Гражданский кодекс часть 1

установил: общество с ограниченной ответственностью «Производственное объединение «МаркЛайн» (далее-истец, Общество) обратилось в суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к муниципальному казенному учреждению «Дирекция дорожного хозяйства города Кирова» (далее-ответчик, Учреждение) о взыскании неосновательного обогащения в сумме 2 480 173,77 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 11 935,84 рублей за период с 05.12.2014 по 25.12.2014.

Исковые требования основаны на положениях статей 309,310,332,395 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы необоснованным удержанием ответчиком денежных средств по банковской гарантии.

В судебном заседании истец иск поддержал, указывает, что об осмотре работ 13.11.2014 уведомлен не был, данный акт осмотра от 13.11.2014 составлен в одностороннем порядке, участвовавшие при осмотре работ представители ГИБДД и Администрации не являются сторонами по договору, техническими специалистами. Площадь общего износа по адресам в акте от 13.11.2014 не соответствует этой площади в смете заказчика, в которой рассчитана стоимость устранения недостатков. Считает, что требование заказчика, направленное в адрес банка от 25.11.2014 № 3965 противоречит контракту. Извещение подрядчика по электронной почте является ненадлежащим уведомлением, не содержит подтверждения получения именно подрядчиком, вызов 11 ноября на осмотр 13 ноября является незаблаговременным, срок неразумным. Несмотря на получение истцом претензии 03.12.2014, ответчик не дожидаясь исполнения обязательств по устранению недостатков, 25.11.2014 направляет в Банк требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Поскольку требование к Банку не основано на применении санкций по контракту, поэтому денежная сумма по банковской гарантии получена незаконно. Обязанность подрядчика возместить ущерб по банковской гарантии отсутствует. Смета заказчика на стоимость устранения недостатков составлена с арифметическими ошибками, с неправильным применением сметных индексов, стоимость завышена. В акте осмотра работ от 13.11.2014 нет ссылок на процент износа, что не подтверждает превышение износа допустимые нормы.

Ответчик иск не признает, считает, что в период эксплуатации выявлены разрушения дорожной разметки. О комиссионном обследовании 13.11.2014 истец был уведомлен 11.11.2014 почтой и по электронной почте. Ответа не последовало, обследование работ 13.11.2014 было проведено без участия подрядчика. По результатам обследования составлен акт с выявленными участками дорожной разметки, не соответствующими ГОСТ. Поскольку, недостатки подрядчиком не были устранены, ответчиком было принято решение о реализации банковской гарантии в части возмещения стоимости устранения недостатков.

Выслушав мнение сторон, исследовав представленные письменные материалы дела, арбитражный суд установил следующее:

По результатам электронного аукциона между Учреждением (заказчик) и Обществом (подрядчик) 03.07.2014 заключен муниципальный контракт №0140300040814000833-0160227-01 на выполнение работ по нанесению горизонтальной разметки на проезжую часть автомобильных дорог города Кирова (далее-контракт).

Работы должны быть выполнены в соответствии с техническим заданием, графиком выполнения работ (п.п.1.2, 1.4 контракта).

Работы считаются выполненными после подписания сторонами акта приемки выполненных работ (формы КС-2) на весь объем работ (пункт 1.5 контракта).

Пунктом 5.3 контракта установлен гарантийный срок-на работы по нанесению разметки пластиком-12 месяцев, краской-3 месяца с даты подписания актов выполненных работ.

Согласно пункту 5.4 контракта устранение недостатков, выявленных во время приемки работ, а также в период гарантийного срока производится подрядчиком в срок, не превышающий 3 календарных дней с момента выявления недостатков.

Исполнение контракта подрядчиком обеспечено банковской гарантией от 30.06.2014 № БГ-020/190/14, выданной Санкт-Петербургским филиалом ОАО «Московский нефтехимический банк» (далее-Банк) на сумму 4 491 453 рублей со сроком действия до 01.12.2014.

