Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Е.В. Курбатовой, рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Энерго-защита», г. Красноярск,

к обществу с ограниченной ответственностью «Красноярский цемент», г. Красноярск,

о взыскании 210 134 руб. 64 коп. долга и процентов, 20 000 судебных издержек,

в присутствии:

от истца: Новожилова В.Г. – представителя по доверенности от 25.11.2009, по паспорту; Барбаяковой А.В. – представителя по доверенности от 29.12.2009, по паспорту; Барбаякова П.А. – директора по решению от 04.02.2007 (до перерыва), по паспорту; Рачика Г.П. – представителя по доверенности от 10.02.2010, по паспорту;

от ответчика: Бочаровой М.Я. – представителя по доверенности от 29.07.2009, по паспорту; Колпаковой Ю.Н. – представителя по доверенности от 21.01.2010, по паспорту;

при ведении протокола судебного заседания судьей Е.В. Курбатовой,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Энерго-защита» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Красноярский цемент» (с учетом уменьшения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о взыскании 210 134 руб. 64 коп., в том числе 171 734 руб. 75 коп. долга по оплате выполненных работ по договору подряда от 28.05.2007 №261ПД7 и 38 399 руб. 89 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами; 20 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя.

Исковое заявление принято к производству Арбитражного суда Красноярского края. Определением от 27.04.2009 возбуждено производство по делу.

В судебном заседании истец заявил ходатайство об истребовании доказательств (технической исполнительной документации по установке, замене закладных деталей шламбассейна), пояснив, что к ответчику за получением доказательств не обращались.

Ответчик против удовлетворения ходатайства возражал, указав, что документация по замене закладных деталей отсутствует, в случае переустановки закладных деталей должно быть нарушение защитного слоя гидроизоляции, закладные детали установлены по настоянию подрядчика, до производства работ закладных не было, закладные детали установлены после испытания бассейна, после обнаружения течей гидроизоляция была восстановлена, место установки закладных деталей – это место упора, размер закладных деталей определялся специалистами ответчика, герметик не применялся, пропорция и технологии нарушены, определить материал в конусной части не представляется возможным.

Рассмотрев ходатайство истца об истребовании доказательств, суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Истец в обоснование ходатайства об истребовании документов (технической исполнительной документации по установке, замене закладных деталей шламбассейна) не представил доказательств нахождения данных документов у ответчика, а также доказательств обращения к ответчику с требованием представить документацию.

Соответственно, истцом не доказан факт нахождения доказательств у ответчика, как и сам факт существования данных документов (ответчик поясняет, что документы отсутствуют), а также невозможность получения доказательств самостоятельно, что является основанием для отказа в удовлетворении ходатайства истца об истребовании доказательств на основании статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении ходатайства истца об истребовании доказательств отказано.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неявкой экспертов в судебном заседании объявлялся перерыв с 15 час. 40 мин. 03.02.2010 до 15 час. 00 мин. 09.02.2010, о чем было публично объявлено в судебном заседании, у сторон отобрана расписка-уведомление

После перерыва судебное заседание продолжено в присутствии представителей истца: Новожилова В.Г., Барбаяковой А.В., ответчика: Бочаровой М.Я., Колпаковой Ю.Н.

В заседании эксперту Лойко В.А. разъяснены положения статей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем отобрана расписка (приложение №1 к протоколу).

Эксперт Лойко В.А. на вопросы истца, изложенные в письменном виде, пояснил, что ссылка на статью 57 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации ошибочна, эксперт Логунов А.В. не стал проводить экспертизу по решению руководителя; по дополнительно представленным документам имеется дополнение к заключению, в части закладных деталей кроме локальной сметы ничего не представлено, для замены закладных деталей необходима документация, действия должны отражаться в журнале производства работ, документация должна быть у заказчика; акты скрытых работ не являются письменным согласием на замену материалов (Акватрон-6 и Этал-М), поскольку полномочий у представителей не имелось, при наличии доверенности можно говорить о полномочиях; время для выдерживания покрытия и набора проектной прочности указано в журнале скрытых работ; разрушений в месте установки закладных деталей не было (отражено в пункте 8.1. заключения), при исследовании экспертом зафиксировано то, что было увидено, место расположения закладных деталей не фиксировали, такой вопрос не ставился; в момент осмотра крепление трубы было расположено внизу; вопрос о качестве, объемах и видах работ изложен в экспертном заключении; СНиП не оговаривают применение конкретного материала, применяемый материал определяется договором; на вопрос о стоимости устранения дефектов ответить затруднился, поскольку определялась стоимость другим экспертом; вопрос качества выполненных работ определен в целом по объекту.

На вопросы ответчика, изложенные в письменном виде, эксперт Лойко В.А. пояснил, что процентный состав раствора неизвестен, состав приведен при проведении испытаний, по инструкции необходимо зачистить, обеспылить, нанести акватрон, оштукатурить, последовательность нанесения состава в актах скрытых работ не указана, зафиксировано состояние, которое будет закрыто другими работами; технология применения акватрона должна фиксироваться в журнале, Этал-М не установлен конкретный, поскольку установили, что использовали другой материал, акты скрытых работ содержат указание на примененный материал; материал для гидроизоляции определялся проектом, в договоре указано, что применяется бетон, сомнений в качестве бетон не вызывает, акватрон может применяться, но не знаем пропорций, технологию применения, следовательно, выводы протокола испытаний свидетельствуют, что материал не является изоляционным; для ответа на вопрос, можно ли сказать, что закладные детали закреплены в теле бетона, необходимо исследовать этот вопрос.

В заседании эксперту Терещенко М.А. разъяснены положения статей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем отобрана расписка (приложение №2 к протоколу).

Эксперт Терещенко Т.А. на вопрос истца, кто уполномочил на проведение экспертизы, какова квалификация и опыт работы в строительной деятельности, а также как определили стоимость устранения дефектов, пояснила, что на проведение экспертизы уполномочил руководитель, опыта нет, окончила университет в 2009 году по специальности «инженер», стоимость взята из сметной стоимости, цены 2007 года по смете – 569 016 руб., применены с индексом 4 квартала 2009 года.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для предоставления документов, подтверждающих квалификацию эксперта Терещенко Т.А., в судебном заседании объявлялся перерыв с 16 час. 10 мин. 09.02.2010 до 13 час. 30 мин. 16.02.2010, о чем было публично объявлено в судебном заседании, у сторон отобрана расписка-уведомление

После перерыва судебное заседание продолжено в присутствии представителей истца: Новожилова В.Г., Барбаяковой А.В., Рачика Г.П., ответчика: Бочаровой М.Я., Колпаковой Ю.Н.

