Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи С.А. Баганиной,при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Л.В Поляшевой, рассмотрев в судебном заседании дело

по искуМКУ МО Динской района «Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «ДМП-Групп» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) о взыскании 1 446 937,26 рублей штрафа, 1 065 663,41 рублей убытков, 33 477,44 рублей пени, а также 40 088 рублей расходов по уплате государственной пошлины,

по встречному искуо взыскании с МКУ МО Динской района «Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК» задолженность в размере 14 221 578,87 рублей. неустойку в размере 1 087 476,72 рублей., неустойку за каждый день просрочки с 13.05.2021 по день фактической оплаты долга в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы 14 221 578,87 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 23 261 руб.

при участии в заседании представителей: истца- ФИО1 по доверености, ответчика - ФИО2 по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

МКУ МО Динской района «Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК» (далее - учреждение) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ДМП-Групп» (далее – общество) о взыскании 1 065 663,41 рублей убытков, 33 477,44 рублей пени, 1 446 937,26 рублей штрафа, а также 40 088 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Определением от 15.03.2021 производство по делу приостанавливалось, по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Стройтехконтроль» ФИО3. В суд поступило экспертное заключение. Производство по делу возобновлено.

Определением от 10.05.2021 принято встречное исковое заявление.

Определением от 21.06.2021 по ходатайству сторон назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза. Дело поступило в суд с заключением эксперта. Стороны с заключением ознакомились.

В настоящем заседании от общества поступили пояснения и приложения к ним на бумажных носителях. От учреждения поступило устное ходатайство об увеличении исковых требований в части убытков до суммы 1 500 693,62 рублей; расчет просит усматривать на стр 12 заключения эксперта при ответе на 1 вопрос, в части пени до суммы 33 477,44 рублей.

На вопрос суда о том , за какие конкретно нарушения взыскиваются штрафы , представитель учреждения в порядке ст.49 АПК РФ уточнил, что штрафы взыскиваются:

1.за выполнение работ не в полном объеме - 723 468,63 руб штрафа

2.за ненадлежащее качество работ , удостоверенное актом от 08.05.2020, -723 468,63 рублей штрафа.

На вопросы суда представитель учреждения пояснил, что стоимость работ по устранению недостатков отраженная в локальном сметном расчете от 17.11.2020, предусматривает работы по устранению недостатков , отраженных заказчиком в акте от 08.05.2020.Представитель общества пояснил, что о проведении осмотра 08.05.2020 не уведомлялся. Истец и Ответчик просят рассмотреть дело по имеющимся доказательствам.

В заседании объявлялся перерыв до 14-45 час 21.09.2021 Информация о перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда Краснодарского края в сети Интернет по адресу: www.krasnodar.arbitr.ru. После перерыва заседание продолжено.

Учреждение (Истец по первоначальному иску) направило в суд ходатайство, в котором просит взыскать с ООО «ДМП-Групп» в пользу МКУ МО Динской район «Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК»: 3 284 772,56 рублей , в том числе 1 446 937,26 рублей штрафов, 1 500 693,62 руб. убытков в размере суммы, необоснованно выплаченной подрядчику за невыполненные работы; 315 557,54 рублей убытков за неисполнение гарантийных обязательств; 21 584,14 руб пени за неисполнение гарантийных обязательств, а также 40 088 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Общество (истец по встречному иску) заявило ходатайство об уменьшении суммы иска и просит взыскать 15054067,85 руб, в том числе 13 947 561,32 рублей долга, 1 106 506,53 рублей неустойки, а также 98 270 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Неустойку просит взыскать за каждый день просрочки с 13.05.2021 по день фактической оплаты долга в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы 13 947 561,32 рублей.

Ходатайства общества и учреждения рассмотрены и удовлетворены по правилам ст.49 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между МКУ муниципального образования Динской района «Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК», выступающим от имени муниципального образования Динской района (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «ДМП-Групп (Подрядчик) заключен муниципальный контракт от 29.10.2018, по условиям которого Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить строительно-монтажные работы по объекту «Детский сад на 200 мест по ул. Королева, 47 в ст. Новотитаровская Динского района» (далее – «Работы», «Объект») и передать результаты работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и размере, установленном настоящим контрактом, за счет средств бюджета муниципального образования Динской район.

В силу п.2.1. цена контракта составляет: 144 693 725 рублей 24 копейки.. Цена контракта, указанная в пункте 2.1 настоящего контракта, является твердой и определяется на весь срок его исполнения (п.2.2.).

Дополнительным соглашением от 23.12.2019 № 4 заказчик увеличил объем и стоимость работ, после чего цена Контракта составила 181 494 199,99 руб.

Согласно п.3.1. подрядчик выполняет работы в следующие сроки: Начало срока выполнения работ - с даты заключения Контракта, окончание срока выполнения работ – в течение 9 месяцев со дня заключения настоящего контракта.

По условиям п.3.3. выполнение работ осуществляется подрядчиком по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, Динской район, ст. Новотитаровская, ул. Королева, 47.

3.4. Работы по настоящему контракту выполняются иждивением подрядчика.

По условиям п.6.3. за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, взыскивается штраф в размере 723 468,63 рублей (0,5%) от цены контракта (этапа), определенном согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063» (далее – Постановление № 1042):

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно);

6.4. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, (при наличии в контракте таких обязательств) взыскивается штраф в размере 100 000 рублей, определенном согласно Постановлению № 1042:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

6.5. В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, подрядчик оплачивает Заказчику пеню. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банкаРоссийской Федерации от цены контракта, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.

