о продлении сроков выполнения работ и согласования нового графика выполнения работ.

Кроме того, из материалов дела и пояснений ответчика невозможно установить какие конкретно работы невозможно было выполнить подрядчику в силу изложенных ответчиком обстоятельств (строительства обводного пути), учитывая, что истцом начислена пеня за нарушение сроков выполнения конкретных видов и этапов работ (а не всех работ).

Доводы о ненадлежащем финансировании работ, как основание для освобождения ответчика от обязанности по оплате пени за нарушение сроков выполнения промежуточных работ, также судом отклонены, поскольку, пунктом 4.2 договора подряда действительно предусмотрено, что заказчик осуществляет предварительную оплату стоимости материалов и специализированного оборудования в размере и сроки, согласованные сторонами в Графике авансирования по объекту (Приложение №3 к договору).

Согласно п. 5.4 договора в случае нарушения заказчиком сроков предварительной оплаты за материалы, за исключением специализированного оборудования более чем на 20 (двадцать) рабочих дней, подрядчик вправе продлить срок выполнения работ по договору на соответствующий период просрочки исполнения обязательства Заказчика по предварительной оплате материалов. В случае нарушения срока оплаты первого авансового платежа на специализированное оборудование согласно графику авансирования (Приложение №3 к договору), срок выполнения работ по договору может продляться на срок изготовления специализированного оборудования на предприятиях изготовителях. Внесение изменений в сроки выполнения работ по договору могут быть внесены только в письменной форме по соглашению сторон с обязательной корректировкой календарного графика выполнения работ по договору.

Согласно п. 5.5 договора подрядчик обязуется письменно известить заказчика о наступлении обстоятельств, делающих невозможным выполнение работ в согласованные сроки (с письменным мотивированным обоснованием причин), не позднее двух рабочих дней с даты обнаружения указанных обстоятельств.

Между тем, представленные ответчиком в материалы дела письма исх. №61 от 07.06.2016года, №86 от 12.07.2016года, №87 от 12.07.2016года, №150 от 28.12.2016года, №195 от 22.12.2016года, №130 от 24.05.2017года, №146 от 20.09.2017года, №113 от 17.08.2016года, от 27.07.2017года, №141 от 19.09.2016года, №87 от 12.07.2016года, содержат по сути требования об оплате либо уже выполненных работ , сданных заказчику по актам КС-2 и справкам КС-3 , либо о внесении авансовых платежей согласно графику финансирования. Между тем, ни в одном из писем подрядчик не сообщает заказчику о приостановлении им производства работ на основании статьи 719 ГК РФ и не выдвигает требование о внесении изменений в график выполнения работ в связи с ненадлежащим финансированием работ в порядке, предусмотренном п. п. 5.4, 5.5 договора подряда №6.16.

Кроме того, учитывая то обстоятельство, что истцом частично начислена пеня за нарушение сроков выполнения только определенного вида и этапов работ по графику выполнения работ, ответчик никак не конкретизировал недофинансирование по каким конкретно работам и видам работ явилось причиной нарушения (срыва) сроков выполнения работ) применительно к тем актам приемки выполненных работ, по которым начислена пеня.

С учетом вышеизложенного, суд полагает правомерным и обоснованным начисление истцом пени (неустойки) за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года за период с 01.08.2016года по 22.11.2017года в сумме 735 991, 59 рублей.

Суд не усматривает оснований применения статьи 333 ГК РФ к сумме начисленной истцом и заявленной к оплате пени (неустойки) за нарушение сроков выполнения работ (промежуточных этапов работ) по договору №6.16 от 07 апреля 2016года, поскольку заявленный истцом размер пени за нарушение сроков выполнения работ рассчитан с применением ставки 0,01% от стоимости выполненных с просрочкой работ, указанный размер пени не является чрезмерным , соразмерен последствиям нарушения обязательств со стороны подрядчика , учитывая значительные периоды просрочки выполнения работ ( от 09 дней до 477 дней просрочки).

Относительно требований о возмещении расходов, связанных с устранением недостатков в выполненных работах, суд исходит из следующего.

Согласно ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором , результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами , указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями , и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случае когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда , ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором , по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок,

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

п. 2 Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Согласно п. 9.2 договора подряда №6.16 гарантийный срок на результат работ по договору составляет пять лет .

9.3 начало гарантийного срока: день подписания сторонами акта сдачи – приемки результата работ по договору рабочей комиссией.

Акт приемки законченного строительством объекта №1 подписан сторонами 22.12.2017года.

В пределах установленного пунктом 9.2 договора подряда №6.16 гарантийного срока на результат работ, в выполненных подрядчиком работах были обнаружены недостатки, которые зафиксированы в акте – предписании от 04.06.2018года , составленном ООО «ТАЛДИНСКАЯ ПТУ», а именно на четной горловине - разжижение балластного слоя, выплески, участок пути между стрелками 116- 106, выплески, грязь, участок пути между стрелками 116-118 , выплески, грязь, у сигнала М 110 на обочине пути – старогодние шпалы, стрелочный брус, приемный стык стрелки №120 – увеличенные стыковые зазоры, выплески, грязь ; путь 1Б на всем протяжении – не добиты костыли, путь 2Б на всем протяжении не добиты костыли, путь 2Б в районе погрузочного комплекса выплески, грязь, путь 2Б гнилая шпала от середины пути в сторону нечетной горловины, стрелка №105 дефектный левый остряк и рама, гнилой стрелочный брус, стрелка №107 износ металлических частей стрелочного перевода , гнилой стрелочный брус, в крестовине и за крестовиной стрелки №105 выплески, грязь.