Представители ознакомлены с поступившими документами эксперта.

Истец поддержал заявленные требования, пояснил, что эксперт проводил экспертизу, но не был привлечен экспертом, не обладает соответствующей квалификацией, диплом 2009 года, специальной подготовки нет, со стороны эксперта суд вводится в заблуждение, экспертиза не должна оцениваться как доказательство по делу, при проведении экспертизы использовались оборудование и материалы ответчика, бетон разбит закладными заказчика.

Ответчик исковые требования не признал, пояснил, что участие в исследовании помимо эксперта Лойко инженера не может опорочить изложенные выводы, исследование проводилось как по материалам, так и дважды на месте с откачкой шлама, подрядчик приглашался на осмотр, внутреннее исследование осуществлялось техникой эксперта, фотоаппарат использовался экспертом, спецодежда выдавалась с учетом специализации территории, что не может повлиять на результаты экспертизы, выводы совпадают с образцами проб, разрушений не было бы при использовании качественного материала, изоляция должна быть тяжелым бетоном, подрядчик заменил материал в ходе выполнения работ, из содержания актов скрытых работ не следует, что все скрытые работы оформлены актами, течи идут по всему бассейну, как в конусной, так и в цилиндрической части, течей в местах закладных деталей не имеется.

Истец и ответчик пояснили, что как в сметах, так и в актах указан бетон.

Истец указал, что изменение материала устно согласовано с заказчиком.

Ответчик заявил ходатайство о допросе в качестве свидетеля специалиста, который подписал техническое заключение о состоянии несущих конструкций надземной части вертикальных шламбассейнов №7-10 сырьевого цеха – Леонтьева А.В.

Истец против удовлетворения ходатайства возражал, указав, что это является затягиванием процесса, свидетель не присутствовал при приемке работ, по выполненным работам пояснить не сможет.

Из содержания статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Согласно статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Из содержания статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

На основании вышеизложенных норм права, поскольку свидетель не располагает сведениями относительно юридически значимых обстоятельств по настоящему делу (свидетель выполнение работ не заказывал, участия в их выполнении и сдаче не принимал), правовые основания для вызова свидетеля отсутствуют, в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля отказано.

Ответчик указал, что Лойко является назначенным экспертом, экспертизу в части качества выполненных работ проводил Лойко, Терещенко – в части оценки стоимости работ.

Истец возразил, что акты выполненных работ подписаны без замечаний, эксперты не были утверждены судом, должны оцениваться акты.

Ответчик указал, что акты скрытых работ и формы КС-2, КС-3 противоречат друг другу, подрядчик не отрицает факт замены материала, не все работы актированы, невозможно судить о материалах и технологии их нанесения, процентное соотношение акватрона не указано, акта на заделку швов не имеется, КС-2 не содержит информации об эпоксидном составе, необходимость применения тяжелого бетона обусловлена условиями эксплуатации бассейна, не подтверждено, какой раствор, состав и технология нанесения, шламовые наросты не счищены.

Истец пояснил, что бассейн находился в работе и эксплуатировался после производства работ, были уплачены налоги, получена прибыль, а ответчик минимизирует расходы.

В представленном письменном отзыве на иск ответчиком указаны следующие доводы:

-практически немедленно после выполнения работ и их приемки заказчиком в пределах установленного договором подряда гарантийного срока в конусной и цилиндрической частях бассейна появились течи; течь в бассейне является существенным недостатком выполненных работ, который практически сводит «на нет» всю работу по ремонту бассейна; факт протекания бассейна неоднократно зафиксирован самим подрядчиком в письмах, направленных в адрес заказчика от 18.09.2007 №63, от 09.10.2007 №72, при этом указанная в данных письмах причина протечек бассейна определена подрядчиком в одностороннем порядке с целью избежать необходимости безвозмездного устранения своих недостатков, без учета мнения заказчика или компетентной организации;

-на протяжении 2008 года заказчик пытался договориться с подрядчиком о добровольном устранении недостатков (письма от 24.03.2008 №06-641, от 13.08.2009 №06-550); подрядчик недостатки выполненной работы не устранил;

-факт наличия протечек в бассейне также зафиксирован двусторонним актом проверки качества работ от 14.04.2009;

-актом внутреннего осмотра бассейна от 21.04.2009 выявлены нарушения требований СНиП и применение подрядчиком при выполнении работ материалов, не соответствующих указанным в форме КС-2 и локальном сметном расчете №23А, а также другие нарушения; при этом комиссия в составе специалистов заказчика, подрядчика, двух сторонних организаций пришла к выводу, что перечисленные дефекты приводят к невозможности нормальной эксплуатации бассейна; на акте от 21.04.2009 имеется подпись представителя истца «не согласен», однако не указано, с чем конкретно не согласен представитель подрядчика и по каким причинам; одновременно 21.04.2009 в целях определения причин повреждении гидроизоляционного слоя стороны отобрали пробу бетона в внутренней поверхности конусной части шламбассейна №7;

-учитывая, что подрядчик некачественно выполнил работу, недостатки обнаружились в пределах гарантийного срока, указанные недостатки в разумный срок подрядчиком не устранены, стоимость устранения недостатков самим заказчиком соразмерна сумме иска, руководствуясь статьями 723-724 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик считает, что в удовлетворении исковых требований должно быть отказано;

-кроме того, не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью «Энерго-защита» (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Красноярский цемент» (заказчик) подписан договор подряда от 28.05.2007 №261ПД7 (далее – договор), в соответствии с пунктом 1.1. которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить в соответствии с условиями настоящего договора, ремонт вертикального шламбассейна №7 сырьевого цеха по адресу: г.Красноярск, ул. Краснопресненская, 1, стр. 20 (лит.В 139) и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его на условиях настоящего договора.