6.7. За каждый факт неисполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, взыскивается штраф в размере 100 000 рублей, определенном согласно Постановлению № 1042:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей (включительно);

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Согласно п.6.12 за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, взыскивается штраф в размере в размере 5 % стоимости указанных работ, определенном согласно Постановлению № 1042. Согласно п.6.13. Общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

В пункте 8.1. качество работ, выполняемых по настоящему контракту, должно соответствовать установленным в Российской Федерации государственным стандартам, техническим регламентам или техническим условиям и требованиям настоящего контракта, изложенным в технической документации, на протяжении гарантийного срока.в силу п.8.2. на выполненные работы Подрядчик предоставляет гарантию качества в соответствии с нормативными документами на данные виды работ. Срок предоставления гарантий качества: - на строительно-монтажные работы - 60 месяцев, с даты ввода в эксплуатацию законченного строительством Объекта, в соответствии с требованиями действующего законодательства; на инженерные системы - 60 месяцев, с даты ввода в эксплуатацию законченного строительством Объекта, в соответствии с требованиями действующего законодательства; на установленное Подрядчиком оборудование – на основании гарантии завода изготовителя, но не менее 36 месяцев с даты ввода в эксплуатацию законченного строительством Объекта, в соответствии с требованиями действующего законодательства. В силу п.8.5. при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков выполненных работ, Заказчиком составляется акт, фиксирующий недостатки (дефекты) выполненных работ и извещает об этом Подрядчика в письменной форме в течение 2 (двух) дней со дня их выявления. Для участия в составлении указанного акта, согласования порядка и сроков устранения выявленных недостатков (дефектов), Подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3 (трех) дней со дня получения письменного извещения Заказчика. . Подрядчик обязуется за свой счет устранить выявленные недостатки (дефекты) в соответствии с требованиями действующего законодательства (п.8.6).

Факт выполнения подрядчиком обязательств по контракту подтверждается актами приемки выполненных работ ф.КС-2 №№ 1-52 , справками о стоимости выполненных работ по форме № КС-3 №№1-8 на сумму 181 494 199,99 руб, подписанными заказчиком без возражений. Стоимость работ в актах соответствует твердой цене контракта

Объект введен в эксплуатацию, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 23.12.2019 № 01.

Оплата выполненных работ произведена Заказчиком на сумму 181 494 199,99 руб., что подтверждается платежными поручениями от 26.11.2018 № 323, от 25.12.2018 № 358, от 28.08.2019 № 310, от 26.09.2019 № 355, от 26.09.2019 № 354, от 21.10.2019 № 382, от 18.11.2019 № 427, от 09.12.2019 № 478, от 09.12.2019 № 482, от 26.12.2019 № 561.

После приемки работ заказчиком проведены осмотры на объекте 12.03.2020 и 08.05.2020, в результате чего выявлено завышение объемов и недостатки работ. В обоснование доводов заказчик представил акты дефектации от 12.03.2020 и 08.05.2020, составленные им в одностороннем порядке. На основании составленных актов заказчик пришел к выводу, что в нарушение условий контракта строительно-монтажные работы по объекту выполнены подрядчиком некачественно вследствие отступления от требований, предусмотренных в технической документации, результат не соответствует установленным государственным стандартам, техническим регламентам и требованиям контракта, изложенным в технической документации. Заказчиком 17.11.2020 составлен локальный сметный расчет для устранения дефектов, не выполненных подрядчиком по гарантийным обязательствам, сумма убытков, причиненных заказчику подрядчиком неисполнением гарантийных обязательств, составила 871 619 рублей.

В ходе контрольных замеров объемов выполненных строительно-монтажных работ, в присутствии представителя подрядчика заказчиком выявлено превышение объемов работ на общую сумму 1 065 663,41 руб. (915 432,81 (устройство дорог и площадок) + 150 230,6 (облицовка стен)).

В письме от 09.04.2020 № 216 заказчик потребовал от подрядчика подготовить корректирующие акты выполненных работ в соответствии с фактическими объемами работ и вернуть денежные средства, оплаченные заказчиком подрядчику за невыполненные работы. Требования, изложенные в письме от 09.04.2020 № 216 не исполнены подрядчиком.

Поскольку пунктом 6.3 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, взыскивается штраф в размере 723 468,63 рублей, за нарушение пункта 1.2 контракта о качестве работ заказчик начислил штраф в размере 723 468,63 рублей, за нарушение срока исправления недостатков также начислил 723468,63 руб штрафа. Всего требует уплаты штрафов в размере 1 446 937,26 рублей.

Кроме того, заказчик полагает, что подрядчик обязан уплатить необоснованно выплаченную подрядчику за невыполненные работы сумму убытков в размере 1 500 693,62 руб., , сумму убытков за неисполнение гарантийных обязательств в размере 315 557,54 рублей; пени за неисполнение гарантийных обязательств в размере 21 584,14 руб

Письмом от 29.10.2020 № 701 подрядчику направлена досудебная претензия, которая оставлена без исполнения, ответ на претензию не получен. Уклонение от добровольного исполнения требования явилось основанием для обращения с иском в суд.

Возражая против удовлетворения исковых требований, общество в отзыве на иск пояснило, что по результатам исполнения контракта сторонами согласован объем выполненных строительно-монтажных работ на общую сумму 181 494 199,99 руб., что подтверждается подписанными заказчиком актами приемки выполненных работ по форме № КС-2 №№ 1-52 и справками о стоимости выполненных работ по форме № КС-3 №№1-8. Также 23.12.2019 сторонами подписан без каких-либо замечаний акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 23.12.2019 № 01. Оплата выполненных работ произведена Заказчиком на вышеуказанную сумму.

По мнению подрядчика, довод заказчика о том, что работы на Объекте выполнены некачественно, их результат не соответствует установленным государственным стандартам, техническим регламентам, требованиям Контракта, изложенным в технической документации, не основан на доказательствах. Объект введен в эксплуатацию и получил заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, которое находится у Заказчика. В нарушении требований ст. 65 АПК РФ, п. 8.5 Контракта истцом не представлены в материалы дела доказательства того, что Заказчик надлежащим образом уведомлял Подрядчика о дате и времени составления актов выявленных дефектов от 12.03.2020 № 1 и от 08.05.2020 № 2, с целью согласования порядка и сроков их устранения. Акты выявления (наличия) каких-либо недостатков (дефектов) не подписаны представителем Подрядчика. Подрядчиком принимались надлежащие меры по устранению недостатков (дефектов) на Объекте, результат работ был сдан в установленном порядке. Письмами от 19.05.2020 № 107, от 05.03.2020 № 57, от 05.03.2020 № 59, Подрядчик оповещал Заказчика об устранении недостатков (дефектов) на Объекте. Заказчиком не представлены в материалы дела доказательства причинения 871 619 руб. убытков в размере в результате виновных действий Подрядчика и 1 065 663,41 руб. убытков в размере не выполненных, но оплаченных Заказчиком объемов работ.