Письмом №1300 от 04.09.2018года, адресованном АО «МИРАТЭКС ГРУПП» общество с ограниченной ответственностью «Талдинское ПТУ» сообщило, что после произведенной реконструкции парка «Б» станции Талдинская в 2017году на стрелочных переводах №102, №104, №114, №116, №118 произошло разжижение балластной призмы. На участке пути между стрелками №106-№116 на стрелочном переводе №120 и на железнодорожном пути №5 «Б» выявлены просадки. Кроме того, в ходе проведения весеннего комиссионного осмотра были выявлены замечания, срок устранения которых истек 30.07.2018года, а именно: отсыпать щебнем междупутья ж/д путей №1Б и №32Б, демонтировать недействующие опоры освещения, просил произвести до наступления холодов ремонт четной горловины парка «Б» и в кратчайшие сроки устранить замечания комиссионного весеннего осмотра.

На электронную почту ответчика истцом было направлено сначала письмо исх. №163 от 09.08.2018года с требованием о направлении специалистов для устранения замечаний по гарантийному сроку (акт предписание от 04.06.2018года прилагался), а письмом от 13.09.2018года исх. №193 АО «МИРАТЭКС ГРУПП» сообщило ООО «СТРОЙИНВЕСТ» , что согласно письма ООО «ТАЛДИНСКОЕ ПТУ» №1300 от 04.09.2018года после проведенной реконструкции парка «Б» станции Талдинская, на участке между стрелками №106-116, на стрелочном переводе №120 и на ж. д. пути №5 «Б» были выявлены просадки , произошло разжижение балластной призмы на стрелочных переводах №102, 104, 114, 116, 118, которые истец просил устранить ответчика. Также указал на необходимость отсыпать щебнем междупутья ж. д. путей №1Б и №32Б, демонтировать недействующие опоры освещения. Указанное письмо было направлено согласно почтового конверта и описи вложения в ценное письмо 15.09.2018года по РПО №4601009051367 и возвращено отделением связи «за истечением срока хранения».

Поскольку выявленные недостатки не были устранены подрядчиком самостоятельно, истец заключил договор на выполнение ремонтных работ №31/2018 от 01.10.2018года по подъемке стрелочных переводов №102, 104, 114,116, 118,120 и участка пути СП №106-СП116 парка «Б» станции Талдинская с использованием материалов заказчика в объеме, установленном в локальном сметном расчете №1, с обществом с ограниченной ответственностью «КУЗБАССЖЕЛДОРСТРОЙ» , в рамках которого подрядчиком работы по подъемке стрелочных переводов №102, 104, 114,116, 118, 120 и участка пути СП №106-СП №116 парка «Б» станции Талдинская с использованием материалов заказчика фактически были выполнены и сданы заказчику по акту приемки выполненных работ №1 от 31.10.2018года на сумму 1 762 427, 08 рублей и справке о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 31.10.2018года на сумму 1 762 427, 08 рублей и оплачены истцом по платежным поручениям №1394 от 12.12.2018года на сумму 1 674 305, 73 руб. и № 1360 от 28.11.2019года на сумму 88 121 рубль.

Претензией исх. №65 от 05.06.2020года направленной истцом ответчику по РПО 65006545017142 08.06.2020 и полученной ответчиком 10.06.2020года , АО «МИРАТЭКС ГРУПП» потребовало компенсировать (оплатить указанные работы по устранению недостатков в выполненных подрядчиком работах, которая не была исполнена ответчиком, в связи с чем АО «МИРАТЭКС ГРУПП» обратилось в суд с иском (дело №А27-19125/2020 , поступил в суд 31.08.2020года) об оплате 537 782 , 10 рублей в счет возмещения убытков из – за неисполнения гарантийных обязательств и начисленной неустойки, заявив фактически к зачету в счет гарантийного удержания суммы пени за нарушение сроков выполнения работ и суммы убытков, причиненных вследствие необходимости устранения недостатков в выполненных подрядчиком работах по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года.

Судом отклоняются доводы ответчика относительно того, что выявленные недостатки являются следствие ненадлежащего выполнения подрядчиком ООО «СТРОЙИНВЕСТ» работ в рамках договора подряда №6.16 от 07.04.2016года.