Перечень работ, являющихся предметом настоящего договора, определен в приложении №1 (локальном сметном расчете №23 и локальном сметном расчете № 19) к настоящему договору и является его неотъемлемой частью; указанный объем работ на момент заключения договора определен как предварительный и в ходе выполнения договора может быть скорректирован как в сторону уменьшения перечня и объемов работ, так и в сторону их увеличения; окончательный объем работ по настоящему договору определяется как совокупность объемов работ, определенных в сметах, и (или) дополнительных соглашениях, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 1.2. договора).

Согласно пункту 2.1. договора подрядчик осуществляет предмет договора по предоставлению заказчиком к исполнению работ, указанных в приложении №1, в течение срока действия договора, начало работ не позднее 10 июня 2007 года, сдача результата работ до 24 августа 2007 года.

В пункте 2.2. договора указано, что объем, стоимость, сроки выполнения работ определяются сторонами в сметах, порядок согласования и составления которых определен в пункте 3.3. настоящего договора. Цена договора определяется как сумма стоимостей работ, рассчитанных в порядке, установленном пунктом 3.2. настоящего договора, и согласованных сторонами в сметах (пункт 3.1. договора).

На основании пункта 3.2. договора стоимость работ рассчитывается путем составления смет в базисных ценах 2001 года на основании утвержденного заказчиком проекта на каждый конкретный вид работ, перевод базисных цен в текущие осуществляется путем применения индексов 4 квартала 2006 года «Федерального центра по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов Госстроя Российской Федерации».

В пунктах 3.3., 3.4. договора сторонами установлены требования к составлению смет: сметы составляются силами подрядчика без предъявления заказчику затрат по составлению смет; сметы составляются в программе «Гранд-Смета», версия 2.1, и предоставляются подрядчиком на проверку в сметно-договорную группу заказчика в электронном и печатном виде; сметы составляются только на основании утвержденной заказчиком дефектной ведомости, который должен содержать всю информацию, необходимую для выполнения работ, необходимых материалах и запчастях, условиях производства работ (пункт 3.3. договора); сметы должны быть представлены подрядчиком в сметно-договорную группу заказчика для проверки в электронном и печатном виде с приложением утвержденной заказчиком дефектной ведомости не позднее, чем за 7 рабочих дней до начала проведения работ; срок проверки одной сметы составляет 3 рабочих дня с момента предоставления ее подрядчиком в сметно-договорную группу, исключая время на устранение подрядчиком замечаний заказчика (пункт 3.4. договора).

В силу пункта 3.8. договора стоимостью выполненных работ за отчетный период является согласованная сторонами сметная стоимость фактически выполненных объемов работ за отчетный период, принятая заказчиком к оплате в порядке, установленном пунктом 7 настоящего договора; отчетным периодом устанавливается календарный месяц с 27 числа предыдущего месяца по 26 число отчетного месяца.

По договору подрядчик обязан выполнить все работы в соответствии с условиями настоящего договора, разработанного проекта в согласованные сторонами сроки и сдать их результат заказчику (подпункт 5.1.1. договора); строго выполнять все указания заказчика по поводу выполнения работы (подпункт 5.1.3. договора); оперативно информировать заказчика о ходе выполнения работ и проблемах, выявленных в процессе их выполнения (подпункт 5.1.4. договора); незамедлительно информировать заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (подпункт 5.1.5. договора); немедленно (или в срок, согласованный с заказчиком) устранить за свой счет и своими силами дефекты, выявленные либо в период испытания, либо в период гарантийного срока эксплуатации (подпункт 5.1.6. договора); гарантировать соответствие качества выполненных работ требованиям нормативно-технической документации (подпункт 5.1.7. договора).

Заказчик обязан проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность, если деятельность подрядчика не наносит ущерба заказчику (подпункт 5.2.2. договора); произвести оплату подрядчику за выполненный и принятый к оплате объем работ в сроки и на условиях, установленных настоящим договором (подпункт 5.2.3. договора); при выявлении дефектов в работе немедленно письменно известить подрядчика, составить дефектную ведомость с участием представителя подрядчика для предъявления претензии подрядчику о качестве результата выполненных работ; при неявке представителя подрядчика в 2-дневный срок после отправки ему извещения дефектная ведомость составляется без участия представителя подрядчика; извещение направляется посредством факсимильной, телеграфной, почтовой связи (подпункт 5.2.6 договора).

Порядок сдачи-приемки выполненных работ определен сторонами в разделе 7 договора.

Согласно пункту 8.1. договора на результат выполненных работ установлен гарантийный срок, который составляет 24 месяца с момента подписания акта приема-передачи участка помещения, оборудования по итогам выполнения работ. Если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, то гарантийный срок продлевается соответственно на период устранения дефектов (пункт 8.2. договора).

В соответствии с пунктом 9.1. договора оплата выполненных объемов работ производится на основании подписанных обеими сторонами акта приемки выполненных работ по форме КС-2, справки по форме КС-3 и счета-фактуры путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика или иным способом по соглашению сторон. Оплата заказчиком подрядчику работ по договору осуществляется в срок до 30 числа месяца, следующего за месяцем принятия объемов выполненных работ к оплате (пункт 9.4. договора).

В пункте 10.4. договора указано, что за нарушение условий настоящего договора, повлекшее ухудшение результата работ, заказчик вправе потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в согласованные сторонами сроки, но не более 30 рабочих дней; соразмерного уменьшения установленной за выполнение работы цены, возмещение убытков. При неустранении подрядчиком выявленных недостатков результата работ в срок, указанный в двустороннем акте по пункту 7.3. настоящего договора, заказчик вправе потребовать возврата денежных средств, возмещения причиненных убытков или потребовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат (пункт 10.6. договора). Если в процессе выполнения работ подрядчик допустил отступления от документации, ухудшившие качество работы, то он обязан безвозмездно устранить все выявленные недостатки в установленный по согласованию сторон срок или, по требованию заказчика, компенсировать заказчику затраты на привлечение другой организации для исправления некачественно выполненных работ (пункт 10.7. договора).

