Гражданский кодекс часть 1

ООО "Пансионат "ШЕКСНА" (место нахождения: 354209, Краснодарский край, Сочи г, Львовская ул, 8/5; ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица: 12.04.2002)

к ЗАО "Проектный институт "Южпроекткоммунстрой" (место нахождения: 354000, Краснодарский край, Сочи г, Конституции ул, 18; ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица: 27.07.2005)

о взыскании 4 650 660,88 руб. неосновательного обогащения, а также судебных расходов на уплату госпошлины

при участии в заседании:

от истца: ФИО1, паспорт

от ответчика: ФИО2, паспорт

УСТАНОВИЛ:

ООО "Пансионат "ШЕКСНА" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ЗАО "Проектный институт "Южпроекткоммунстрой" о взыскании 4 650 660,88 руб. неосновательного обогащения, а также судебных расходов на уплату госпошлины.

Истец, в судебном заседании настаивал на заявленных требованиях. Настаивал на ходатайстве о назначении повторной экспертизы, представил доказательства внесения оплаты на депозит суда.

Ответчик, в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований, просил отказать в назначении повторной экспертизы, поскольку не имеется правовых оснований.

Для дополнительного исследования представленных в судебное заседание доказательств, в судебном заседании объявлен перерыв до 14.01.2015, на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

Судом отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Повторная или дополнительная экспертиза назначаются при наличии оснований, предусмотренных частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Возражения, на которые истец ссылается в обоснование необходимости назначения по делу повторной судебной экспертизы, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

Приведенные нормы процессуального законодательства возлагают на лиц, участвующих в деле, обязательства по своевременному предоставлению в материалы дела доказательств, при том, что для этого у ответчика имелось достаточное количество времени, суд неоднократно откладывал судебное разбирательство (с июля 2014 года) в целях предоставления ответчиком иных доказательств и пояснений по делу. В процессе судебного разбирательства ответчик не указывал о некачественном выполнении работ по иным договорам (иск подан в суд 18.07.2013, по делу проведено две судебные экспертизы).

Согласно частям 1 и 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы.

Само по себе ходатайство стороны о назначении экспертизы не влечет с неизбежностью его удовлетворение судом в отсутствие в материалах дела каких-либо иных относимых и допустимых доказательств, ставящих под сомнение надлежащее качество выполненных работ. В деле имеются не подтвержденные документально сомнения истца.

При таких обстоятельствах суд считает возможным отказать в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной экспертизы.

Судом в целях недопущения нарушения прав ответчика неоднократно отложено судебное заседание в целях подготовки отзыва на иск.

Мировое соглашение представляет собой соглашение сторон о прекращении спора на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок, что является одним из процессуальных средств защиты субъективных прав (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 1-О).

Из статей 138, 139 и 140 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) следует, что утвержденное судом мировое соглашение является институтом процессуального права и регламентируется нормами этого Кодекса.

Из смысла и содержания норм, регламентирующих примирительные процедуры, а также исходя из задач судопроизводства в арбитражных судах следует, что утвержденное судом мировое соглашение по своей природе является таким процессуальным способом урегулирования спора, который основывается на примирении сторон на взаимоприемлемых условиях, что влечет за собой ликвидацию спора о праве в полном объеме.

Согласно части 2 статьи 140 Кодекса мировое соглашение должно содержать согласованные сторонами сведения об условиях, о размере и о сроках исполнения обязательств друг перед другом или одной стороной перед другой. В мировом соглашении могут содержаться условия об отсрочке или о рассрочке исполнения обязательств ответчиком, об уступке прав требования, о полном или частичном прощении либо признании долга, о распределении судебных расходов и иные условия, не противоречащие федеральном закону.

Сторонами мировое соглашение не заключено.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу действующего арбитражного процессуального законодательства отложение судебного разбирательства является не обязанностью, а правом арбитражного суда, предоставленным суду для обеспечения возможности полного и всестороннего рассмотрения дела.

Кроме того, имеющиеся в материалах дела документы в достаточной степени позволяют рассмотреть спор по существу, судом установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Ответчиком иных доказательств не представлено.