В рамках рассмотрения дела судом по ходатайству ответчика назначена по делу судебная строительно техническая экспертиза, по результатам проведения которой в материалы дела поступило экспертное заключение №21-617КЭ от 22.06.2021года, согласно которого в результате визуального осмотра железнодорожных путей и стрелочных переводов , 25.05.2021года установлено, что стрелочные переводы №102 104, 114, 116, 118, 120 и отдельные участки железнодорожных путей между стрелочными переводами по – прежнему имеют отступления от требований норм и правил , перечисленных в акте - предписании от 04.06.2018года. Важным признаком нарушения прочности и устойчивости Ж/Д пути являются просадки и перекосы пути и СП или (сдвиг) смещение его от оси, особенно, если это происходит повторно в одном и том же месте. Поэтому при исправлении просадок и перекосов пути и рихтовке его в местах отклонений от проектного положения в плане, обязательно проверяют, не являются ли эти неисправности следствием деформации основной площадки земляного полотна, его откосов или основания. Практически весь осмотренный экспертами участок железнодорожных путей имеет признаки загрязнения балластной призмы глиняной обводной массой, выдавленной из земляного полотна под воздействием динамических сил , при движении подвижного состава. Данный факт является признаком того, что под балластом происходит процесс накопления воды в уровне верха земляного полотна. Вода, прошедшая через балласт, не отводится из верхнего строения пути, - то есть не выполняется одна из основных функций балласта по отводу воды (дождевой или весенней паводковой). Основное грунтовое полотно под балластом разжижается, образуя выплески и провоцируя гниение деревянных шпал. Балласт под шпальной решеткой , находящийся в составе разжиженной субстанции по закону Архимеда изменяет свой объемный вес и таким образом не способен с нормальным напряжением передать нагрузку от рельсо - шпальной решетки на земляное полотно. Всплывающие погруженные в перемешанный с глиной балластный слой в жиже шпалы способствуют этому процессу, то есть при проходе состава, в балласте появляются касательные напряжения, значительно ухудшающие его работу. На некоторых стрелочных переводах , балластная призма перешла в состояние пульпы с примесью щебня, то есть заилилась ввиду значительного увлажнения инфильтрующейся атмосферной влагой и весенними паводковым водами в балластных углублениях земляного полотна (ложах, мешках и т. п.). , перемешивания ее с обводненной глиняной массой, выдавленной из – под балластной призмы и проседания земляного полотна. На отдельных участках железнодорожного пути имеются просадки стыковых соединений и перекосы рельсовых ниток, а также отступления в плане и профиле ЖД пути по высоте. Во время движения подвижного состава наблюдаются вертикальные перемещения стыковых соединений рельсовых ниток железнодорожного пути под колесными парами, и выдавливание из рельсо – шпальной решетки обводненной глиняной массы, перемешенной со щебеночным балластом. На стрелочном переводе №118 в остряковой его части выявлен факт излома шпального бруса по причине загрязнения балластной призмы в обводненной глиняной массе. Данный факт привел к перераспределению нагрузки от подвижного состава на рельсо - шпальную решетку и утрате основных функций балластной призмы по фильтрации воды и передаче полезной нагрузки от подвижного состава на основные элементы нижнего и верхнего строения ЖД пути. Дефекты и отступления от правил технического состояния балластной призмы на стрелочных переводах и участках железнодорожных путей, на дату осмотра , являются нарушением требований нормативных документов по содержанию элементов верхнего строения пути, не позволяют обеспечить безопасность движения железнодорожного подвижного состава, сохранность инфраструктуры железнодорожного транспорта и сохранность перевозимых грузов.

Перечисленные отступления и неисправности ЖД пути требуют немедленного устранения в условиях постоянной эксплуатации железнодорожных путей, срывают план грузоперевозок, могут привести к крушениям, авариям, или событиям, связанным с нарушением правил безопасности движения и эксплуатации ЖД транспорта, а также к значительным материальным убыткам и потерям. Неисправности и отступления в содержании элементов верхнего строения пути, в частности балластной призме, а также по содержанию земляного полотна являются нарушением требований пунктов Приложения №1 к ПТЭ ЖД РФ, утвержденных приказом Минтранса РФ от 21.12.2010года №286 и пунктов 3.3.1 – 3.3.11 Инструкции по текущему содержанию железнодорожного пути , утвержденной распоряжением ОАО «РЖД» от 14.11.2016года №228р, требуют неотложного устранения неисправностей и отступлений в кратчайший срок.

Исходя из имеющегося в материалах дела договора на выполнение ремонтных работ №31/2016 от 01.10.2018года, и локального сметного расчета последующие ремонтные работы на исследуемом участке уже производились. Данный факт подтверждает проведение ремонтных работ на исследуемом участке пути уже через год эксплуатации.

Как указали эксперты, просадки и перекосы пути, смещение его с оси, выплески грязи и жижи, с образованием дефектов рельсо – шпальной решетки и стрелочных переводов происходят повторно в одних и тех же местах. Данный факт подтверждается договором на ремонтные работы с ООО «КУЗБАССЖЕЛДОРСТРОЙ», с приложенной сметой и выполнением ремонта на дату осмотра объекта исследования 25.05.2021года. Таким образом, исправленные дефекты являются следствием деформации основной площадки земляного полотна , то есть недостатками именно в выполненных работах обществом с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» и сданных Акционерному обществу «МИРАТЭКС ГРУПП» по договору подряда от 07.04.2016года №6.16.

При ответе на второй вопрос эксперты пришли к выводу, что перечень работ к договору на выполнение ремонтных работ №31/2018 от 01.10.2018года, по акту о приемке выполненных работ №1 от 31.10.2018года на сумму 1 762 427, 08 руб. и справке о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 31.10.2018года на сумму 1 762 427, 08 рублей подписанные между АО «МИРАТЭКС ГРУПП» и ООО» КЖДС» являются работами по устранению недостатков в выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ» работах , по реконструкции железнодорожных путей, выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ» для АО «МИРАТЭКС ГРУПП» в рамках договора подряда №6.16 от 07.04.2016года .