Истцом заявлено, что ответчик фактически совершил только одно нарушение – допустил просрочку устранения гарантийных обязательств. Принимая во внимание, что в Контракте не предусмотрено одновременное применение нескольких видов ответственности за одно и то же нарушение обязательств, взыскание с ответчика суммы пени в размере 33 477,44 руб. является неправомерным. Проситв удовлетворении требований отказать в полном объеме.

Определением от 15.03.2021 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Стройтехконтроль» ФИО3. Перед экспертом поставлены вопросы:

1.определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО «ДМП-Групп» работ, отраженных в актах приемки выполненных работ по форме № КС-2 от 12.11.2019 № 17, от 12.11.2019 № 23, от 29.11.2019 № 30, от 03.12.2019 № 25, от 23.12.2019 №№ 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, на объекте в рамках предмета муниципального контракта от 29.10.2018, с учетом дополнительного соглашения от 23.12.2019 № 4.

2. соответствует ли качество работ, выполненных подрядчиком ООО «ДМП-Групп» работ на Объекте , условиям муниципального контракта от 29.10.2018, с учетом дополнительного соглашения от 23.12.2019 № 4, проектно-сметной документации, техническим нормам и правилам ?

3. В случае выявления недостатков определить причины возникновения недостатков (дефектов), ; являются ли выявленные недостатки устранимыми/неустранимыми? Имеет ли результат работ с учетом выявленных недостатков потребительскую ценность для заказчика?

4. В случае, если недостатки, допущенные подрядчиком, возможно устранить, то какова стоимость работ по их устранению?

5. Какова стоимость работ, недостатки в которых устранить без несоизмеримых затрат времени и ресурсов невозможно?

6.Подтверждают ли представленные Подрядчиком и Заказчиком доказательства факт принятия мер по устранению недостатков (дефектов)? Если да, то когда и кем принимались меры по устранению недостатков? Устранены ли эти недостатки в настоящее время (на момент проведения экспертного осмотра) фактически? Учитывал ли эксперт такие недостатки при ответе на вопросы №№ 3, 4, 5 ?

Согласно заключению эксперта № 2021-04-26 от 26.04.2021 даны ответы на поставленные перед экспертом вопросы:

1. Объем и стоимость фактически выполненных Подрядчиком работ на Объекте в рамках Контракта соответствуют отраженным в актах приемки выполненных работ по форме № КС-2 от 12.11.2019 № 17, от 12.11.2019 № 23, от 29.11.2019 № 30, от 03.12.2019 № 25, от 23.12.2019 №№ 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52.

При этом в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 от 23.12.2019 №№ 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52 применен понижающий коэффициент на прописанный в актах объем К = 0,819727577, который не зафиксирован в условиях контракта и дополнительных соглашениях.

Документальное подтверждение легитимности применения этого коэффициента на объем К = 0,819727577 в материалах дела отсутствует.

Акты подписаны с учетом понижающего коэффициента на объем К = 0,819727577 на общую сумму 35 352 960,54 руб. с НДС 20%.

2. Качество работ, выполненных Подрядчиком на Объекте в рамках контракта, на 99,8 % соответствует условиям контракта, проектно-сметной документации, техническим нормам и правилам.

3. При осмотре выявлены дефекты, связанные с общей усадкой здания и обратной засыпкой вокруг здания, недоработкой проектных решений и погодными условиями.

Все дефекты на сумму 313 945,26 руб. с НДС 20% являются легко устранимыми, подлежат исправлению Подрядчиком в рамках гарантийных обязательств и не являются невыполненными в рамках Контракта, так как ранее приняты Заказчиком без замечаний.

Невыполненные работы (недоделки) на сумму 1 612,28 руб. с НДС 20% следует считать, как невыполненными в рамках Контракта.

4. Стоимость не выполненных Подрядчиком в рамках Контракта работ составила 1 612,28 руб. с НДС 20% согласно локального сметного расчета № 1.

Стоимость исправления выявленных дефектов в рамках гарантийных обязательств составила 313 945,26 руб. с НДС 20% согласно локального сметного расчета № 2.

Общая стоимость работ по исправлению на Объекте не выполненных работ и дефектов составила 315 557,54 руб. с НДС 20%.

5. Работы, недостатки в которых устранить без несоизмеримых затрат времени и ресурсов невозможно, на Объекте не обнаружены.

6. Подрядчик в период гарантийного срока принимал меры для исправления на Объекте дефектов, связанных с протечками в подвальные помещения путем нанесения на стены дополнительной гидроизоляции, прокладки водосбросных лотков и исправления отслоившейся керамической плитки на цоколе фасада. На территории хозяйственного двора видны ямочные исправления асфальтового покрытия.

После проведения судебной экспертизы подрядчик обратился в суд со встречным иском (т.1 л.д.92). Во встречном исковом заявлении с учетом уточнения, принятого в настоящем судебном заседании, общество предъявило требование о взыскании с МКУ МО Динской района «Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК» 15054067,85 руб, в том числе 13 947 561,32 рублей долга, 1 106 506,53 рублей неустойки, а также 98 270 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Неустойку просит взыскать за каждый день просрочки с 13.05.2021 по день фактической оплаты долга в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы 13 947 561,32 рублей.

В обоснование требования общество ссылается на то обстоятельство, что в период действия Контракта Подрядчик в соответствии с требования технической документации и согласованиями Заказчика на Объекте фактически выполнил работы на сумму 195 715 778,86 руб. Вышеуказанные работы неоднократно предъявлялись к приемке Заказчику и отражены в актах выполненных работ формы КС-2 от 23.12.2019 №№ 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, которые подписаны заказчиком, однако , по инициативе заказчика к стоимости таких работ применен понижающий коэффициент. Акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 23.12.2019 № 01 подписан, все выполненные подрядчиком работы фактически приняты заказчиком, следовательно , подлежат оплате.