Ответчик вправе заблаговременно направить конкретные возражения по делу, в связи с чем, суд рассматривает спор по имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд установил следующие обстоятельства, касающиеся существа спора.

Как следует из материалов дела, между ООО «Пансионат «Шексна» (Заказчик) и ЗАО «Проектный институт «Южпроекткоммунстрой» (Исполнитель) 23 сентября 2010г. заключен договор № 240 (далее «Договор»), согласно которому Заказчик поручает, а Исполнитель принимает выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: «Спальный корпус на 300 номеров с рестораном на 600 мест Пансионата «Шексна в Лазаревском районе г. Сочи» (далее «Объект»).

Требования к работе содержатся в Задании на проектирование на выполнение работ, которое является неотъемлемой частью договора (п. 1.2 Договора).

Продолжительность выполнения работы 6 месяцев после подписания договора, получения аванса (п.1.3 Договора).

Содержание и сроки выполнения работ определяются Календарным планом, составляющим неотъемлемую часть договора (п.1.4Договора).

Общая стоимость работ по договору составляет 7 318 566 руб.16 коп., в том числе НДС 18% - 1116391 руб.45 коп. (п. 3.1 Договора).

Согласно п. 3.2 Договора Заказчик обязуется перечислить Исполнителю в порядке предварительной оплаты аванс в размере 40% от общей стоимости работ по Договору, что составляет 2 927 4216, 46 руб., включая НДС 18% - 446556, 58 руб. в течение 5 дней после подписания Договора.

Договором предусмотрен порядок сдачи и приемки работ, согласно которому (п. 4.1 Договора) после выполнения работ (этапа работ) Исполнитель направляет в адрес Заказчика подписанный исполнителем акт выполненных работ . Заказчик в течение 5-ти календарных дней со дня получения акта сдачи-приемки выполненных работ обязан направить Исполнителю подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ. Направление акта считается уведомлением исполнителя о готовности передать ему проектно-изыскательскую документацию согласно договору на выполнение проектно-изыскательских работ (этапа работ).

В случае не предоставления мотивированного отказа заказчиком от приемки работ в течение 5 календарных дней, работа считается принятой в одностороннем порядке (п. 4.5 Договора).

Пунктом 7.3 договора установлено, что данным Договором не учтено проектирование наружных инженерных сетей и противооползневых мероприятий.

В обоснование цены работ, выполняемых по договору, стороны согласовали и подписали Сметы на проектные (изыскательские) работы. Смета №77/26-1, Смета №01-77/26-1, Смета №02-77/26-1) на общую сумму 7 318 566 руб.16 коп., в том числе НДС 18% - 1116391 руб.45 коп.

К заключенному договору стороны согласовали Календарный план (Приложение №3 к Договору), согласно которому Исполнитель должен выполнить:

1 ЭТАП - инженерно-геодезические изыскания, эскизные проработки -26500660,88 руб.

2 ЭТАП - Генплан. Благоустройство — 2000000,00 руб.

3 ЭТАП - Архитектурная часть — 1500000,00 руб. 4 ЭТАП - Проектная документация в полном объеме. Сметы — 1167905,28 руб.

Всего на сумму 7 318 566,16 руб. в т.ч. НДС 18% 1116391,45 руб.

К Договору подписано Задание на проектирование, утвержденное Генеральным директором ООО «Пансионат «Шексна» 28.09.2010г., согласно которому проектирование Объекта осуществляется в 2-х стадиях: проектная документация и рабочая документация, т.е. включает в себя весь комплекс проектно-сметных работ по объекту.

В материалы дела Истцом представлена претензия, направленная в адрес Ответчика до подачи иска в арбитражный суд.

Из указанной претензии можно сделать вывод, что Истец отказался от исполнения Договора. Истец, отказавшись от исполнения Договора №240 от 23.09.2010г. до сдачи результата работ, обязан уплатить Ответчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе от исполнения работы.

Принимая решение по делу, суд исходил из следующего.

Правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, относятся к договору подряда и регулируются нормами, закрепленными в гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (нормами параграфа 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре на выполнение проектных и изыскательских работ).

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу части 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Статья 708 ГК предусматривает ответственность подрядчика за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно ст. 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно статье 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В статье 762 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

Согласно положениям ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.