Систематическое образование дефектов участка пути и стрелочных переводов связано с низким качеством нижнего строения пути - земляного полотна и дренажного слоя, призванного защитить его от намокания и обеспечить дренаж балластного слоя, выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ», ни один из имеющихся в материалах дела актов формы КС_2 не имеет собственного номера, а также ссылки на номер и наименование сметы. Проектной документацией ООО «ТРАНСЖЕЛДОРПРОЕКТ» №03-15 –ПЖ предусмотрено устройство слоя дренирующего грунта по полотну насыпи до укладки балласта, однако, документального подтверждения выполнения данной работы нет. Недостатки выявлены в работах по устройству и уплотнению основной площади насыпи железнодорожного полотна: в акте скрытых работ №ПЖ/2 от 04.08.3016года, аналогичных актах ПЖ/6 от 28.06.2016года, ПЖ/10 от 06.09.2016года, ПЖ-18 от 20.07.2016года, ПЖ/27 от 25.07.2017года, ПЖ/28 от 23.07.2017года, ПЖ/31 от 18.08.2017года, ПЖ/34 от 05.09.2017года на устройство и уплотнение основной площади насыпи, есть ссылка на использование дренирующего грунта без указания его наименования , места добычи или производства и приложения сертификата качества, как того требует пункт 3 установленного образца акта. При заполнении пункта 4 есть ссылка на уплотнение насыпи, однако самих протоколов с указанием места испытаний и степени уплотнения от природной плотности, как того требует форма акта, нет. При этом пунктом 7 разрешается устройство последующей работы – верхнего строения пути, качество которой является предметом спора.

При ответе на третий вопрос эксперты указали, что причиной возникновения дефектов - в виде разжижения балластной призмы на стрелочных переводах №102, 104, 114, 116, 118 и просадки на участке между стрелками №106-116, на стрелочном переводе №120 и на ж. д. пути №5 «Б» , которые возникли после проведенной реконструкции парка «Б» станции «Талдинская» является некачественное выполнение основной насыпи и дренирующего слоя под верхним строением пути. Анализ документального подтверждения выполненных работ и перечисленных дефектов , в акте – предписании от 04.06.2018года начальника станции «Талдинская» показывает, что они не могли накопиться за один год в результате некачественного текущего обслуживания собственником железнодорожных путей АО «МИРАТЭКС ГРУПП». Анализируя выявленные дефекты участка пути , при производстве работ в рамках договора подряда №6.16 от 07.04.2016года ООО «СТРОЙИНВЕСТ» не обеспечено выполнение требований раздела 5, указанного СП, в частности 5.1, 5.8, 5.9, 5.14. Кроме того прослеживается невыполнение ООО «СТРОЙИНВЕСТ» требований ГОСТ Р 51872-2019 «Документальная исполнительная геодезическая. Правила выполнения.» (взамен ГОСТ Р51872-2002), в частности, пунктов 4.8, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 8.3. Неполная информация в актах скрытых работ, имеющихся в материалах дела, отступления от СП и ГОСТ являются нарушением РД 11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции , капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам , освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно – технического обеспечения», Федеральной службы по экологическому , технологическому и атомному надзору. Данное нарушение автоматически приводит к невыполнению требований Федерального закона от 30 декабря 2009года №384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений».

При ответе на четвертый вопрос о том, какие конкретно нарушения при производстве работ были допущены ООО «СТРОЙИНВЕСТ» эксперты пришли к выводу, что главной причиной возникновения дефектов в виде разжижения балластной призмы на стрелочных переводах №102, 104, 114,116,118 и просадок на участке между стрелками №106-116, на стрелочном переводе №120 и на ж. д. пути №5 «Б», которые возникли после проведенной реконструкции является применение для устройства основной площади насыпи грунтов, не обеспечивающих по своим физическим параметрам выполнение пункта 5.8 СП 119.13330.2017 «Железные дороги колеи 1520 мм» .

Таким образом, при ответе на первый вопрос суда: «Исходя из представленных на исследование документов (исполнительной документации (актов приемки выполненных работ по договору подряда №6.16 от 07 апреля 2016года формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы КС-3, иной исполнительной документации, а также технической документации) установить имели ли место в действительности недостатки именно в выполненных обществом с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» и сданных Акционерному обществу «МИРАТЭКС ГРУПП» по договору подряда №6.16 от 07 апреля 2016года работах недостатки, установленные акционерным обществом «МИРАТЭКС ГРУПП» в июне 2018года и отраженные в акте - предписании от 04.06.2018года, а также в претензии АО «МИРАТЭКС ГРУПП» исх. №193 от 13.09.2018года ?» эксперты указали, что просадки и перекосы пути , смещение его оси, выплески грязи и жижи, с образованием дефектов рельсо – шпальной решетки и стрелочных переводов , происходят повторно в одних и тех же местах. Данный факт подтверждается договором на ремонтные работы с ООО «КУЗБАССЖЕЛДЖОРСТРОЙ» , с приложенной сметой и выполнением ремонта на дату осмотра объекта исследования 25.05.2021года. Таким образом, исправляемые дефекты являются следствием деформации основной площадки земляного полотна. То есть недостатки именно в выполненных обществом с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» и сданных акционерному обществу «МИРАТЭКС ГРУПП» по договору подряда от 07.04.2016года №6.16 работах.