Согласно пункту 12.1. договора договор вступает в действие с момента подписания его сторонами и действует до 31.12.2007, а в отношении обязательств, принятых на себя сторонами до момента окончания срока действия договора – до полного исполнения обязательств сторонами.

В пункте 12.7. договора сторонами предусмотрен претензионный порядок урегулирования споров: досудебный спор разрешается между сторонами путем предъявления претензии; срок для рассмотрения претензии – 30 дней (пункт 12.7. договора).

Все неразрешенные споры разрешаются в Арбитражном суде Красноярского края (пункт 12.6. договора).

Утвержденный сторонами в порядке пунктов 3.1. – 3.4. договора локальный сметный расчет №23 на сумму 569 016 руб. 33 коп. представлен в материалы дела, из содержания сметы следует, что сторонами согласовано применение при выполнении работ тяжелого бетона на щебне класса В 30 (М 400) – пункт 19 сметы.

В доказательство выполнения работ в заявленном объеме и на заявленную стоимость обществом с ограниченной ответственностью «Энерго-защита» представлены акт о приемке выполненных работ от 26.08.2007 №8 на сумму 343 469 руб. 69 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат №26.08.2007 №9 на сумму 343 469 руб. 69 коп.

В акте о приемке выполненных работ от 26.08.2007 №8 также указано на применение при выполнении работ тяжелого бетона на щебне класса В 30 (М 400) – пункт 16-19 акта.

Представлены акты на скрытые работы от 17.08.2007, 20.08.2007, 27.08.2007; в акте на скрытые работы по заделке швов в стенах шламбассейна от 17.08.2007 указано, что подготовленные швы в стенах шламбассейна зачеканены раствором из гидроизолирующего состава «Акватрон 6», что значительно превосходит по качеству заложенную в дефектной ведомости зачеканку цементным раствором.

На оплату работ обществом с ограниченной ответственностью «Энерго-защита» выставлен счет-фактура от 26.08.2007 №00000017 на сумму 343 469 руб. 69 коп.

В счет оплаты работ обществом с ограниченной ответственностью «Красноярский цемент» были перечислены денежные средства на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью «Энерго-защита» по платежным поручениям от 09.10.2007 №838 на сумму 68 693 руб. 94 коп. от 08.11.2007 №408 на сумму 103 041 руб.

В письме от 28.09.2007 №68 истец потребовал оплатить работы в сумме 343 469 руб. 69 коп. Письмо получено ответчиком 28.09.2007 (вх.№05-804). В письме от 09.10.2007 №72 истец потребовал оплатить работы в сумме 343 469 руб. 69 коп., указав, что работы были выполнены качественно и в согласованные сроки, но по некомпетентности службы РСО и начальника сырьевого цеха были демонтированы закладные конструкции в срок выдержки гидроизоляционного покрытия до набора проектной прочности, не согласованные с подрядчиком, что привело к протечке бетонных стен конусной части шламбассейна. Письмо получено ответчиком 10.10.2007 (вх.№05-848).

В письме от 18.09.2007 №63 истцом также указано на выполнение работ по замене закладных деталей.

В письме от 19.10.2007 №73 истец сообщил о приостановлении выполнения работ по ремонту шламбассейна до полного расчета и выдачи технического решения.

В письме от 25.12.2007 №97 истец потребовал оплатить задолженность в сумме 171 734 руб. 75 коп. Письмо получено ответчиком 25.12.2007 (вх.№05-1127).

В письмах от 13.08.2008 №06-550, от 24.03.2008 №06-641 ответчик просил приступить и закончить ремонтные работы шламбассейна №7.

В претензии от 24.03.2009 №31 истец потребовал оплатить сумму долга в размере 171 734 руб. 75 коп. Претензия получена ответчиком 25.03.2009 (вх. №05-415).

Телеграммой и письмом от 06.04.2009 №06-453 ответчик пригласил полномочного представителя истца на 14.04.2009 к 14 час. 00 мин. для участия в комиссии по техническому обследованию шлимбассейна №7.

14.04.2009 комиссией в составе представителей истца, ответчика, двух сторонних организаций составлен акт проверки качества работ, согласно которому в результате визуального осмотра комиссией выявлено, что имеется факт протечек в нескольких местах конусной части шламбассейна №7, а также отслоение защитного слоя штукатурки, нанесенного с наружной стороны конусной части; также комиссией было установлено, что акт ввода объекта в эксплуатацию после проведения капитального ремонта подписан не был; члены комиссии договорились провести техническую экспертизу внутренней поверхности шламового бассейна №7 сырьевого цеха 21.04.2009 в 14 час. 00 мин.

21.04.2009 комиссией в составе представителей истца, ответчика, двух сторонних организаций составлен акт проверки качества работ, согласно которому в результате визуального осмотра внутренней поверхности комиссией выявлено, что:

-покрытие нанесено на поверхность неравномерно по всей внутренней поверхности шламбассейна №7, встречаются непрокрашенные участки, что недопустимо согласно требованиям СНиП 3.04.03-85; разрушение штукатурки стен отдельными местами в конусной части шламбассейна до тела бетона общей площадью 2,5м2, оголение арматуры в местах разрушения штукатурки, разрушение эпоксидного покрытия общей площадью 10 м2; вследствие длительной эксплуатации (эксплуатируется непрерывно с сентября 2007 года по 20.04.2009) крепление аэрационной трубы разрушилось по сварному шву; по образцу защитного слоя бетона, покрытого эпоксидным компаундом, взятого комиссионно при обследовании с внутренней поверхности шламбассейна №7, можно сделать вывод о применении при ремонте штукатурки конуса материалов, не соответствующих указанным в КС-2 №8, локальном сметном расчете 23А (поверхность образца использованного имеет не плотную, а рыхлую структуру, не соответствующую марке бетона В300 (М400) СНиП82-02-95, ГОСТ 7473-94, 6633-91);