В силу ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Стороны не оспаривали факт оплаты аванса.

Из анализа договора, Смет и Календарного плана следует, что договор стороны заключили на изыскательские и на часть проектных работ (п.7.3 Договора) в стадии «Проектная документация», что подтверждается подписанными сторонами Календарным планом, в котором предусмотрено выполнение проектных работ в стадии «Проектная документация» и отсутствуют такие этапы выполнения работ, как «Проведение экспертизы» и «Рабочая документация», следовательно, и сроки выполнения этих этапов Календарным планом не предусмотрены, а также Сметами на изыскательские и проектные работы, из содержания которых усмативается, что цена на проектные работы, выполняемые в рамках Договора № 240 от 23 сентября 2010г., сформирована с применением коэффициента - 0,4, что соответствует цене проектных работ, выполняемых в стадии «Проектная документация».

Судом не принимается довод истца о том, что в рамках договора ответчик должен выполнить полный комплект проектной документации в стадиях «Проектная документация» и «Рабочая документация».

В соответствии с условиями Договора Истец (Заказчик по договору) платежным поручением № 844 от 29.09.2010г. перечислил на расчетный счет ответчика авансовый платеж в сумме 2 927 426 руб. 46 коп.

Согласно представленных сторонами в материалы дела Акта №129-2010 сдачи-приемки от 19 ноября 2010г., Акта №141-2010 сдачи-приемки от 23 декабря 2010г., Накладной №102 от 23.11 2010г., Накладной №116 от 17.12.2010г., Накладной №121 от 22 декабря 2010г. судом установлен и сторонами не оспаривается факт выполнения проектных и инженерно-геодезических работ по 1 и 2 этапу, а также передачи результатов выполненных работ Истцу.

Акты и Накладные подписаны уполномоченными лицами от имени сторон.

Согласно Актам сдачи-приемки стороны их составили в том, что проектная документация (1 этап, 2 этап) по объекту выполнена, удовлетворяет условиям договора и оформлена в надлежащем порядке.

Акты подписаны на общую сумму 4 650 660,88 руб., в т.ч. НДС.

По итогам выполнения работ по 1 и 2 этапу на основании подписанных сторонами актов сдачи - приемки с учетом ранее перечисленного авансового платежа истец перечислил платежным поручением №574 от 23.12.2010г. денежную сумму 1 723 234руб. 42 коп.

Судом установлено, что проектные работы по Договору выполнены частично ввиду приостановления Исполнителем выполнения работ.

Предметом Договора № 240 от 23 сентября 2010г. являлось выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: «Спальный корпус на 300 номеров с рестораном на 600 мест Пансионата «Шексна в Лазаревском районе г. Сочи».

В материалы дела представлена проектная документация, выполненная по первому и второму этапу работ. В составе работ первого этапа имеются эскизные проработки в разных вариантах.

Вариант проекта спального корпуса без ресторана утвержден Заказчиком.

В материалы дела представлена переписка с истцом, из которой усматривается следующее. Исполнитель в адрес заказчика направил письмом № 240.1/15 от 23.12.2010г. дополнительное соглашение к договору №240 от 23 сентября 2010г. о внесении изменений в действующий договор, касающихся исключения из состава работ проектирования ресторана на 600 мест. Затем дважды письмом № 1/13 от 21.01.2011г. и № 0/45 от 10.02.2011г. Исполнитель напоминал Заказчику о необходимости оформления дополнительного соглашения.

В письме № 0/45 от 10.02.2011г., Исполнитель напоминает Заказчику, что на дату написания письма Заказчиком не представлены градостроительный план и градостроительная справка, являющиеся основанием для проектирования, а так же необходимые для проектирования внутренних инженерных сетей технические условия. Ранее об этом же Заказчик был уведомлен письмом №1/769 от 29.11.2010.

Истцом в качестве исходных данных представлена Схема размещения объекта, выполненная ранее по заданию ООО «Шексна» проектной организацией ООО АКБ «Гепар» в составе Эскизного проекта по размещению спальных корпусов на территории пансионата «Шексна», которой Заказчик определил, место посадки спального корпуса. Место проектирования и будущего строительства спального корпуса определено Истцом также техническим заданием от 18.10.2010г., на основании которого Ответчиком выполнялась топосъемка для проектирования в рамках Договора.