Причиной возникновения дефектов – в виде разжижения балластной призмы на стрелочных переводах №102, 104, 114,116,118 и просадки на участке между стрелками №106-116 на стрелочном переводе №120 и на ж. д. пути №5 «Б» , которые возникли после проведенной реконструкции парка «Б» станции «Талдинская» , является некачественное выполнение основной насыпи и дренирующего слоя под верхним строением пути. Анализ документального подтверждения выполненных работ и перечисленных дефектов, в акте - предписании от 04.06.2018года начальника станции «Талдинская» показывает, что они не могли накопиться за один год в результате некачественного текущего обслуживания собственником железнодорожных путей АО «МИРАТЭКС – ГРУПП» . Были нарушены положения строительных норм и правил (в современной редакции Свода Правил (СП), требуют неукоснительного соблюдения. Для выполнения работ, в рамках договора подряда №6.16 от 07.04.2016года , от ООО «СТРОЙИНВЕСТ» требовалось в первую очередь, руководствоваться СП 119.13330.2017 «Железные дороги колеи 1520 мм», Актуализированная редакция СНиП 32-01-95. Анализируя выявленные дефекты участка пути, при производстве работ в рамках договора подряда №6.16 от 07.04.2016года, ООО «СТРОЙИНВЕСТ» не обеспечило выполнение требований раздела 5 указанного СП, в частности 5.1, 5.8, 5.9, 5.14. Неполная информация в актах скрытых работ, имеющихся в материалах дела , отступления от СП и ГОСТ являются нарушениями РД 11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции , капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно – технического обеспечения», Федеральной службы по экологическому и атомному надзору . Данное нарушение автоматически приводит к невыполнению Федерального закона от 30 декабря 2009года №384-ФЗ « Технический регламент о безопасности зданий и сооружений». Главной причиной возникновения дефектов в виде разжижения балластной призмы на стрелочных переводах №102, 104, 114,116, 118 и просадок на участке между стрелками №106-116 на стрелочном переводе №120 и на ж. д. пути №5 «Б», которые возникли после проведенной реконструкции, является применение для устройства основной площади насыпи, грунтов, не обеспечивающих по своим физическим параметрам выполнение пункта 5.8 СП .119.13330.2017 «Железные дороги колеи 1520 мм».

Оценивая заключение эксперта №21-617 КЭ от 22.06.2021 суд принимает его как допустимое и относимое доказательство по делу , а ссылки на недостатки и недочеты на которые ссылается ответчик в своих возражениях и замечаниях по поводу проведенного исследования, судом признаны несостоятельными и не подтвержденными документально в связи со следующим.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

4. О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В соответствии со статей 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

2. В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

1) время и место проведения судебной экспертизы; 2) основания для проведения судебной экспертизы; 3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы; 4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; 5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; 6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы; 7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; 8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; 9) иные сведения в соответствии с федеральным законом. Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Само экспертное заключение №21-617 КЭ от 22.06.2021 года соответствует изложенным выше требованиям ст. 86 АПК РФ , поскольку содержит расписку экспертов о предупреждении их о даче заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ, экспертиза содержит ответы на все поставленные перед экспертами вопросы, с обоснованием каждого вывода и заключения по нему.

Доводы ответчика относительно того, что при ответе на первый вопрос суда о наличии и выявлении в выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ» работах недостатков , которые были устранены ООО «КЖДС» по договору на выполнение подрядных работ №31/2018 от 01.10.2018года эксперт руководствовался только самим фактом наличия в материалах дела договора на выполнение работ №31/2018 от 01.10.2018года, акта приемки выполненных работ между АО «МИРАТЭКС ГРУПП» И ООО «КЖДС», не исследуя при этом фактическое выполнение работ по указанному договору, не нашли своего подтверждения в материалах дела, поскольку экспертами было произведено обследование и осмотр объекта исследования и на основании совокупности полученных данных, в том числе и в результате осмотра объекта исследования были сделаны выводы относительно того, что фактически имели место быть недостатки в выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ» работах в рамках договора подряда №6.16, которые подробно описаны в самом экспертном заключении.

Доводы ответчика о том, что ответы на 2, 3, 4 вопросы поставленные перед экспертами даны без учета и исследования протоколов испытания грунтов при строительстве и протоколов уплотнения грунта также не нашли своего подтверждения, поскольку заключение дано экспертами по результатам исследования всего объема документации , представленной на экспертизу. Судом впоследствии дополнительно были направлены протоколы испытаний, представленные ответчиком в материалы дела , по результатам исследования которых, экспертами были даны пояснения, что указанные протоколы не относятся к спорным видам работ и участку выполняемых работ, вследствие чего, никак не могут влиять на выводы экспертов.

Доводы ответчика об отсутствии лабораторных испытаний и исследования грунта в нижнем строении путей и отсутствия углубления в грунт, судом также отклоняются, поскольку необходимость проведения тех или иных исследований почвы (грунта, щебня) в том числе посредством шурфов и взятия проб на лабораторное исследование определяют сами эксперты, как способ проведения экспертизы и исследований.