Работы по контракту подрядчиком были выполнены и приняты заказчиком по акту приемки выполненных работ формы КС-2 и КС-3 от 25.09.20145 на сумму 13 481 399,44 рублей.

11.11.2014 по электронной почте в адрес подрядчика заказчик направил письмо от 10.11.2014 №779 с просьбой направить представителя на 13.11.2014 для комиссионного обследования выполненных работ на предмет исполнения гарантийных обязательств.

13.11.2014 состоялось обследование работ, выполненных подрядчиком, комиссией в составе представителей заказчика, ГИБДД по г.Кирову, отдела транспорта иУБиТ администрации г.Кирова, без участия подрядчика. По результатам обследования составлен акт осмотра от 13.11.2014, которым установлено разрушение и износ дорожной разметки, с указанием площади износа.

Заказчиком в адрес подрядчика 18.11.2014 направлена претензия № 3870, которая получена последним 03.12.2014 согласно почтовому уведомлению, 19.11.2014 также направлена претензия и акт от 13.11.2014-по электронной почте с требованием об устранении недостатков, установленных актом от 13.11.2014 в течение 3 дней.

03.12.2014 заказчиком направлено требование в Банк, 05.12.2014 данное требование было удовлетворено Банком в размере 2 480 173,77 рублей как сумма расходов на устранение недостатков.

25.11.2014 Учреждением в адрес Банка выставлено требование об оплате денежной суммы в связи с не устранением гарантийных недостатков.

По требованию Банка от 05.12.2014 Общество возместило денежные средства в сумме 2 480 173,77 рублей по платежному поручению от 05.12.2014 № 426.

Истец претензией от 09.12.2014 № 244, которая получена ответчиком 12.12.2014, потребовал от ответчика возвратить удержанную сумму по банковской гарантии.

Отказ ответчика возвратить спорную денежную сумму послужил основанием для обращения в суд с данным иском.

Оценивая представленные доказательства, суд приходит к следующим выводам.

Заключенный между сторонами договор следует квалифицировать как договор подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации выполнение подрядных работ подтверждается актом, подписанным подрядчиком и заказчиком, удостоверяющим приемку работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, в отношении недостатков результата работы, обнаруженных в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

Работы приняты заказчиком по акту приемки выполненных работ формы КС-2 от 25.09.2014.

Требование заказчика об устранении недостатков, обнаруженных после приемки работ и зафиксированных в акте от 13.11.2014, направлено в адрес подрядчика 18.11.2014 (получено последним 03.12.2014), следовательно, требование об устранении гарантийных недостатков заявлено в пределах установленного гарантийного срока.

В силу пункта 5.4 контракта устранение недостатков, в том числе обнаруженных в гарантийный срок, производится подрядчиком в течение 3 календарных дней с момента их обнаружения. С момента их обнаружения и до настоящего времени подрядчиком недостатки не устранены. Со стороны подрядчика имеются возражения относительно наличия данных недостатков.

Как следует из пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В ходе судебного разбирательства по ходатайству ответчика (заказчика) определением суда от 07.04.2015 назначена судебно-строительная экспертиза в ООО «Кировская экспертно-строительная организация» (далее-ООО «КЭСО») для установления износа дорожной разметки в объемах отраженных в акте от 13.11.2014 и соответствия процента износа требованиям ГОСТ, установления причин износа и расчета стоимости восстановления дорожной разметки.

По результатам экспертизы от 09.07.2015 № 333/0907 с учетом дополнения № 1 установлено, что общий процент износа составил 83,07%, что не соответствует ГОСТ, причины разрушения разметки определить невозможно в связи с практически полным разрушением разметки. Стоимость восстановительного ремонта составила 2 682 240 рублей.

Впоследствии по ходатайству истца (подрядчика) определением суда от 11.12.2015 назначена повторная экспертиза в ООО «Хорда» (г.Санкт-Петербург) с постановкой аналогичных вопросов ввиду несоответствия примененных экспертом ООО «КЭСО» расценок (по Кировской области) при расчете стоимости восстановительного ремонта расценкам (по г.Санкт-Петербургу), согласованным сторонами в смете к муниципальному контракту и неверного расчета процента износа по отдельным улицам.