Топосъемка выполнена в границах, утвержденных Истцом, что подтверждается Отчетом о производстве топографических изысканий — Т5772, где в техническом задании от 18.10.2010г. имеется подпись Заказчика, заверенная печатью, в пункте 3 которого указано: «Данные о местоположении и границах объекта: Пансионат «Шексна» в Лазаревском р-не г. Сочи, границы съемки указаны на топоплане и согласованы Заказчиком».

Доказательств предоставления Заказчиком иных необходимых исходных данных суду не представлено.

Заказчик уведомлен Исполнителем о предстоящей приостановке проектных работ письмом № 1/100 от 18.03.2011г. Письмом № 15/125 от 31.03.2011г. Ответчик приостановил работы по договору №240 от 23 сентября 2010г., направив Заказчику Акт о приостановке выполнения проектных работ; Приложение №1 (исполнительная смета №01-77/26-1 на инженерно-геодезические изыскания); Приложение №2 к акту о приостановке выполнения проектно-изыскательских работ; Приложение №3 (перечень выполненных работ); копия письма № 045 от 10.02.2011г.

Согласно Акту о приостановке выполнения проектных работ работа выполнена на сумму 4650660,88 руб., в т. ч. НДС. (Приложение №1 и №2 к Акту).

В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Таким образом, приостановка работ Исполнителем произведена по причине отсутствия градостроительного плана земельного участка и не предоставления Заказчиком необходимых технических условий в полном объеме.

Довод истца о том, что Заказчиком технические условия предоставлены Ответчику, не находит документального подтверждения. Не подтверждается и довод Истца о том, что приостановка выполнения работ произведена Исполнителем в связи с отсутствием заключенных дополнительных договоров на выполнение отдельных разделов проектной документации.

В письме № 045 от 10.02.2011г. Исполнитель сообщает Заказчику, что в составе проекта для проведения экспертизы должны присутствовать части проекта, выполнение которых не предусмотрено заключенным Договором, которые необходимы не для окончания выполнения работ по Договору, а для прохождения проектом экспертизы.

Заказчик после приостановки работ по Договору не предоставил Исполнителю документов, необходимых для продолжения работ, в марте 2013г. обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Таким образом, ответчиком проектная документация выполнена не в том объеме, который предусмотрен сторонами при заключении Договора по причинам, не зависящим от него (приостановка работы ввиду не предоставления Истцом исходных данных).

Следовательно, выполненная проектная документация не может соответствовать составу разделов проекта, предусмотренного Постановлением Правительства №87 от 16.02.2008.

Довод Истца о том, что проектно-сметная документация, выполненная частично, предполагает размещение спального корпуса на 2 земельных участках, принадлежащих ООО «Пансионат «Шексна» на праве аренды, один из которых № 23:49:0121002:1095 относится к Черноморскому лесничеству и предназначен для размещения на нем парковой зоны пансионата, а не спального корпуса, и поскольку Истец не предоставил градостроительный план, то начинать проектирование Ответчик не должен был, не принят судом. В соответствии со ст.759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

В соответствии с п.6 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ застройщик или технический заказчик обязан предоставить проектировщику:

1) градостроительный план земельного участка или в случае подготовки проектной документации линейного объекта проект планировки территории и проект межевания территории;

2) результаты инженерных изысканий (в случае, если они отсутствуют, договором должно быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий);

3) технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

Таким образом, гражданским законодательством установлено, что обязанность по предоставлению проектировщику исходных данных, а также градостроительного плана земельного участка лежит на заказчике.

Истец не отрицает, что не предоставил градостроительный план земельного участка и таким образом не исполнил указанные нормы гражданского законодательства в части предоставления градостроительного плана и исходных данных.

Ответчик неоднократно напоминал Истцу имеющимися в материалах дела письмами ( №1/769 от 29.11.2010г, № 0/45 от 10.02.2011г.)., в связи с чем впоследствии Ответчик приостановил выполнение проектных работ.