В данном случае экспертам было достаточно сделать свои выводы по вопросам суда на основании представленных судом документов и посредством непосредственного осмотра объекта исследования.

С учетом изложенного, суд полагает, что доводы ответчика сводятся к несогласию с теми выводами и ответами на вопросы суда в экспертном заключении №21-617 КЭ от 22.06.2021года, к которым пришли эксперты.

Следовательно, суд принимает экспертное заключение №21-617 КЭ от 22.06.2021года как надлежащее и достоверное доказательств по делу, а оснований для назначения повторной экспертизы по делу не усматривает, в связи с чем, ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу определением суда, резолютивная часть которого оглашена 14.12.2021года, отклонено.

С учетом изложенного, суд полагает подтвержденным документально доводы истца о направленности работ, выполненных ООО «КЖДС» в рамках договора на выполнение ремонтных работ №31/2018 от 01.10.2018года и сданных АО «МИРАТЭКС ГРУПП» по акту о приемке выполненных работ №1 от 31.10.2018года на сумму 1 762 427, 08 рублей, как направленных на устранение недостатков в выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ» работах по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года.

Доводы ответчика о нарушении порядка установленного п. п. 9.4, 9.5, 9.6, 9.7 договора подряда №6.16 от 07.04.2016года фиксации выявленных недостатков, само по себе не может являться достаточным основанием для отказа в признании обоснованным требований заказчика о возмещении понесенных им расходов для устранения выявленных им в пределах гарантийного срока недостатках в выполненных подрядчиком работах.

Материалами дела подтвержден факт направления истцом ответчику письма исх. №193 от 13.09.2018года с просьбой отсыпать щебнем междупутья путей 1 и 32 Б , демонтировать недействующие опоры освещения , а также устранить недостатки в выполненных работах, которое не было ответчиком получено , возвращено за истечением срока хранения заказчику, после чего заказчик обратился к ООО «КЖДС» об устранении выявленных недостатков в работах ООО «СТРОЙИНВЕСТ».

Ссылки на п. 4.10 договора подряда №6.16 от 07.04.2016года в части порядка и сроков выплат гарантийного удержания судом не принимаются, поскольку дополнительным соглашением от 14.02.2018года к договору подряда №6.16 от 07.04.2016года сторонами определено, что возврат гарантийного удержания (в рамках пункта 4.10 договора подряда №6.16 от 07.04.2016года в размере 2 072 841, 43 рубля в том числе НДС 18% выплачивается до 31.12.2018года включительно. Данная сумма подлежит оплате при условии , что в срок до 01.11.2018года по выполненным ООО «СТРОЙИНВЕСТ» работам ( в рамках договора подряда №6.16 от 07.04.2016года) со стороны АО «МИРАТЭКС ГРУПП» и/или представителей строительного контроля и авторского надзора не будут выявлены недостатки согласно п. 4.10. договора подряда №6.16 от 07.04.2016года .

В данном случае недостатки были выявлены заказчиком в июне – сентябре 2018года, то есть до наступления срока выплаты второй части гарантийного удержания.

Кроме того, сами недостатки обнаружены в пределах гарантийного срока, установленного пунктом 9.2 договора, который составляет пять лет.

Также судом отклонены доводы ответчика о пропуске истцом срока исковой давности по требованиям о проведении зачета и оплате суммы расходов на устранение недостатков в выполненных работах по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Ч. 5 ст. 724 если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента , когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Согласно ст. 725 ГК РФ срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего кодекса РФ, то есть составляет 3 года.

Согласно п. 3 ст. 725 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности, указанного в пункте 1 настоящей статьи, начинается со дня заявления о недостатках.

Железнодорожные пути, как сооружение железнодорожного транспорта, является объектом недвижимости, относится к строениям, следовательно, относительно недостатков выполненных подрядчиком работ применению подлежит установленный статьей 196 ГК РФ трехлетний срок исковой давности по заявленным требованиям об устранении недостатков или возмещении расходов на устранение недостатков.

О выявленных недостатках в выполненных работах ООО «СТРОЙИНВЕСТ» заказчик сообщил письмом исх. №193 от 13.09.2018года, то есть в пределах установленного пунктом 9.2 договора №6.16 гарантийного срока, а с иском о возмещении указанных убытков, причиненных вследствие некачественного выполнения работ заказчик обратился в суд 31.08.2020года, то есть в пределах трехлетнего срока на обращение в суд с иском о возмещении причиненных убытков (ст. 196 ГК РФ, ч. 1 ст. 725 ГК РФ).

С учетом изложенного, истцом не был нарушен срок исковой давности по заявленным требованиям.

С учетом изложенного , суд полагает правомерными и обоснованными требования АО «МИРАТЭКС ГРУПП» о возмещении суммы понесенных истцом расходов на устранение недостатков в выполненных подрядчиком работах в размере 1 762 362, 73 рубля (стоимость самих работ по устранению недостатков в выполненных подрядчиком работах), подтвержденных договором на выполнение ремонтных работ №31/20148 от 01.10.2018, актом приемки выполненных работ №1 от 31.10.2018года на сумму 1 762 427,08 руб., справкой формы КС-3 № 1 от 31.10.2018года на сумму 1 762 427,08 рублей и платежными поручениями об оплате №1394 от 12.12.2018 года на сумму 1 674 305, 73 руб., № 136 от 28.11.2019 года на сумму 88 121 рубль.