Из заключения эксперта ООО «Хорда» от 04.02.2016 следует, что экспертиза проведена без выезда на место исследования объекта экспертизы по причине невозможности получить достоверные измерения процента износа дорожной разметки из-за отрицательных сезонных температур в г.Кирове. Как указал эксперт (стр.9 заключения) исследование процента износа горизонтальной дорожной разметки в зимнее время в регионах с отрицательными сезонными температурами не проводятся. Экспертиза проведена по представленным эксперту материалам. По результатам экспертного исследования эксперт пришел к следующим выводам. Осмотр эксплуатационного состояния пешеходных переходов г.Кирова, результаты которого отражены в акте осмотра от 13.11.2014 не проводился, замеры поврежденных участков дорожной разметки не проводились, поскольку отсутствуют в акте сведения о чистоте проверяемых участков, не указано-какими измерительными приборами проводились измерения, не указаны характеристики фотоаппарата, которым проводилась фотофиксация дефектов, вывод комиссии о превышении процента износа не подтвержден, и т.д.. Экспертом проанализированы: исполнительная документация-вывод- использованные подрядчиком строительные материалы и весь объем выполненных работ соответствуют техническому заданию и требованиям ГОСТ, замечания заказчика по срокам выполнения работ по ведению журнала производства работ по входному контролю качества используемых материалов и по технологии производства работ отсутствуют; смета (Приложение к контракту)-вывод-смета утверждена заказчиком, в связи с чем является основанием для расчетов; акт о приемке выполненных работ № 1 от 25.09.2014 формы КС-2-вывод-объемы работ, указанные в акте соответствуют объемам, указанным в журнале производства работ и сводным ведомостям работ, приняты заказчиком без замечаний, расценки соответствуют расценкам в смете; условия контракта-вывод-что под обязанностью подрядчика обеспечить бесперебойное движение транспортных средств в зоне выполнения работ, эксперт понимает требование заказчика обеспечить возобновление движения транспортных средств в зоне производства работ непосредственно после нанесения дорожной разметки, что является нарушением СНиП, что нарушение сроков возобновления движения ТС оказывает существенное влияние на долговечность разметки. Определить стоимость восстановления дорожной разметки, процент износа которой не соответствует ГОСТ по состоянию на 13.11.2014 невозможно из-за отсутствия достоверных сведений о количестве поврежденных мест разметки в акте от 13.11.2014. В целом экспертом сделан вывод о том, что комиссией 13.11.2014 обследование дорожной разметки не проводилось.

Оценив экспертное заключение ООО «Хорда» по правилам, предусмотренным статьями 64, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что данное экспертное заключение доказательством по делу не является, поскольку фактически исследование дорожной разметки не проводилось, на объект эксперт не выезжал ввиду зимнего периода времени, при этом экспертом дана оценка акту обследования выполненных подрядчиком работ от 13.11.2014, что не входило в предмет экспертного исследования согласно определению суда от 11.12.2015. Таким образом, экспертное заключение ООО «Хорда» не соответствует пунктам 6 и 8 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По смыслу статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в пределах гарантийного срока устанавливается презумпция вины подрядчика за недостатки выполненных работ, выявленные в пределах гарантийного срока. Иными словами, в случае заявления заказчиком о недостатках работы, обнаруженных в пределах срока гарантии подрядчика, бремя доказывания возникновения недостатков по основаниям, не связанными с действиями подрядчика, возлагается на последнего.

При указанных обстоятельствах суд считает, что истец не доказал отсутствие установленных ответчиком в период гарантийного срока недостатков, не доказал, что недостатки возникли не по вине подрядчика. Таким образом, наличие недостатков в выполненных подрядчиком работах, установленных в период гарантии, и не устранение этих недостатков подрядчиком суд считает доказанным.