В адрес Заказчика направлена досудебная претензия от 22.04.2021 (повторная), в которой подрядчик указал, что в период действия Контракта Подрядчик в соответствии с требования технической документации и согласованиями Заказчика на Объекте выполнил работы на общую сумму 195 715 578 руб. Однако, в нарушение п.п. 3.5, 3.11. 4.3.3 Контракта Заказчиком до настоящего времени не исполнены обязательства по оплате выполненных Подрядчиком работ на общую сумму 14 221 578.87 руб. Вышеуказанные работы неоднократно предъявлялись к приемке Заказчику в актах выполненных работ (формы № КС-2, № КС-3), однако оставлены без оплаты, в связи с чем повторно направил в адрес заказчика документы для оплаты работ, а именно: к претензии приложены справка КС-3 от 12.04.2021 № 9 в 2 экземплярах и акты ф.КС-2 от 12.04.2021 №№ 53-69 в двух экземплярах для подписания .

В ответе на претензию заказчик сообщил, что цена контракта является твердой; заказчик свои обязательства по принятию и оплате выполненных работ выполнил в соответствии с условиями контракта; об изменении стоимости контракта подрядчик в ходе его исполнен6ия не уведомлял, акты, превышающие цену контракта, не предъявлял к оплате (т.1 л.д.190).

В обоснование довода о выполнении работ на сумму 195 715 778,86 руб. подрядчик сослался на подписанные заказчиком и подрядчиком акты выполненных работ формы КС-2 от 23.12.2019 №№ 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, а также представил в дело справка КС-3 от 12.04.2021 № 9 и акты ф.КС-2 от 12.04.2021 №№ 53-69 (т.1 дл. 98-187), положительное заключение государственной экспертизы №23-1-1-3-028758-2019 от 22.10.2019 и акт ф.КС-11 от 23.12.2019.

Определением от 21.06.2021 по ходатайству общества назначено проведение дополнительной судебной экспертизы. Перед экспертом поставлены вопросы:

1. Какова определенная в соответствии с фактическим выполнением по прошедшей государственную экспертизу и переданной в производство работ технической (проектной) документации стоимость работ по актам КС-2 от 12.11.2019 № 17, от 12.11.2019 № 23, от 29.11.2019 № 30, от 03.12.2019 № 25, от 23.12.2019 №№ 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, к которым применен прописанный в актах на объем работ понижающий коэффициент К = 0,819727577?

2. Соответствуют ли объем и стоимость работ и понесенных затрат, определенных по п. 1, объему и стоимости, указанных Подрядчиком в актах КС-2 от 12.04.2021 № 53-67? Если нет, то какие имеются несоответствия, какова сумма расхождений?

3.Соответствует ли объем, стоимость работ, предъявленных Подрядчиком в актах КС-2 от 12.04.2021 №№ 68, 69 фактически выполненным работам на Объекте? Если не соответствует, то определить объем и стоимость не выполненных работ и отсутствующих затрат.

4. Соответствует ли объем, стоимость и качество работ и понесенных затрат, предъявленных Подрядчиком в актах КС-2 от 12.04.2021 №№ 68, 69 и фактически выполненных на объекте, требованиям прошедшей государственную экспертизу и переданной в производство работ технической (проектной) документации, а также согласованиям Заказчика? Если не соответствует, то определить объем и стоимость несоответствующих работ и затрат, в чем именно выражается несоответствие.

Согласно заключению эксперта по дополнительной экспертизе № 2021-07-25 от 22.07.2021 по первому вопросу эксперт в ходе проведения замеров пришел к выводу, что объемы асфальтовых покрытий и бортовых камней, входящих в акты КС-2 от 12.11.2019 № 17, от 29.11.2019 № 30. от 23.12.2019 № 35, 42 по ТИП 1 покрытия составил фактически 1426 м2, при заявленных 1514,9 м2, превышение составило 88,9 м2 по ТИП 2 покрытия фактически 215 м2, при заявленных 269,6 м2, превышение составило 54,6 м2 и Бордюрные камни фактически 617 шт, при заявленных 725 шт, превышение составило 108 шт. Согласно локального сметного расчета с учетом договорных коэффициентов стоимость заявленных превышающих объемов составляет 1 500 693,62 руб с НДС . Это означает, что стоимость объемов работ по актам КС-2 от 23.12.2019 №№ 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52 без понижающего коэффициента составляет разницу между 43 098 491,17 - 1 500 693,62 = 41 597 797,55 руб с НДС 20%. Эксперт составил смету на снятие объема по облицовке стен плиткой на сумму -187 154,38 руб с НДС. (приложение 1). Всего стоимость объемов работ по актам КС-2 от 23.12.2019 №№ 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52 без понижающего коэффициента составляет разницу между 43 098 491,17-1 500 693,62 - 187 154,38 - 41 410 643,17 руб с НДС 20%.

По второму вопросу эксперт определил, что объем работ и их стоимость, соответствуют указанному подрядчиком в актах КС-2 от 12.04.2021 № 53-67. Стоимость работ и понесенных затрат, определенных по п. 1, объему и стоимости, указанных подрядчиком в актах КС-2 от 12.04.2021 № 53-67 соответствует стоимости объемов 18 % работ по актам КС-2 от 23.12.2019 №№ 34, 35, 36, 37, 38,42,43, 44,45,47, 48, 49, 50, 51, 52 составляет 6 057 682,63 рубля с НДС 20%. Стоимость работ и понесенных затрат по предъявленным актам КС-2 от 12.04.2021 № 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67 равна 6 057 682,63 рублям с НДС 20%.

По третьему вопросу эксперт пришел к выводу, что объем и стоимость работ, предъявленные Подрядчиком в Акте КС-2 от 12.04.2021 № 68 «Работы по пожарной сигнализации» соответствуют фактически выполненным на Объекте. Несоответствия в предъявленных и выполненных работах не выявлены. Стоимость предъявленных - выполненных работ равна 1 095 287,36 рублям с НДС 20%. Объем, стоимость работ, предъявленные Подрядчиком в Акте КС-2 от 12.04.2021 № 69 соответствуют фактически выполненным на Объекте. Несоответствия в предъявленных и выполненных работах не выявлены. Стоимость предъявленных - выполненных работ равна 6 794 591,33 рублю с НДС 20%.