-работы по ремонту штукатурки выполнялись ровнителем для пола М 200 вместо указанного в «Техническом заключении о состоянии несущих конструкций надземной части вертикальных бассейнов №7-10 сырьевого цеха», сметном расчете №23А бетона В 300 (М 400) на основе цемента М 500 (акт на скрытые работы отсутствует); также в акте скрытых работ от 17.08 2007 б/н подрядчиком подтверждено использование при заделке борозд в стенах в стенах бассейна раствора из гидроизолирующего состава «Акватрон-6» вместо предусмотренного в «Техническом заключении о состоянии несущих конструкций надземной части вертикальных шламбассейнов № 7-10 сырьевого цеха», сметном расчете № 23А водонепроницаемого бетона W 6...8, по прочности не ниже М 400;

-покрытие выполнено эпоксидным компаундом вместо предусмотренной в сметном расчете, дефектной ведомости, составленной на основании «Технического заключения о состоянии несущих конструкций надземной части вертикальных шламбассейнов №7-10 сырьевого цеха» кремнийорганической жидкости, что подтверждено актом скрытых работ от 17.08.2007 без номера и актом скрытых работ от 27.08.2007 без номера;

-после выполнением подрядчиком работ заказчиком в теле бетона были демонтированы и установлены закладные детали, после чего подрядчик вновь выполнил работы по ремонту штукатурки в местах установки закладных деталей, нанесению антикоррозионного и износостойкого покрытия на основе эпоксидного компаунда.

Комиссия пришла к выводу, что причиной течи конуса шламбассейна №7 являются: выполненные некачественно и не в полном объеме (согласно сметным расчетам №19А, 23А) работы по ремонту штукатурки внутренней поверхности шламбассейна, нанесению защитного покрытия; отступление от ПСД, ухудшившие качество работы, а именно замена материалов при ремонте штукатурки, заделке швов, нанесении защитного покрытия без согласования с заказчиком и с проектной организацией; перечисленные дефекты приводят к невозможности нормальной эксплуатации шламбассейна №7.

В акте о проверке качества работ от 21.04.2009 представителем подрядчика проставлено «не согласен», позиции и причины возражений не указаны.

21.04.2009 комиссия в составе представителей истца, ответчика, двух сторонних организаций в целях определения причин повреждения гидроизоляционного слоя и соответствия марки примененного подрядчиком бетонного покрытия согласованной сторонами смете отобрала пробы бетона с внутренней поверхности конусной части шламбассейна № 7 на расстоянии 1 м от нижней отметки конуса (акт отбора проб); стороны договорились передать пробы на исследование в лабораторию ООО «НТЦ» СибНиицемент». Также в акте отбора проб от 21.04.2009 указано, что неотъемлемой частью договора являются локальные сметные расчеты №23 и №19, в соответствии с которыми при производстве работ должен использоваться тяжелый бетон марки 400, изготовленный с использованием цемента марки 500; после выполненного ремонта наблюдаются протечки в конусной части бассейна; внутренний осмотр шламбассейна после его освобождения и промывки от шлама выявил разрушения новой гидроизоляции в конусной части шламбассейна, разрушение штукатурки, оголение арматуры в местах разрушения штукатурки, предположительно указанные дефекты произошли по причине использования подрядчиком некачественных материалов; так, при визуальном осмотре структура бетона имеет неплотную, рыхлую структуру, не соответствующую указанной в акте приемки выполненных работ формы КС-2 марке ВЗОО (М400) СНиП82-02-95, ГОСТ 7473-94, ГОСТ 26663-91; покрытие выполнено эпоксидным компаундом вместо кремнийорганической жидкости, предусмотренной проектно-сметной документацией, что подтверждается актами скрытых работ от 17.08.2007 и от 27.08.2007, при этом покрытие нанесено на поверхность неравномерно, встречаются непрокрашенные участки, что недопустимо согласно требованиям СНиП 3.04.03-85.

В акте отбора проб от 21.04.2009 представителем подрядчика проставлено «не согласен», позиции и причины возражений не указаны.

В письме от 26.06.2009 №06-887 ответчик, указав на ненадлежащее качество выполненных работ, предложил безвозмездно устранить дефекты или подписать соглашение о соразмерном уменьшении стоимости работ, а также дал согласие на проведение экспертизы.

Согласно протоколу от 15.06.2009 №164 испытания образца материала, составленному ОАО «Красноярский ПромстройНИИпроект», представленные на испытание образцы материала по показателям средней плотности и первоначального состава классифицируются как образцы раствора, изготовленного на основе цемента, песка и химических добавок, средняя плотность раствора 1640-1720кг/м3 (для сравнения средняя плотность тяжелого бетона не менее 2200 кг/см2); гранулометрический состав заполнителя соответствует составу природного песка, крупные включения размером свыше 5мм, присущие для тяжелого бетона, отсутствуют; повышенное водопоглощение (до 7,3%) свидетельствует о рыхлой, пористой структуре материала, что корреспондируется с невысокой прочностью на сжатие – М25; с учетом полученных данных по испытаниям данный материал в качестве гидроизоляции шламбассейна применять не представляется возможным.

Также в материалы дела представлены:

-технологическая инструкция по использованию герметиков «Акватрон», содержащая требования к подготовке поверхности, приготовлению состава для герметизации, производства работ при гидроизоляции, примеры использования герметика;

-научно-технический отчет по теме: «Рекомендации по применению гидроизоляционной смеси (герметика) «Акватрон-6» для ремонта конструкций гидротехнических сооружений»;

-санитарно-эпидемиологические заключения, сертификаты соответствия, сертификат, свидетельство;

-акт испытаний герметика «Акватрон-6» от 27.01.2000 №32-41; заключение по результатам испытаний;

-отзыв о результатах применения герметика;

-научно-технический отчет по теме: «Исследование материала «Акватрон» в агрессивных средах»;

-журнал производства антикоррозийных работ.

По определению суда от 25.08.2009 автономной некоммерческой организацией «Красноярскстройсертификация» была проведена строительно-техническая экспертиза.

В заключении от 30.11.2009 №041/суд по результатам строительно-технической экспертизы указаны следующие выводы по поставленным вопросам:

1. Причины наличия протечек в шламбассейне №7, капитальный ремонт которого выполнялся подрдяиком?

Причиной наличия протечек вертикального шламового бассейна №7 является разрушение гидроизоляционного слоя внутренней поверхности конусной части (воронки); разрушение могло произойти из-за следующих факторов: нарушена технология применения герметика; нарушены правила хранения герметика; просрочен гарантийный срок хранения герметика; загрязнение ремонтируемой поверхности маслянистыми веществами; силовое воздействие на покрытие на начальной стадии твердения.