Доводы истца о том, что акт осмотра выполненных работ от 13.11.2014 не является доказательством наличия недостатков судом отклоняется, поскольку в силу пункта 4 статьи 720 и пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 2.4.1 контракта на заказчика возложена обязанность об немедленном извещении подрядчика о выявленных недостатках, данную обязанность ответчик исполнил, направив претензию от 18.11.2014 об устранении недостатков, которая получена истцом 03.12.2014, что им не оспаривается. Далее бремя доказывания отсутствия недостатков, либо причин их возникновения по основаниям, не связанными с действиями подрядчика, возлагается на подрядчика. Кроме того, действия заказчика по составлению акта от 13.11.2014 и извещению подрядчика полностью соответствуют положениям пункта 2.5.2 контракта.

Доводы истца о том, что в нарушение пункта 4.5 контракта ответчик о предполагаемом осмотре 13.11.2014 его не известил несостоятельна, поскольку к данным обстоятельствам указанный пункт не применим, т.к. речь идет о недостатках, выявленных в период гарантии, а не в ходе приемки работ. Кроме того, на предмет качества выполненных работ ответчиком досудебная экспертиза не проводилась, соответственно извещения подрядчика не требовалось.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Право заказчика на возмещение своих расходов на устранение недостатков предусмотрено пунктом 2.5.5 контракта.

В данном случае за счет банковской гарантии заказчик возместил 2 480 173,77 рублей в качестве расходов на устранение недостатков. Данная стоимость рассчитана заказчиком самостоятельно путем составления сметы на указанную сумму, которая подрядчиком оспорена. В ходе судебного разбирательства ответчиком были учтены замечания истца относительно неверного расчета стоимости устранения недостатков и составлена новая смета на сумму 2 436 854,85 рублей. Разница между суммой, полученной по банковской гарантии-2 480 173,77 и вновь рассчитанной суммой-2 436 854,85 составила 43 318 92 рублей, которая возвращена истцу ответчиком платежным поручением от 19.03.2015 № 735880.

Таким образом, при определении стоимости устранения недостатков суд исходит из расчета, представленного ответчиком на сумму 2 436 854,85 рублей, который истцом не оспорен, возражений относительно данного расчета в ходе судебного разбирательства не заявлено.

Доводы истца о том, что расходы на устранение недостатков не входят в сумму обеспечения по банковской гарантии ошибочны, поскольку условиями договора о выдаче банковской гарантии от 30.06.2014 № ДГ-020-190/14 и самой банковской гарантией предусмотрено, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение подрядчиком всех обязательств по контракту в пределах суммы 4 491 453 рубля и сроком до 01.12.2014.

Как разъяснено в пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии", обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

По пункту 1 статьи 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии.

В данном случае выплата по банковской гарантии спорной суммы в виде стоимости устранения недостатков произведена в пределах суммы обеспечения и до истечения срока гарантии с соблюдением всех условий гарантии.

Поскольку факт некачественного выполнения подрядчиком работ по контракту, стоимость устранения недостатков, законность ее удержания по банковской гарантии являются доказанными, исковые требования удовлетворению не подлежат.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Ответчиком понесены расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 67 250 рублей, что подтверждается платежным поручением от 14.04.2015 № 414 о внесении денежных средств на депозит суда и определением суда от 12.08.2015 о перечислении 67 250 рублей за проведенную экспертизу ООО «КЭСО».

Судебные расходы подлежат возмещению только тем лицам, в пользу которых принимается судебный акт (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Таким образом, судебные расходы в сумме 67 250 рублей подлежат взысканию с истца в пользу ответчика.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине в сумме 35 460,55 рублей относятся на истца.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственное объединение «МаркЛайн» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу муниципального казенного учреждения «Дирекция дорожного хозяйства города Кирова» (ОГРН <***>, ИНН <***>) судебные расходы в сумме 67 250 (шестьдесят семь тысяч двести пятьдесят) рублей.

Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок в соответствии со статьями 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Кировской области.

Судья- Е.Ю.Прозорова.