Также обоснованы и подлежат удовлетворению требования о возмещении ответчиком истцу расходов на оплату щебня , фракции 20*70 в объеме 255, 157 тонн , переданной ООО «КЖДС» для выполнения в рамках договора №31/2018 от 01.10.2018 года ремонтных работ по накладной на отпуск материалов на сторону №148 от 01.10.2018года.

Как следует из п. 1.1 договора №31/2018 от 01.10.2018года подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по подъемке стрелочных переводов №102, 104, 114,116, 118, 120 и участка пути СП №106-СП 116 парка «Б» станции Талдинская с использованием материалов заказчика.

По накладной на отпуск материалов на сторону №148 от 01.10.2018 АО «МИРАТЭКС ГРУПП» передал ООО «КЖДС» для производства работ по договору щебень фракции 20-*70 в количестве 255, 157 тонн , который был использован и отражен в акте приемки выполненных работ №1 от 31.10.2018года в объеме 190, 7 куб. метров, что тождественно 255, 157 тонн ( согласно паспортным данным щебень обладает насыпной плотностью 1,338 тонн на куб. метр * 190,7 куб. метров = 255,157 тонн) как материал заказчика, который в стоимость выполненных и предъявленных ООО «КЖДС» работ по акту о приемке выполненных работ №1 от 31.10.2018года не включен.

Указанный щебень был приобретен АО «МИРАТЕКС ГРУПП» у ООО Торгово Строительный Холдинг «Альянс Сибири» по универсально – передаточному документу №1808/01 от 01.08.2018года по цене 805,08 рублей за тонну, следовательно, стоимость 255, 157 тонн щебня использованных ООО «КЖДС» при производстве работ в рамках договора подряда №31/2018 составила 205 421, 80 рублей +18% НДС = 242 396 рублей 60 коп. и подлежит возмещению ответчиком истцу как понесенные им расходы, связанные с устранением недостатков.

Всего, сумма подлежащих возмещению ответчиком истцу расходов на устранение недостатков в выполненных подрядчиком работах составила сумму 2 004 759, 33 рубля (1 762 362, 73 рубля стоимость работ по устранению недостатков + 242 396, 60 рублей стоимость материалов на устранение недостатков (щебня).

Между тем, суд полагает, что заявленные истцом ко взысканию как сумма пени за нарушение сроков выполнения работ, так и стоимость устранения недостатков в выполненных работах, подлежит удержанию за счет стоимости неоплаченных заказчиком в рамках договора подряда №6.16 от 07.04.2016года работ и суммы гарантийного удержания, которая так и не была выплачена заказчиком подрядчику.

В силу прямого указания пунктов 10.9, 9.8 договора подряда №6.16 от 07.04.2016года заказчик вправе компенсировать причиненные ему в результате ненадлежащего выполнения подрядчиком работ по договору подряда убытки (расходы, связанные с устранением выявленных недостатков в работах) за счет суммы гарантийного удержания.

При этом никакого специального заявления именно об удержании суммы гарантийного удержания в счет компенсации причиненных заказчику убытков вследствие ненадлежащего исполнения подрядчиком работ по договору, не требуется, поскольку условиями договора №6.16 от 07.04.2016года фактически согласовано автоматическое удержание заказчиком суммы гарантийного удержания в счет покрытия своих расходов и убытков, в том числе и пени, обусловленной нарушением сроков выполнения работ, за счет суммы гарантийного удержания.

Следовательно, при наличии факта фактического удержания заказчиком суммы в размере 4 145 682,86 рублей как суммы гарантийного удержания от стоимости выполненных подрядчиком работ, суд полагает, что сумма понесенных АО «МИРАТЭКС ГРУПП» расходов на устранение недостатков в выполненных работах в размере 2 004 759 руб. 33 коп. и сумма пени за нарушение сроков выполнения промежуточных работ в размере 735 991,59 рублей подлежит удовлетворению за счет удерживаемой заказчиком суммы гарантийного удержания. Кроме того, о фактическом зачете указанных сумм и удержании гарантийных сумм в счет покрытия своих расходов на оплату работ по устранению недостатков истец заявил фактически в тексте искового заявления по делу №А27-19125/2020, а об удержании гарантийного удержания в связи с допущенными подрядчиком просрочками выполнения работ в тексте претензии исх. №219 от 16.10.2018года.

При наличии факта удержания заказчиком суммы гарантийного удержания причитающегося по договору №6.16 от 07.04.2016года подрядчику, повторное взыскание заявленных истцом сумм расходов на устранение недостатков и суммы пени за нарушение сроков выполнения работ приведет фактически к двойному удовлетворению требований заказчика как из суммы гарантийных удержаний по договору №6.16, так и повторно посредством взыскания денежных средств с ответчика, что не соответствует принципу добросовестного поведения со стороны заказчика (статья 10 ГК РФ).

С учетом изложенного , суд признавая требования истца в размере 2 004 749, 33 рублей убытков, связанных с необходимостью устранения недостатков в выполненных ответчиком подрядных работ и 735 991 рубль 59 коп. пени за нарушение сроков выполнения работ подлежащими удовлетворению за счет суммы гарантийного удержания, отказывает в повторном взыскании указанных сумм с подрядчика.