2. Является ли замена закладных деталей, выполненная заказчиком, причиной протечки корпуса шламбассейна?

Замена закладных деталей могла стать причиной протечек при несоблюдении сроков выдержки материала, необходимых для набора прочности; данных о времени проведения работ по установке закладных деталей не представлено.

3. Могло ли стать причиной протечек поверхности шламбассейна, появившихся после проведенного подрядчиком капитального ремонта, крепление трубы шламбассейна, в какой степени (объеме)?

Отсутствие крепления (фиксации) трубы в нижней части могло, за счет реактивных сил при подаче шлама, создать угрозу ударного воздействия на внутренние стенки конструкции и способствовать разрушению гидроизоляции.

4. Соответствуют ли качество, объем и виды работ по капитальному ремонту шламбассейна №7 сырьевого цеха ООО «Красноярский цемент», выполненных ООО «Энерго-Защита» по договору подряда №261.ПД.7 от 28.05.2007, строительным нормам и правилам, а также условиям договора подряда?

Качество, объем и виды работ не соответствуют условиям договора подряда (6.1). Была произведена замена предусмотренных проектом материалов, что является нарушением условий данного договора (6.1).

Качество выполненных изоляционных работ не соответствуют требованиям «Руководство по контролю качества строительно-монтажных работ» (7.3): сплошность изоляционного ковра; отсутствие раковин, вздутий; толщина покрытия; прочность сцепления покрытия с основанием; водонепроницаемость.

Условия производства работ, представленные в СНиП (7.1), и виды работ, указанные в локальном сметном расчете, соответствуют.

5. Соответствуют ли материалы, примененные подрядчиком при производстве указанных работ, строительным нормам и правилам, а также смете и акту сдачи-приемки выполненных работ №8 от 26.08.2007 года?

Примененные подрядчиком материалы (8.3) не соответствуют материалам, указанным в локальном сметном расчете (6.2) и в акте сдачи-приемки выполненных работ (6.3). В этих документах утверждены другие материалы (8.2). Строительными нормами и правилами не оговариваются конкретные материалы, это определяется договором.

Вопрос 6. Допустимо ли использование материалов, примененных подрядчиком, для работ по восстановлению несущей способности и поверхностной гидроизоляции конструкций шламбассейна?

Указанный в акте на скрытые работы (6.12) материал «Акватрон-6» рекомендуется использовать для выполнения гидроизоляционных работ, что подтверждается Инструкцией (6.19). При нарушении технологии приготовления и нанесения материала его прочностные характеристики теряют свои свойства. Согласно Протоколу испытаний (6.8) полученные характеристики не позволяют использовать примененный подрядчиком материал для выполнения гидроизоляционных работ.

7. Стоимость устранения допущенных при производстве работ дефектов?

Стоимость устранения допущенных при производстве работ дефектов в ценах на 4 квартал 2009 года составляет 854 823 руб. 62 коп.

8. Стоимость фактически выполненных по договору работ и стоимости работ, выполненных с надлежащим качеством, с учетом фактически примененных подрядчиком материалов?

С надлежащим качеством выполненных работ не установлено.

Кроме того, в пункте 8.1. заключения от 30.11.2009 №041/суд указано, что в местах заделки закладных деталей разрушения изоляционного и гидроизоляционного покрытия отсутствуют.

11.12.2009 автономной некоммерческой организацией «Красноярскстройсертификация» составлено дополнение к заключению №041/суд от 30.11.2009, согласно которому представленные дополнительно материалы не являются достаточными для изменения выводов заключения от 30.11.2009 №041.

Считая работы выполненными надлежащим образом, подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика 210 134 руб. 64 коп., в том числе 171 734 руб. 75 коп. долга по оплате выполненных работ по договору подряда от 28.05.2007 №261ПД7 и 38 399 руб. 89 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам:

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданские права и обязанности возникают из оснований предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц. В том числе гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно статьям 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе. Обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.

Заключенный сторонами договор от 28.05.2007 №261ПД7 по своей правовой природе является договором подряда, следовательно, правоотношения сторон регламентированы главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Предмет договора определен сторонами в 1 разделе договора: заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить в соответствии с условиями настоящего договора, ремонт вертикального шламбассейна №7 сырьевого цеха по адресу: г.Красноярск, ул. Краснопресненская, 1, стр. 20 (лит.В 139) и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его на условиях настоящего договора.

Из содержания материалов дела, условий договора следует, что сторонами предусмотрен порядок согласования подлежащих выполнению работ и применяемых материалов (в частности, пункты 3.1- 3.4. договора).

Утвержденный сторонами в порядке пунктов 3.1. – 3.4. договора локальный сметный расчет №23 на сумму 569 016 руб. 33 коп. представлен в материалы дела, в смете сторонами согласовано применение при выполнении работ тяжелого бетона на щебне класса В 30 (М 400) – пункт 19 сметы.

В силу подпункта 5.1.1. договора подрядчик обязан выполнить все работы в соответствии с условиями настоящего договора, разработанного проекта в согласованные сторонами сроки и сдать их результат заказчику.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

После подписания акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат между сторонами возник спор о качестве работ (письма от 28.09.2007 №68, от 09.10.2007 №72, 18.09.2007 №63, от 19.10.2007 №73, от 13.08.2008 №06-550, от 13.08.2008 №06-550, от 24.03.2008 №06-641), 14.04.2009 комиссией в составе представителей истца, ответчика, двух сторонних организаций составлен акт проверки качества работ, 21.04.2009 – акт проверки качества работ, акт отбора проб.

Соответственно, обязанность заказчика, предусмотренная пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации и подпунктом 5.2.6. договора, исполнена надлежащим образом.