По четвертому вопросу эксперт пришел к выводу, что объем, качество и стоимость работ, предъявленные подрядчиком в Акте КС-2 от 12.04.2021 № 68 соответствуют фактически выполненным на Объекте. Несоответствия в предъявленных и выполненных работах не выявлены. Стоимость предъявленных - выполненных работ равна 1 095 287,36 рублям с НДС 20%. Объем, стоимость работ, предъявленные Подрядчиком в Акте КС-2 от 12.04.2021 № 69 соответствуют фактически выполненным на Объекте. Несоответствия в предъявленных и выполненных работах не выявлены. Стоимость предъявленных - выполненных работ равна 6 794 591,33 рублю с НДС 20%. Всего стоимость работ по актам КС-2 от 12.04.2021 №№ 68. 69 составляет 1 095 287,36 + 6 794 591,33 = 7 889 878,69 рублей с НДС 20%. Указанные объем, стоимость и качество работ, предъявленных Подрядчиком в актах КС-2 от 12.04.2021 №№ 68, 69 и фактически выполненных на Объекте, соответствуют требованиям прошедшей повторную государственную экспертизу и переданной в производство работ технической (проектной) документации по Объекту.

Стороны с заключением ознакомились. Возражения на заключение эксперта не поступили.

Исследовав и оценив представленные доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд признал исковые требования подлежащими удовлетворению на основании следующего.

Правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору подряда и регулируются нормами, закрепленными в гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) и при заключении контракта - Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее 94-ФЗ), при исполнении контракта - Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ).

В соответствии с положениями статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По общему правилу в соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По правилам ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с положениями пункта статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами. В соответствии с положениями пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с п. 4 ст. 755 ГК РФ при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

За качество выполненных работ Подрядчик несет ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (пункт 6.1 контракта).

Пунктом 8.1 контракта установлено, что качество работ, выполняемых по настоящему контракту, должно соответствовать установленным в Российской Федерации государственным стандартам, техническим регламентам или техническим условиям и требованиям настоящего контракта, изложенным в технической документации, на протяжении гарантийного срока.

Согласно пункту 8.4 контракта подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), допущенные вследствие отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Пунктом 8.6 контракта установлено, что подрядчик обязуется за свой счет устранить выявленные недостатки (дефекты) в соответствии с требованиями действующего законодательства.

По общему правилу, предусмотренному частью 5 статьи 720 ГК РФ, в случае спора об объеме, стоимости или недостатках выполненных работ допустимым доказательством является заключение эксперта. Иные доказательства, согласно выраженной в постановлении ФАС СКО от 15.01.2009 №Ф08-8140/2008 по делу №А53-4990/2008 правовой позиции, могут свидетельствовать лишь о наличии между сторонами спора по объему или качеству работ.

Исследовав и оценив заключения эксперта при проведении первоначальной и дополнительной судебной экспертизы, суд пришел к выводу, что в выводах эксперта не имеется противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Доказательств иного не представлено, достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута, доказательства какой-либо заинтересованности эксперта не выявлено. Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ. Представленное суду заключение судебной экспертизы подписано экспертом, удостоверено печатью экспертной организации и соответствует установленным статьей25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ требованиям. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации задачу заведомо ложного заключения. Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта судом не установлено.

В ходатайстве об уточнении требований заказчик правомерно пояснил, что в заключении эксперта № 2021-04-26 от 26.04.2021 отражены выявленные дефекты на сумму 313 945,26 руб. с НДС 20% , а также выявлены недоделки на сумму 1 612,28 руб. с НДС 20% , отраженные подрядчиком как выполненные в актах №№ 17,23, 30, 25, 34-52. В ответе на вопрос № 4 эксперт указывает что общая стоимость работ по исправлению недостатков и дефектов составляет: 315 557,54 рублей.

Согласно заключению эксперта № 2021-07-25 от 22.07.2021 по дополнительной экспертизе эксперт пришел к выводу, что в актах КС-2№ 17, 30, 35, 42 объемы асфальтовых покрытий и бортовых камней подрядчиком завышены. С учетом договорных коэффициентов стоимость необоснованно включенных подрядчиком в акты объемов составляет 1 500 693,62 руб с НДС .

Эксперт , кроме того, составил смету на снятие объема по облицовке стен плиткой на сумму 187 154,38 руб с НДС.

При таких обстоятельствах доводы заказчика о наличии недостатков и завышенных в актах объемов работ подтверждены в результате проведения судебной экспертизы. Довод подрядчика в отзыве (т.1 л.д.37) о том, что им принимались меры по устранению недостатков , отклонен судом, поскольку не нашел подтверждения при проведении судебной экспертизы.

Пунктом 6.3 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, взыскивается штраф в размере 723 468,63 рублей.

За нарушение пунктов 8.1, 8.4 и 8.6 контракта подрядчик обязан выплатить заказчику штраф в размере 723 468,63 руб. за каждое нарушение. Требование заказчика о взыскании 1 446 937,26 рублей штрафов за неполное выполнение работ, за ненадлежащее качество работ заявлено правомерно и подлежит удовлетворению. Довод подрядчика о применении заказчиком двух мер ответственности за одно нарушение отклоняется судом, поскольку в настоящем судебном заседании в устном выступлении и в письменном ходатайстве заказчик с определенностью сформулировал виды нарушений, за которые применена ответственность в виде уплаты штрафа.

О применении положений статьи 333 ГК РФ общество не заявило.

Поскольку наличие недостатков работ экспертом установлено, требование заказчика о взыскании убытков в размере расходов на выполнение работ по исправлению недостатков и дефектов в сумме 315 557,54 рублей заявлено правомерно и подлежит удовлетворению.

Поскольку эксперт пришел к выводу, что в актах КС-2№ 17, 30, 35, 42 объемы асфальтовых покрытий и бортовых камней подрядчиком завышены и с учетом договорных коэффициентов стоимость необоснованно включенных подрядчиком в акты объемов составляет 1 500 693,62 руб с НДС , требование истца о взыскании 1 500 693,62 руб. заявлено правомерно и подлежит удовлетворению. Учреждение расценило расходы на оплату работ, которые подрядчиком фактически не выполнены, как свои убытки, что является его правом. Согласно сложившемуся правовому подходу в судебной практике, денежные средства, необоснованно полученные подрядчиком в качестве неотработанного аванса, являются его неосновательным обогащением, которое подлежит возврату по основаниям ст.1102 ГК РФ. Однако, в рассматриваемом случае суд констатирует, чт не вправе самостоятельно изменять предмет иска. Исходя из того, что необоснованно включив в акты работы, которые фактически не выполнялись, подрядчик нарушил обязательства , предусмотренные пунктами 1.1, 1.2, 8.1, 8.4, 8.6 контракта, суд усматривает наличие причинно-следственной связи между нарушением обязательства и возникшими у заказчика расходами, состав правонарушения и размер убытков заказчиком доказан путем проведения судебной экспертизы, поэтому требование о взыскании убытков признано судом обоснованным.