Учитывая, что фактически заявленные истцом имущественные требования признаны судом обоснованными в полном объеме, а также учитывая, что экспертиза назначалась судом исключительно с целью проверки доводов ответчика о фактическом выполнении ООО «КЖДС» работ в рамках договора подряда №31/2018 суд относит на ответчика расходы по оплате экспертного заключения и расходы по уплате госпошлины по иску.

Поскольку экспертное заключение №21-617 К от 22.06.2021года признано достоверным и допустимым доказательством по делу, суд счел подлежащим удовлетворению ходатайство экспертов о его оплате.

Иск подлежит частичному удовлетворению.

Руководствуясь статьями 49. П. 4 ч. 1 ст. 150, 151 , 167-171, 181, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Принять отказ истца от иска в части требований, заявленных к обществу с ограниченной ответственностью «АГРОХОЛДИНГ Кузбасский «ТОРГОВЫЙ ДОМ» о признании несуществующим как прекращенное исполнением обязательство по оплате задолженности Акционерного общества «МИРАТЭКС ГРУПП» перед обществом с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» в размере 5 992 462 рубля 21 коп. по договору подряда №6.16 от 07.04.2016года в связи с погашением данной задолженности.

Производство по делу в части требований, заявленных Акционерным обществом «МИРАТЭКС ГРУПП» к обществу с ограниченной ответственностью «Агрохолдинг Кузбасский «Торговый дом» прекратить.

Исковые требования, заявленные Акционерным обществом «МИРАТЭКС ГРУПП» к обществу с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» удовлетворить частично.

Признать несуществующим как прекращенное исполнением обязательство по оплате задолженности Акционерного общества «МИРАТЭКС ГРУПП» (ОГРН 5137746039943, ИНН 7705872268) перед обществом с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» (ОГРН 1054212003152, ИНН 4212427271) в размере 1 846 779 рублей 35 коп. , включающей в себя ;

- 355 021 рубль 31 коп. суммы задолженности ООО «СТРОЙИНВЕСТ» перед АО «МИРАТЭКС ГРУПП», уступленной обществом с ограниченной ответственностью «Талдинская Трейдинговая компания» АО «МИРАТЭКС ГРУПП» по отношению к ООО «СТРОЙИНВЕСТ» по договору уступки права (требования) от 21 сентября 2018года;

- 1 491 758 рублей 04 коп. суммы произведенной АО «МИРАТЭКС ГРУПП» по платежному поручению №1020 от 27.09.2018года оплаты за ООО «СТРОЙИНВЕСТ» налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2017года по письму ООО «СТРОЙИНВЕСТ» исх. №74 от 26.09.2018года;

Признать обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет суммы гарантийного удержания , удерживаемого Акционерным обществом «МИРАТЭКС ГРУПП» по договору подряда №6.16 от 07 апреля 2016года имущественные требования Акционерного общества «МИРАТЭКС ГРУПП» , заявленные к обществу с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» об оплате 735 991 рубль 59 коп. пени (неустойки), начисленной за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда №6.16 от 07 апреля 2016года за период просрочки с 01.08.2016года по 20.11.2017года; 2 004 759 рублей 33 коп. в счет возмещение убытков (расходов), понесенных в связи с необходимостью устранения недостатков в выполненных подрядчиком (ООО «СТРОЙИНВЕСТ») работах в рамках договора подряда №6.16 от 07 апреля 2016года, предъявленных по претензии исх. №193 от 13.09.2018года ( в том числе 1 762 362 рубля 73 коп. стоимость работ по устранению недостатков и 242 396 рублей 60 коп. стоимости материалов заказчика использованных для выполнения работ).

Во взыскании с общества с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» в пользу Акционерного общества «МИРАТЭКС ГРУПП» 2 004 759 рублей 33 коп. убытков из – за неисполнения гарантийных обязательств , 735 991 рубль 59 коп. пени (неустойки ) начисленной за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда №6.16 от 07 апреля 2016года отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» в пользу Акционерного общества «МИРАТЭКС ГРУПП» 80 000 рублей в возмещение расходов по оплате услуг экспертов (за проведение судебной экспертизы по делу), 19 756 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску, всего - 99 756 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» в доход Федерального бюджета РФ 13 236 рублей 90 коп. госпошлины по иску.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью «СИМПЛЕКС» с депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области 150 000 рублей в оплату судебной строительно – технической экспертизы, проведенной по делу по реквизитам, указанным в ходатайстве экспертов исх. №122 от 23.06.2021года; получатель общество с ограниченной ответственностью «СИМПЛЕКС» , адрес места нахождения Россия, Кемеровская область – Кузбасс, г. Новокузнецк, улица Павловского , дом 11А, офис 610, 611, 612. Банковские реквизиты: ИНН/КПП 4217057930/421701001, БИК 043207612 кор/счет 30101810200000000612, расчетный счет 40702810926170102775 в Отделении №8615 Сбербанка России г. Кемерово, ОГРН 1034217015557.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» 30 000 рублей , излишне внесенных на депозитный счет Арбитражного суда Кемеровской области по платежному поручению №275606 от 13.01.2021 по реквизитам , указанным в платежном поручении №275606 от 13.01.2021года .

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд, г. Томск. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья О.С. Андуганова