На основании и в соответствии с Заданием на проектирование, а так же Схемы размещения объекта, выполненной ранее по заданию ООО «Шексна» проектной организацией ООО АКБ «Гепар» в составе Эскизного проекта по размещению спальных корпусов на территории пансионата «Шексна», представленных Ответчиком в материалы дела, Ответчик частично выполнил работы, а Истец их принял без замечаний согласно представленным в дело актов, а также оплатил, подтверждая волю на выполнение договора № 240 от 23.09.2010г.

При этом условия договора не содержат оговорок о том, что до получения от Заказчика полного комплекта исходных данных и градостроительного плана Ответчик не должен приступать к работам, а в случае их выполнения, они не подлежат оплате.

В соответствии со ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком. Таким образом, законодательство предоставляет Подрядчику право на свой выбор либо не приступать к работе, либо начатую работу приостановить в случае не предоставления заказчиком технической документации. Законодательство допускает возможность начать выполнение договора подрядчиком до исполнения заказчиком обязанности по предоставлению градостроительного плана земельного участка.

Ответчик, приступив к выполнению проектной документации в соответствии с условиями п. 1.3 Договора на основании Задания на проектирование, не нарушил положения гражданского законодательства. Тот факт, что это не противоречит сложившейся практике, подтверждается правоприменительной практикой по делу№ Ф67-1898/2012; по делу№А70-8848/2013, а Постановление ФАС СКО по делу №А53-16708/2013.

ЗАО «Проектный институт «Южпроекткоммунстрой» в соответствии с условиями Договора начало выполнение проектных работ по договору № 240 от 23.09.2010г. выполненные работы передал по актам Истцу, который принял без замечаний и произвел оплату, на стадии когда Ответчик продолжать проектные работы без градостроительного плана земельного участка не мог, после неоднократных запросов на предоставление градостроительного плана, направил Истцу уведомление о приостановке работ по договору.

В связи с не предоставлением Истцом градостроительного плана при осуществлении проектирования Ответчик пользовался информацией по земельным участкам, на которых предполагалось впоследствии строительство проектируемого объекта, находящейся в общем доступе, а именно: с сайта «Публичная кадастровая карта», Правилами землепользования и застройки на территории муниципального образования город - курорт Сочи.

На сайте «Публичная кадастровая карта» указано, что земельные участки, на которых осуществлено проектирование (№23:49:0121002:1074 и №23:49:0121002:1095), относятся к категории: «земли поселений (земли населенных пунктов)». Эти данные опровергают довод Истца о том, что земельный участок №23:49:0121002:1095 относится к категории «лесной фонд», относится к Черноморскому лесничеству.

Согласно информации с сайта «Публичная кадастровая карта» указанный земельный участок находится по адресу: Краснодарский край, г. Сочи Черноморское лесничество, кв. 43., но относится к категории «земли поселений (земли населенных пунктов)». При этом данных по видам разрешенного использования в Публичной кадастровой карте на тот период по спорному участку 23:49:0121002:1095 не было, что подтверждается представленными в материалы дела распечатками с сайта «Публичная кадастровая карта» с датой обновления границ 05.05.2013г.

В Правилах землепользования и застройки на территории муниципального образования город - курорт Сочи (ПЗЗ г. Сочи) указано, что земельные участки, на которых находится Пансионат «Шексна» и на которых осуществлено проектирование, относятся к зоне «РК» - зона лечебно-оздоровительных учреждений. То есть, согласно ПЗЗ г. Сочи спорные земельные участки только и предназначены для строительства на них санаторно-курортных учреждений.

При этом Правила землепользования и застройки на территории муниципального образования город - курорт Сочи предусматривают возможность изменения вида разрешенного использования. В соответствии с п.2 главы 4 вышеуказанных правил изменение видов разрешенного использования земельного участка может осуществляться правообладателями земельных участков без дополнительного разрешения и согласования.

Кроме того, ст. 7 Земельного кодекса РФ устанавливает, что земли категорий, указанных в п.1 настоящей статьи, используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов . Любой вид разрешенного использования из предусмотренных зонированием территорий видов выбирается самостоятельно, без дополнительных разрешений и процедур согласования.