На основании пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Требования по обеспечению надлежащего качества работ предусмотрены также договором, в частности, подрядчик обязан гарантировать соответствие качества выполненных работ требованиям нормативно-технической документации (подпункт 5.1.7. договора), положения по качеству работ и обязательности их соответствия согласованной обеими сторонами технической документации стороны также предусмотрели в пунктах 1.2., 2.2., 3.1.-3.5., 4.4., 5.1., 7.9., 10.4. -10.7.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

По результатам исследования отобранных истцом и ответчиком проб (акт отбора проб от 21.04.2009) составлен протокол от 15.06.2009 №164 испытания образца материала ОАО «Красноярский ПромстройНИИпроект»; при разрешении спора в судебном порядке определением суда от 25.08.2009 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, выполненная автономной некоммерческой организацией «Красноярскстройсертификация» (заключении от 30.11.2009 №041/суд, дополнение к заключению №041/суд от 30.11.2009).

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела; в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Представленные в материалы дела акт проверки качества работ от 14.04.2009, 21.04.2009, акт отбора проб от 21.04.2009, протокол от 15.06.2009 №164 испытания образца материала открытого акционерного общества «Красноярский ПромстройНИИпроект»; заключение от 30.11.2009 №041/суд, дополнение к заключению №041/суд от 30.11.2009 автономной некоммерческой организацией «Красноярскстройсертификация», пояснения эксперта В.А. Лойко свидетельствуют о некачественном выполнении подрядчиком принятых обязательств.

Так, согласно акту проверки качества работ от 14.04.2009 выявлено, что имеется факт протечек в нескольких местах конусной части шламбассейна №7, отслоение защитного слоя штукатурки, акт ввода объекта в эксплуатацию после проведения капитального ремонта подписан не был; согласно акту проверки качества работ от 21.04.2009 выявлено несоответствие работ СНиП 3.04.03-85; разрушение штукатурки стен отдельными местами в конусной части шламбассейна до тела бетона общей площадью 2,5м2, оголение арматуры в местах разрушения штукатурки, разрушение эпоксидного покрытия общей площадью 10 м2; вследствие длительной эксплуатации (эксплуатируется непрерывно с сентября 2007 года по 20.04.2009) крепление аэрационной трубы разрушилось по сварному шву; можно сделать вывод о применении при ремонте штукатурки конуса материалов, не соответствующих указанным в КС-2 №8, локальном сметном расчете 23А (поверхность образца использованного имеет не плотную, а рыхлую структуру, не соответствующую марке бетона В300 (М400) СНиП82-02-95, ГОСТ 7473-94, 6633-91); работы по ремонту штукатурки выполнялись ровнителем для пола М 200 вместо указанного в «Техническом заключении о состоянии несущих конструкций надземной части вертикальных бассейнов №7-10 сырьевого цеха», сметном расчете №23А бетона В 300 (М 400) на основе цемента М 500 (акт на скрытые работы отсутствует); также в акте скрытых работ от 17.08 2007 б/н подрядчиком подтверждено использование при заделке борозд в стенах в стенах бассейна раствора из гидроизолирующего состава «Акватрон-6» вместо предусмотренного в «Техническом заключении о состоянии несущих конструкций надземной части вертикальных шламбассейнов № 7-10 сырьевого цеха», сметном расчете № 23А водонепроницаемого бетона W 6...8, по прочности не ниже М 400; покрытие выполнено эпоксидным компаундом вместо предусмотренной в сметном расчете, дефектной ведомости кремнийорганической жидкости, причиной течи конуса шламбассейна №7 являются: выполненные некачественно и не в полном объеме (согласно сметным расчетам №19А, 23А) работы по ремонту штукатурки внутренней поверхности шламбассейна, нанесению защитного покрытия; отступление от ПСД, ухудшившие качество работы, а именно замена материалов при ремонте штукатурки, заделке швов, нанесении защитного покрытия без согласования с заказчиком и с проектной организацией; перечисленные дефекты приводят к невозможности нормальной эксплуатации шламбассейна №7.

В акте отбора проб от 21.04.2009 указано, что неотъемлемой частью договора являются локальные сметные расчеты №23 и №19, в соответствии с которыми при производстве работ должен использоваться тяжелый бетон марки 400, изготовленный с использованием цемента марки 500; после выполненного ремонта наблюдаются протечки в конусной части бассейна; внутренний осмотр шламбассейна после его освобождения и промывки от шлама выявил разрушения новой гидроизоляции в конусной части шламбассейна, разрушение штукатурки, оголение арматуры в местах разрушения штукатурки, предположительно указанные дефекты произошли по причине использования подрядчиком некачественных материалов.

Отметка представителя подрядчика «не согласен» на актах проверки качества работ и акте отбора проб экспертизы не лишает указанные акты доказательственной силы; позиции, по которым подрядчик возражает, не обозначены, причины возражений и конкретные обосновывающие обстоятельства дела в актах не перечислены, запись «не согласен» беспредметна и не позволяет установить и проверить обоснованность доводов (несогласия).

Из протокола от 15.06.2009 №164 испытания образца материала ОАО «Красноярский ПромстройНИИпроект» следует, что по результатам исследование совместно отобранных сторонами проб сделан вывод о несоответствии материала предусмотренному сторонами в локальном сметном расчете №23 и указанному в акте о приемке выполненных работ: образцы материала по показателям средней плотности и первоначального состава классифицируются как образцы раствора, изготовленного на основе цемента, песка и химических добавок, средняя плотность раствора 1640-1720кг/м3 (для сравнения средняя плотность тяжелого бетона не менее 2200 кг/см2); гранулометрический состав заполнителя соответствует составу природного песка, крупные включения размером свыше 5мм, присущие для тяжелого бетона, отсутствуют; повышенное водопоглощение (до 7,3%) свидетельствует о рыхлой, пористой структуре материала, что корреспондируется с невысокой прочностью на сжатие – М25; с учетом полученных данных по испытаниям данный материалв качестве гидроизоляции шламбассейна применять не представляется возможным.