Учитывая вывод эксперта в ответе на вопрос № 4, в котором эксперт указывает что общая стоимость работ по исправлению недостатков и дефектов составляет: 315 557,54 руб., а также вывод эксперта в ответе на вопрос № 6, о том что подрядчик в период гарантийного срока принимал меры для исправления дефектов, Заказчик начислил подрядчику неустойку в виде пени за неисполнение гарантийных обязательств в размере 21 584,14 руб. с 18.11.2020 по 17.09.2021. Расчет пени 315 557,54 × 304 × 1/300 × 6.75%= 21 584 рублей.

В соответствии с п. 6.5 Контракта в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, Подрядчик оплачивает Заказчику пеню. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.

В соответствии с п. 1 ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Однако, заказчик не учел, что условиями контракта не предусмотрен для подрядчика срок на устранение недостатков с момента обращения заказчика с таким требованием. Поскольку срок устранения недостатков контрактом не предусмотрен, действующее законодательство такие сроки также не предусматривает, постольку мнение заказчика о наличии просрочки со стороны подрядчика ошибочно. Следует вывод, что требование о взыскании пени за просрочку исполнения требования заказчика об устранении недостатков в пределах гарантийного срока не основано на нормах права, заявлено необоснованно и удовлетворению не подлежит.

При рассмотрении встречных исковых требований судом установлено, что в актах приемки выполненных работ по форме № КС-2 от 12.11.2019 №17, от 12.11.2019 №23, от 29.11.2019 №30, от 03.12.2019 №25 понижающий коэффициент на прописанный в актах объем сторонами не применялся.

В актах приемки выполненных работ по форме КС-2 от 23.12.2019 №№ 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52 применен понижающий коэффициент на прописанный в актах объем К = 0,819727577. Акты подписаны обеими сторонами.

Судом установлено, что акты от 12.04.2021 (.т.1 л.д.98-187) заказчику в ходе исполнения контракта и в разумный срок после завершения работ заказчику не направлялись. Впервые акты от 12.04.2021 вручены заказчику вместе с претензией от 22.04.2021.

Согласно выводам эксперта, объем работ по актам приемки выполненных работ по форме № КС-2 от 23.12.2019 № 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52 в результате применения понижающего коэффициента понижен на 18%. В случае исключения применения понижающего коэффициента объем работ по актам приемки выполненных работ по форме № КС-2 от 23.12.2019 № 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, подписанных на сумму 35352960,54 руб, увеличится, стоимость работ, соответственно, увеличится на 7745530,63 руб; при этом за вычетом снятых экспертом невыполненных объемов это увеличение составит 6 057 682,63 руб (7745530,63 – 1 500 693,62 – 187154,38).

На странице 11 заключения от 22.07.2021 эксперт делает вывод, что стоимость работ и понесенных затрат по предъявленным актам КС-2 от 12.04.2021 № 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67 равна 6 057 682,63 рублям с НДС 20%.

По работам на сумму 7 889 878,69 руб. , отраженным в актах КС-2 №68-69 «Работы по пожарной сигнализации» с учетом выводов эксперта объем, стоимость работ, предъявленные подрядчиком в Акте КС-2 от 12.04.2021 № 68 соответствуют фактически выполненным на объекте. Несоответствия в предъявленных и выполненных работах не выявлены. Стоимость предъявленных - выполненных работ равна 1 095 287,36 рублям с НДС 20%. Объем, стоимость работ, предъявленные Подрядчиком в Акте КС-2 от 12.04,2021 № 69 соответствуют фактически выполненным на Объекте. Несоответствия в предъявленных и выполненных работах не выявлены. Стоимость предъявленных -выполненных работ равна 6 794 591,33 рублю с НДС 20%. Всего стоимость работ по актам КС-2 от 12.04.2021 №№ 68, 69 составляет 1 095 287,36 + 6 794 591,33 = 7 889 878,69 рублей с НДС 20%. В соответствии заключением эксперта ООО «Стройтехконтроль» № 2021-07-25 (ответ на четвертый вопрос), объем, стоимость работ, предъявленных Подрядчиком в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 и фактически выполненных на Объекте, соответствуют требованиям прошедшей повторную государственную экспертизу и переданной в производство работ технической (проектной) документации по Объекту.

Работы, отраженные обществом в актах КС-2 №№ 53-69 , предусмотрены технической ( проектной) документацией, следовательно, относятся к предмету контракта.

В соответствии с положениями статьей 709 ГК РФ, 743 ГК РФ, правовой позиции, отраженной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2011 № ВАС-17600/10, обстоятельствами, подлежащим установлению судом в целях правильного разрешения спора об оплате выполненных дополнительных работ, являются необходимость в ходе строительных работ выполнения дополнительных работ, наличие (отсутствие) согласия заказчика на выполнение дополнительных работ.

В линейном графике производства строительно-монтажных работ под п 1.2 указано планирование работ по отоплению и вентиляции.

В дорожной карте, утвержденной заместителем главы администрации муниципального образования Динской район, работ по отоплению и вентиляции по объекту намечены на 10.08.2019-10.11.2019.

В проектной документации том 5.4 в разделах 4 и 5 «Отопление, вентиляция, кондиционирование воздуха», «Оборудование» вносились изменения с сентября по декабрь 2019 года, об этом на проектах есть отметки с подписями разработчиков.

Работы по монтажу системы вентиляции выполнены.

В предъявленном при осмотре объекта общем журнале в разделе 3 сделаны записи производителем работ с 16.11.2019 № п.368 и по 16.12.2019 № п.394 о проведении работ по устройству вентиляции.