Учитывая, что генеральным директором ООО «Пансионат «Шексна» подписан договор и все приложения к нему, перечислен авансовый платеж, предоставлена в качестве исходных данных Схема размещения объекта, выполненная ранее по заданию ООО «Пансионат «Шексна» проектной организацией ООО АКБ «Гепар», топосъемка для проектирования выполнялась в рамках Договора в границах, утвержденных Истцом, что подтверждается Отчетом о производстве топографических изысканий — Т5772, где в техническом задании от 18.10.2010г. имеется подпись Заказчика, заверенная печатью, приняты выполненные Ответчиком работы по договору путем подписания актов приема-передачи и накладных, а также кроме авансового платежа, перечислена оплата за выполнение второго этапа работ, можно считать, что у Истца имелись намерения построить спальный корпус на указанных земельных участках, и действия по изменению вида разрешенного использования земельного участка №23:49:0121002:1095 осуществлялись, либо могли быть осуществлены.

В материалы дела предоставлена фотография территории ООО «Пансионат «Шексна» с интернетсайта «Карты гугл», из которой видно, что на спорном земельном участке №23:49:0121002:1095, на котором, в том числе, Ответчиком проектировалась часть спального корпуса, и на котором, по мнению Истца, Ответчик не имел права проектировать спальный корпус, ведется строительство объекта недвижимости.

Исходя из предоставленной в материалы дела информации с сайта «Публичная кадастровая карта» в период рассмотрения настоящего спора у земельных участков, принадлежащих Истцу на праве аренды, под новое строительство изменена конфигурация, границы и соответственно частично местоположение. Соответствующие изменения внесены в Публичную кадастровую карту 31.08.2015г. Согласно изменениям от спорного земельного участка №23:49:0121002:1095 часть земли изъята и прирезана к 2-м другим земельным участкам: к №23:49:0121002:1074 и №23:49:0121002:121.

В итоге земельный участок №23:49:0121002:1095 с видом разрешенного использования «для проектирования и обустройства парковой зоны пансионата «Шексна» частично изменился. Соответственно строительство ведется не на земельном участке №23:49:0121002:1095, а на земельном участке №23:49:0121002:121 с видом разрешенного использования «пансионат на 500 мест для родителей с детьми». Этот факт подтверждает также и то, что Истец начал строительство объекта, а значит ранее и проектирование, параллельно меняя назначение земельного участка, на котором ведется строительство.

Земельный участок №23:49:0121002:1074 с видом разрешенного использования «строительство второй очереди пансионата «Шексна», на который приходилось размещение большей части проектируемого объекта, также изменился, и в настоящее время практически весь проектируемый объект находится на этом земельном участке.

Указанные факты подтверждаются представленными в материалы дела распечатками с сайта «Публичная кадастровая карта» и графическим материалом.

Таким образом, действия Истца подтверждают довод ответчика о том, что изменение вида разрешенного использования земельного участка в пределах одной категории земель согласно действующему законодательству является возможным действием. Истец, обосновывая исковые требования доводом о том, что Ответчик запроектировал часть здания на участке №23:49:0121002:1095, занимался именно этим и, не только запроектировал объект, но и начал его строительство на участке №23:49:0121002:1095, имеющем вид разрешенного использования «для проектирования и обустройства парковой зоны пансионата «Шексна».

Следовательно, подписывая договор № 240 от 23.09.2010г. и приложения к нему, а также совершая действия по его исполнению, можно сделать вывод, что Истец предполагал изменить вид разрешенного использования спорного земельного участка.

Ввиду наличия между сторонами спора по объему и качеству выполненных работ, судом назначены ряд судебных экспертиз.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

По смыслу статей 702, 711, 758, 760, 762 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"). При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По ходатайству ответчика назначена экспертиза и эксперту ФИО3 на разрешение поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли фактически выполненные ответчиком работы объемам работ, указанным в актах сдачи-приемки №129-2010 от 29.11.2010г. и №141-2010 от 23.12.2010г., накладных №102 от 23.11.2010г., №104 от 29.11.2010г., №121 от 22.12.2010г., №116 от 17.12.2010г.?

2. Соответствует ли качество фактически выполненных ответчиком работ строительным нормам и правилам (действующих в спорный период)? Определить стоимость некачественно выполненных работ.

3. Какова стоимость фактически выполненных работ по договору №240 от 23.09.2010г. с учетом задания на проектирование от 28.09.2010г., смет №77/26-1, 01-77/26-1,02-77/26-1 (на дату выполнения работ)?