В заключении от 30.11.2009 №041/суд по результатам строительно-технической экспертизы указаны следующие выводы: причиной наличия протечек является разрушение гидроизоляционного слоя внутренней поверхности конусной части (воронки); разрушение могло произойти из-за следующих факторов: нарушена технология применения, правила хранения герметика; просрочен гарантийный срок хранения герметика; загрязнение ремонтируемой поверхности маслянистыми веществами; силовое воздействие на покрытие на начальной стадии твердения; качество, объем и виды работ не соответствуют условиям договора подряда, была произведена замена предусмотренных проектом материалов, что является нарушением условий данного договора, качество выполненных изоляционных работ не соответствуют требованиям «Руководство по контролю качества строительно-монтажных работ»; условия производства работ, представленные в СНиП (7.1), и виды работ, указанные в локальном сметном расчете, соответствую; примененные подрядчиком материалы не соответствуют материалам, указанным в локальном сметном расчете и в акте сдачи-приемки выполненных работ, в этих документах утверждены другие материалы; строительными нормами и правилами не оговариваются конкретные материалы, это определяется договором; при нарушении технологии приготовления и нанесения материала его прочностные характеристики теряют свои свойства, согласно Протокола испытаний полученные характеристики не позволяют использовать примененный подрядчиком материал для выполнения гидроизоляционных работ; с надлежащим качеством выполненных работ не установлено.

В судебном заседании эксперт В.А. Лойко пояснил, что СНиП не оговаривают применение конкретного материала, применяемый материал определяется договором; вопрос качества выполненных работ определен в целом по объекту, материал для гидроизоляции определялся проектом, в договоре указано, что применяется бетон, сомнений в качестве бетон не вызывает, акватрон может применяться, но не знаем пропорций, технологию применения, следовательно, выводы протокола испытаний свидетельствуют, что материал не является изоляционны.

Доказательства согласования сторонами иного материала (акватрона вместо тяжелого бетона) в порядке, предусмотренном договором (пункты 1.1., 1.2., 3.4. – 3.5.), в материалы дела не представлены, в противоречие фактически использованному материалу в локальном сметном расчете и акте о приемке выполненных работ подрядчиком указано на применение тяжелого бетона. Указание в акте скрытых работ на применение акватрона не подтверждает согласование применения иного материала полномочными представителями сторон. Согласо пояснениям эксперта В.А. Лойко акты скрытых работ не являются письменным согласием на замену материалов (Акватрон-6 и Этал-М), поскольку полномочий у представителей не имелось, при наличии доверенности можно говорить о полномочиях.

Довод о разрушении результата работ вследствие установки закладных деталей или крепления трубы шламбассейна документального подтверждения в ходе судебного разбирательства по настоящему делу не нашел, наоборот, в пункте 8.1. заключения от 30.11.2009 №041/суд указано, что в местах заделки закладных деталей разрушения изоляционного и гидроизоляционного покрытия отсутствуют. В судебном заседании эксперт В.А. Лойко пояснил, что разрушений в месте установки закладных деталей не было.

Документации по закладным деталям (кроме локальной сметы) не представлено, также отсутствуют сведения о соблюдении технологии применения использованного подрядчиком гидроизоляционного материала «Акватрон».

Из пункта 3 экспертного заключения с однозначностью не следует, что разрушение гидроизоляционного слоя произошло по причине отсутствия крепления трубы шламбассейна, как не установлен и сам факт отсутствия крепления трубы.

Допущенная при проведении экспертизы замена согласованного эксперта (на Терещенко М.А.) не свидетельствует о порочности экспертизы в целом, поскольку в силу пункта 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Таким образом, заключение эксперта оценивается наряду с другими доказательствами, представленными в материалы дела; недостатки экспертизы, в том числе участие не назначенного эксперта, ввиду статуса экспертизы как одного из доказательств по делу не может находится в прямой причинно-следственной связи с принятым по делу судебным актом (отказа или удовлетворения иска). Из экспертного заключения следует, что исследование в части качества работ проводилось назначенным экспертом – Лойко В.А., вопрос, исследовавшийся М.А. Терещенко (стоимость устранения дефектов), в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему делу, не входит, ответчиком требования в рамках настоящего дела не заявлялись.

В связи с изложенным не имеется оснований считать экспертизу ненадлежащим доказательством по настоящему делу (в части качества работ).

Доводы подрядчика о ненадлежащем качестве работ вследствие выполнения указаний заказчика несостоятельны, поскольку согласно статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчикобязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы. Аналогичные положения предусмотрены договором. Доказательств соблюдения положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктов 5.1.4., 5.1.5. договора ответчиком не представлено.

Недостатки результата работ были выявлены в пределах установленного законом (статья 722 Гражданского кодекса Российской Федерации) и договором срока (раздел 8 договора).

В порядке, предусмотренном договором, сторонами вопрос устранения недостатков разрешен не был (пункт 7.9., пункты 10.4. – 10.7. договора).

В силу части 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Наличие у ответчика обязанности оплатить переданный ему результат работ входит в предмет доказывания по данному делу, а следовательно, входит в круг исследуемых судом вопросов.

Тот факт, что при подписании акта о приемке выполненных работ от 26.08.2007 №8 ответчик не заявил возражений относительно их качества, не лишает ответчика предусмотренного законом права не оплачивать некачественно выполненные работы, поскольку выявленные впоследствии недостатки качества не носили явного характера.

В связи с тем, что материалами дела подтверждено ненадлежащее качество выполненных истцом ремонтных работ и примененных материалов, самовольное изменение согласованного сторонами материала, недостижение результата работ, выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми, оплата некачественно выполненных работ взысканию не подлежит, так как такое требование противоречит условиям договора и нормам Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде, у ответчика не возникла перед истцом обязанность по оплате, исковые требования заявлены необоснованно и удовлетворению не подлежат.

Довод ответчика о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора опровергается представленными в материалы дела документами (претензией).

Статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Ответчик перечислил платежным поручением от 24.08.2009 №2952 денежные средства на проведение экспертизы в размере 40 000 руб. на депозитный счет Арбитражного суда Красноярского края.

Следовательно, судебные расходы по проведению экспертизы и уплате государственной пошлины по делу на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на истца.

Требование истца о взыскании 20 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя не подлежит удовлетворению в силу пункта 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 49, 65, 110, 167-170, 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Энерго-защита» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Красноярский цемент» 40 000 руб. судебных расходов на оплату экспертизы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Энерго-защита» из федерального бюджета 18 руб. 36 коп. излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению от 09.04.2009 №60.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд, либо в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Апелляционная и кассационная жалобы на настоящее решение подаются через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

Е.В. Курбатова