В исполнительной документации, а именно в актах освидетельствования скрытых работ №1 от 23 10.2019 указаны: представитель лица, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию, генеральный директор ООО "РЕМАК-КУБАНЬ" ФИО4, представитель лица, осуществляющего строительство, по вопросам строительного контроля генеральный директор ООО "ДМП-Групп" ФИО5, представитель застройщика (технического заказчика, эксплуатирующей организации или регионального оператора) по вопросам строительного контроля ведущий инженер МКУ "Служба Заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК" ФИО6, которые подписали выполнение работ по монтажу воздуховодов (в том числе решеток, диффузоров) системы вентиляции ВЕ1, ВЕ4, ВЕ16, ВЕ25, ВЕ28, ВЕ40, ВЕ60, ВЕ66, ВЕ73, ВЕ74.

Согласно акту технической готовности, ведомости смонтированного оборудования, актам индивидуального испытания оборудования и актам сдачи-приемки в эксплуатацию законченной строительством системы вентиляции В2, ВЗ, В4, В 5, В 6, В 7, В 8, В 10, В 17, В 19, В 27, В 28, В 29, В 30, ВД1, ВЕ1-ВЕ35, ВЕ36-ВЕ78, Ш, П2, ПД1, ПД2 от «29» ноября 2019 г.на объекте: «Детский сад на 200 мест по ул. Королева, 47 в ст. Новотитаровской Динского района» имеется решение приемочной комиссии: 1. Строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме в соответствии с проектом и требованиями действующих нормативных документов. 2. Представленную к приемке систему вентиляции В2, ВЗ, В4, В 5, В 6, В 7, В 8, В 10, В 17, В 19, В 27, В 28, В 29, В 30, ВД1, ВЕ1-ВЕ35, ВЕ36-ВЕ78, Ш, П2, ПД1, ПД2 считать принятой в эксплуатацию вместе с исполнительной документацией.

В материалах дела имеются акты освидетельствования скрытых работ с сертификатами на воздуховоды: огнестойкие, оцинкованные и другие конструкции, нагреватели электрические канальные, на теплоизоляцию.

Согласно актам испытания проливом трубопроводов дренажа системы кондиционирования К1 - К5 от «25» ноября 2019 г. принято решение комиссии: Монтаж выполнен в соответствии с проектной документацией, действующими техническими условиями, стандартами, строительными нормами и правилами производства и приемки работ. Система признается выдержавшей испытание проливом воды на течь.

В материалах дела имеются акты освидетельствования скрытых работ с сертификатами по изоляции дренажного трубопровода системы кондиционирования К1 - К5.

В соответствии с положительным заключением государственной экспертизы № 23-1-1-3-028758-2019 от 22.10.2019 (повторная экспертиза) Заказчик вносил изменения в техническую (проектную) документацию по Объекту, в том числе в части дополнения работ в разделы «Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха, тепловые сети», «Пожарная сигнализация».

В дальнейшем соответствующие изменения и дополнения переданы Подрядчику в производство работ с гарантией их оплаты (письмо от 28.10.2019 № 692).

Согласно статье 34 Закона № 44-ФЗ виды работ и цена контракта являются существенным условиям контракта. В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 этого закона. По смыслу пункта 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. На основании части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по 13 А32-40391/2018 строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%. Законом № 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий. Согласно разъяснениям, приведенным в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления. Стороны государственного (муниципального) контракта при необходимости вправе заключить дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта в пределах 10% от первоначальной стоимости. При этом с учетом специфики отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ, следует учитывать, что если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной частью 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (части 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом дополнительного соглашения от 23.12.2019 № 4 цена работ по контракту составила 181 494 199,99 руб .

При этом, акты на фактические объемы заказчиком подписаны с применением понижающего коэффициента к объему. Применение данного коэффициента при подписании актов не может быть расценено судом в качестве соглашения сторон, поскольку условиями контракта и действующим законодательством не предусмотрено; Работы на сумму 6 057 682,63 руб фактически заказчиком приняты. Подрядчиком в одностороннем порядке подписаны только акты №№ 67-68 от 12.04.2021 на общую сумму 7 889 878,69 руб руб. Выполненные объемы работ в природе физически имеются, экспертом установлены, соответственно, у суда нет оснований для вывода об их отсутствии.

Стоимость дополнительно выполненных работ не превышает 10% от согласованной цены контракта, основания для внесения изменений в контракт на установленную сумму отсутствовали, а требование об их оплате не превышает установленных законодательством пределов.

Поскольку исполнение контракта было невозможно без выполнения дополнительных работ, результат работ используется заказчиком, соответственно, спорные работы имеют очевидную потребительскую ценность для заказчика. На основании изложенного, судом апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований в заявленном истцом размере с учетом результатов судебных экспертиз. В Определении Верховного Суда РФ от 07.04.2016 № 302-ЭС15-17338 по делу № А58-4189/2014 выражена позиция, согласно которой целью регулирования Закона № 94-ФЗ, и впоследствии Закона № 44-ФЗ, являлось и являются, в том числе, предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд. Подлежит установлению факт сговора между сторонами или злоупотребления в иной форме, что свидетельствовало бы о направленности действий лиц на обход конкурсной процедуры отбора подрядчика, а также необходимость выполнения работ. Рассматривая указанное дело, Верховный Суд РФ указал, что из материалов настоящего дела следует необходимость проведения работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности образовательных учреждений и наличие у данных работ потребительной стоимости.

Заказчиком данные обстоятельства не опровергаются. Отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований Закона № 94-ФЗ, принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба муниципальной собственности и вопросов социального обеспечения населения. Такое противопоставление при отсутствии в действиях подрядчика намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к муниципальному контракту, но при наличии подписанного сторонами акта освидетельствования скрытых работ, акт о вводе систем в эксплуатацию, противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок 15 А32-40391/2018 товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, разъяснено, что дополнительные строительные работы, цена которых не превышает 10% цены контракта, подлежат оплате, если их нельзя было учесть в документации о закупке и без них невозможно завершить учтенные работы; невыполнение этих работ негативно влияет на годность и прочность результата основных работ; они не могли быть выполнены иным лицом без увеличения их стоимости. В пункте 12 Обзора указано, что по смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ. Из материалов дела усматривается необходимость выполнения спорных работ для достижения цели муниципального контракта и введения объекта в эксплуатацию.