4. Возможно ли использование переданного истцу результата работ для дальнейшего проектирования в соответствии с заданием на проектирование по договору №240 от 23.09.2010г.

В Заключении эксперта от 3 декабря 2013г. экспертом ФИО3 даны ответы на поставленные судом вопросы, установлено, что качество выполненных работ соответствует установленным требованиям, некачественно выполненные работы отсутствуют. Стоимость выполненных работ составляет 4 650 660,88 руб. Использование переданного истцу результата работ для дальнейшего проектирования в соответствии с заданием на проектирование по договору №240 от 23.09.2010г. возможно.

На данное экспертное заключение Истцом подано уточнение исковых требований с учетом заключения эксперта от 27.01.2014г., с возражениями относительно проведенной экспертизы и подано ходатайство о назначении повторной экспертизы. Для ее проведения представлена кандидатура эксперта ООО «Центр экономических и инженерных экспертиз Стандарт» - ФИО4

Ходатайство Истца удовлетворено, назначена повторная экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Центр экономических и инженерных экспертиз Стандарт» ФИО4

Эксперту для разрешения поставлены следующие вопросы:

2. Соответствует ли качество фактически выполненных ответчиком работ строительным, земельным и градостроительным нормам и правилам (действующих в спорный период)? Определить стоимость некачественно выполненных работ.

5. Возможно ли использование переданного истцу результата работ для дальнейшего проектирования в соответствии с заданием на проектирование по договору №240 от 23.09.2010г. в условиях существующих земельных участков?

В результате проведения повторной экспертизы экспертом ФИО4 было представлено экспертное заключение №0.241 от 09.07.2014г. со следующими выводами: фактическое выполнение ответчиком работы не соответствуют объемам работ, указанным в актах сдачи-приемки, предоставленная проектная документация не соответствует строительным, земельным и градостроительным нормам и правилам (действующим в спорный период), данная документация не соответствует стоимости уплаченного аванса, т.к. не применима для данной строительной площадки, определить стоимость данной документации не представляется возможным в связи с тем, что она не обладает свойствами, соответствующей проектной документации, ввиду того, что проектирование произведено на земельном участке, на котором строительство капитальных объектов недвижимости запрещено (земли лесного фонда), применение или дальнейшее использование результатов проектных работ невозможно.

На указанное экспертное заключение ответчиком заявлено возражение и ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Основными доводами ответчика являлись процессуальные нарушения эксперта при проведении экспертизы, которыми нарушались права участвующих в деле лиц, в частности: самостоятельное привлечение к производству экспертизы другого лица, не назначенного судом и не предупрежденного судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения., недостоверная информация о проведении экспертом осмотра объекта экспертизы, а также недостоверность информации о земельных участках, на которых производилось проектирование и т.д.

В п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 апреля 2014г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» указано, что при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а так же положениями АПК РФ об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (ст. 23 АПК РФ), а так же права заявить ходатайство о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц (ч. 3 ст. 82 АПК РФ) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы. В случае возникновения оснований для замены такого эксперта, привлечения к производству экспертизы другого судебного эксперта информация о возможных кандидатурах экспертов доводится руководителем экспертного учреждения (организации) до сведения суда, вынесшего определение о назначении экспертизы. Суд решает вопрос о замене эксперта, привлечении к производству экспертизы другого эксперта с учетом мнения лиц, участвующих в деле, и п.18 Постановления ВАС РФ №23 от 04.04.2014г.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Ввиду непреодолимости пороков экспертизы, проведенной экспертом ФИО4, судом удовлетворено ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы и поручено ее проведение эксперту ООО «Прагма-Эксперт» ФИО5

Эксперту ФИО5 на разрешение поставлены вопросы:

1.Соответствуют ли фактически выполненные ответчиком работы объемам работ, указанным в актах сдачи-приемки №129-2010 от 29.11.2010г. и №141-2010 от 23.12.2010г., накладных №102 от 23.11.2010г., №104 от 29.11.2010г., №121 от 22.12.2010г., №116 от 17.12.2010г.?