В силу положений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Стоимость работ выполненных подрядчиком в ходе исполнения Контракта, которые остались неоплаченными Заказчиком, составляет: 6 057 682,63 руб. + 7 889 878,69 руб = 13 947 561,32 руб. В связи с изложенным, требование о взыскании 13 947 561,32 руб долга заявлено правомерно и подлежит удовлетворению.

В связи с просрочкой исполнения Заказчиком обязательств по оплате работ размер пени за период с 23.01.2020 (следующий день после истечения срока оплаты работ) по 12.05.2021 (дата подачи встречного иска) составил 1 106 506,53 руб., а именно: 13 947 561,32 × 476 × 1/300 × 5% Ставка ЦБ РФ, действующая на дату подачи встречного иска =1 106 506,53 р. В связи с имеющим место фактом неоплаты ответчиком выполненных работ истец в силу вышеуказанных положений ст. 330 ГК РФ требует уплаты пени за каждый день просрочки с 13.05.2021 по день фактической оплаты долга в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы 13 947 561,32 руб.

В силу ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с положениями ч. 5 ст. 34 Федерального закона № 44 в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

В соответствии с п. 6.6 Контракта в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Подрядчик вправе требовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Поскольку Заказчик обязательство по оплате задолженности надлежащим образом не исполнил, в силу приведенных норм права и разъяснений, у Подрядчика сохраняется его право на начисление предусмотренной Контрактом неустойки вплоть до прекращения данного обязательства исполнением.

Однако, подрядчик не учел следующее.

Акты от 12.04.2021 на сумму 6 057 682,63 руб. + 7 889 878,69 руб = 13 947 561,32 руб. впервые вручены заказчику 23.04.2021. В силу пункта 7.7 контракта, заказчик в течение 5 (Пяти) рабочих дней со дня получения от Подрядчика извещения о готовности к сдаче результата выполненного этапа работ, а также документов, предусмотренных п. 7.3 контракта осуществляет приемку выполненного этапа работ и, при установлении полного соответствия выполненных работ требованиям настоящего контракта, направляет Подрядчику подписанный акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) по соответствующему этапу.

В отсутствие мотивированных возражений акты , врученные заказчику 23.04.2021, считаются им подписанными 29.04.2021.

Согласно пункту 3.11 контракта оплата выполненных работ производится не позднее 30 (тридцати) дней с даты подписания Заказчиком документа о приемке выполненных работ в соответствии с разделом 7 настоящего контракта.

С учетом приведенной нормы срок оплаты работ истек 28.05.2021, просрочка допущена с 29.05.2021.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения; не имеется оснований в отсутствие прямого указания в законе при расчете неустойки учитывать соответствующие периоды действия ставок рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в течение просрочки.

Правовая позиция относительно применения ставки для расчета неустойки выражена также в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу №А32-7177/2017.

Согласно Информации Банка России С 10.09.2021 установлена ключевая ставка Банка России в размере 6,75%. С учетом приведенных разъяснений при определении размера подлежащей взысканию суммы неустойки суд , применив ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшую по состоянию на момент вынесения резолютивной части решения, выполнил расчет на сумму (13 947 561,32 × 116 × 1/300 ×6,75%) 364 031,35 руб.

В удовлетворении оставшейся части требования следует отказать.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Статьей 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При подаче иска учреждением уплачено 40088 руб госпошлины. Однако, учреждение не учло, что вправе претендовать на освобождение от уплаты государственной пошлины при подаче иска в соответствии подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку при заключении контракта выступало от имени муниципального образования. При таких обстоятельствах учреждению следует возвратить госпошлину из бюджета. От уточненной цены иска 3 284 772,56 рублей руб уплате в бюджет подлежит 39424 руб госпошлины. Пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (3263188,42 = 99,34%) взысканию с подрядчика подлежит 39163,80 руб госпошлины.

Общество при подаче встречного уплатило 99545 руб госпошлины (т.1 л.д.96). От уменьшенной цены иска 15 054 067,85 руб уплате подлежит 98270 руб госпошлины. Обществу следует выдать справку на возврат из федерального бюджета 1275 руб госпошлины. В остальной части расходы общества возмещению не подлежит.

Поскольку с ООО «ДМП-Групп» следует взыскать в доход федерального бюджета 39163,80 руб госпошлины, а также ему следует выдать справку на возврат из федерального бюджета 1275 рублей государственной пошлины , уплаченной платежным поручением № 301 от 18.05.2021, суд производит зачет встречных обязанностей, после в доход подлежит взысканию 37888,80 руб госпошлины.. Пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований 14311592,67 = 95,07%, возмещению подлежат расходы общества на сумму 93425,29 руб. Расходы общества на экспертизу в целях обоснования свой позиции по двум искам составили 54 000 руб (по ½ на каждый). По первоначальному иску общество считается выигравшим спор на 0,66%, по встречному иску на 95,07%, соответственно, возмещению ему учреждением подлежит (27000 х 0,66%=178,20 руб, 27000 х 95,07%,= 25668,90) 25847,10 руб. расходов на оплату услуг эксперта. Руководствуясь статьями 65, 70, 101, 106, 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

По первоначальному иску: Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ДМП-Групп» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) в пользу МКУ МО Динской района «Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) 3 263 188,42 руб, в том числе 1 446 937,26 рублей штрафа и 1 816 251,16 руб. убытков.

В остальной части иска отказать.

Выдать справку на возвратМКУ МО Динской района «Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)из федерального бюджета 40088 рублей государственной пошлины , уплаченной платежным поручением № 421 от 20.11.2020.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ДМП-Групп» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) в доход федерального бюджета 37888,80 руб госпошлины.

По встречному иску: Взыскать с МКУ МО Динской района «Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ДМП-Групп» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) 14311592,67 руб, в том числе 13 947 561,32 долга и 364 031,35 руб неустойки с 29.05.2021 по 21.09.2021, а также 93425,29 руб расходов по уплате госпошлины, 25847,10 руб. расходов на оплату услуг эксперта. Взыскание неустойки производить в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 22.09.2021г. по день фактической уплаты долга.

В остальной части иска отказать.

В результате зачета встречных требований выдать один исполнительный лист на: Взыскать с МКУ МО Динской района «Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ДМП-Групп» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) 11 167 676,64 руб долга.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение.

Судья С.А. Баганина