2. Соответствует ли качество фактически выполненных ответчиком работ строительным,

земельным и градостроительным нормам и правилам (действующим в спорный период)? Определить стоимость некачественно выполненных работ.

В Заключении судебно-строительной экспертизы от 30 сентября 2015г. экспертом ФИО5 следующие ответы на вопросы:

1.Работы, выполненные ответчиком соответствуют объемам работ указанным в актах сдачи-приемки №129-2010 от 29.11.2010г. и №141-2010 от 23.12.2010г., накладных №102 от 23.11.2010г., №104 от 29.11.2010г., №121 от 22.12.2010г., №116 от 17.12.2010г.

2.Качество выполненных работ частично соответствует строительным, земельным и градостроительным нормам и правилам (действующих в спорный период). Стоимость некачественно выполненных работ 2 667 647,09 руб.

3. Стоимость фактически выполненных работ по договору №240 от 23.09.2010г. с учетом задания на проектирование от 28.09.2010г., смет №77/26-1, 01-77/26-1,02-77/26-1 (на дату выполнения работ) составляет 4691375,96 руб. с учетом некачественно выполненных работ.

4. Использование переданного истцу результата работ для дальнейшего проектирования в соответствии с заданием на проектирование по договору №240 от 23.09.2010г. возможно.

5. Использование переданного истцу результата работ для дальнейшего проектирования в соответствии с заданием на проектирование по договору №240 от 23.09.2010г. в условиях существующих земельных участков возможно.

Основными доводами отзыва по судебному заключению являются наличие процессуальных нарушений при проведении экспертизы, недостаточная квалификация эксперта, неполное исследование материалов дела, неправильные выводы, в связи с чем, заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы, в качестве кандидатуры эксперта предложено ФБУ Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации.

Приобщение экспертом к заключению экспертизы спутниковой фотосъемки с интернетсайта «КартыГугл» суд не рассматривает как процессуальное нарушение, поскольку данная фотография подтверждает факты, установленные экспертом путем визуального осмотра территории пансионата «Шексна», а установленный экспертом факт строительства неустановленного объекта на территории пансионата «Шексна» не повлиял на выводы, сделанные экспертом, вопросов, касающихся строительства в частности какого-либо объекта перед экспертом судом не ставилось.

Замечания Истца по экспертизе отражают позицию по делу и не могут повлиять на выводы, сделанные экспертом по поставленным перед ним вопросам.

Согласно выводам эксперта стоимость фактически выполненных работ по договору №240 от 23.09.2010г. с учетом задания на проектирование от 28.09.2010г., смет №77/26-1, 01-77/26-1,02-77/26-1 (на дату выполнения работ) составляет 4691375,96 руб.

На основании ст.ст. 8-9 АПК РФ, стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии; заявлять отводы; представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим участникам арбитражного процесса, заявлять ходатайства, делать заявления, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам; знакомиться с ходатайствами, заявленными другими лицами, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле; знать о жалобах, поданных другими лицами, участвующими в деле, знать о принятых по данному делу судебных актах и получать копии судебных актов, принимаемых в виде отдельного документа; знакомиться с особым мнением судьи по делу; обжаловать судебные акты; пользоваться иными процессуальными правами, предоставленными им настоящим Кодексом и другими федеральными законами. Лица, участвующие в деле, также вправе представлять в арбитражный суд документы в электронном виде, заполнять формы документов, размещенных на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в порядке, установленном в пределах своих полномочий Верховным Судом Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия. Лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом. Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия.

Согласно части 2 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Истцом заявлены требования о взыскании 4 650 660,88 руб.

Сумма заявленных требований меньше, чем определенная экспертом стоимость фактически выполненных ответчиком работ по договору.

Не доказанность истцом совокупности оснований и условий, необходимых для взыскания неотработанного аванса является основанием к отказу в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению между сторонами в порядке ст. 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь ст.ст. 110, 123, 156, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении исковых требований отказать полностью.

Взыскать с ООО "Пансионат "ШЕКСНА" в пользу ЗАО "Проектный институт "Южпроекткоммунстрой" 120 000 руб. судебных расходов по оплате экспертиз.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня его принятия, в арбитражный суд кассационной инстанции - в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А. Г. Поздняков