Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ивановой О.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Рубикон» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Обществу с ограниченной ответственностью «Титан» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании неустойки в размере 13813724 руб.13 коп.

и по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Титан» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Обществу с ограниченной ответственностью «Рубикон» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании 21794648 руб.06 коп.

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью «Билдер»; Общество с ограниченной ответственностью «РегионСтройКомплект»; Общество с ограниченной ответственностью «Альфа-строй»

при участии в заседании представителей:

от ООО «Рубикон»- ФИО1 - представитель по доверенности от 21.02.2016 ,
от ООО «Титан» - ФИО2 - представитель по доверенности от 17.08.2015; ФИО3- директор, паспорт

от третьих лиц: явки нет, уведомлены надлежащим образом

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Рубикон» (далее –ООО «Рубикон») обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «Титан» (далее- ООО «Титан») 16013729 руб. 84 коп. неосновательного обогащения; 1208970 руб. 88 коп. договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору строительного подряда от 25.03.2015 (том 1, листы дела 3-5).

Исковое заявление ООО «Рубикон» принято судом к производству, с присвоением номера А34-4920/2015 (том 1 лист дела 1-2).

Общество с ограниченной ответственностью «Титан» (далее- ООО «Титан», истец) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «Рубикон» (далее- ООО «Рубикон», ответчик) 26787571 руб. 55 коп. в счет компенсации произведенных затрат за дополнительные работы и приобретенные материалы (том 2 листы дела 9-11).

Исковое заявление ООО «Титан» принято судом к производству с присвоением номера А34-5244/2015 (том2 лист дела 6).

Определением суда от 28.09.2015 дела №А34-4920/2015 и №А34-5144/2015 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединённому делу присвоен №А34-4920/2015 (том 4 лист дела 40).

Определением суда от 28.09.2015 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято уточнение исковых требований ООО «Титан» - о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «Рубикон» 21301300 руб. 84 коп. в счет компенсации произведенных затрат, из которых 20839402 руб. стоимость дополнительно выполненных работ, 3721788 руб. стоимость строительных материалов, использованных заказчиком для продолжения строительства, 2260380 руб. стоимость комплекта инвентарной строительной опалубки. (том 4 листы дела 19-22,41-42).

Определением суда от 05.11.2015 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято уточнение ООО «Рубикон» предмета спора: взыскание с ООО «Титан» 13813724 руб. 13 коп. неустойки (том 4 листы дела 48-50, том 5 листы дела 147-148).

Определением суда от 29.12.2015 по ходатайству сторон в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Билдер», Общество с ограниченной ответственностью «РегионСтройКомплект», Общество с ограниченной ответственностью «Альфа-строй» ( Том 7 листы дела 343-345).

Определением от 12.02.2016 судом по делу № А34-4920/2015 по ходатайству ООО «Титан» назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «Бюро независимых экспертиз» (том 8 листы дела 99-102).

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

1). Возможно ли на данном этапе установить фактический объем и качество выполненных ООО «Титан» работ по договору строительного подряда от 25.03.2015 по состоянию на 17.07.2015 на объекте – «Свиноводческая ферма №2 на 600 свиноматок, производственной мощностью 11900 голов свиней в год, расположенный по адресу: Курганская область, Частоозерский район, с. Частоозерье»?

2). Если возможно, каковы фактический объем и стоимость выполненных ООО «Титан» работ и понесенных затрат (расходов) по договору строительного подряда от 25.03.2015 ( с учетом локальных сметных расчетов, приложения №№1,2,3,4,5,6,7 к договору и технического задания) по состоянию на 17.07.2015 на объекте – «Свиноводческая ферма №2 на 600 свиноматок, производственной мощностью 11900 голов свиней в год, расположенный по адресу: Курганская область, Частоозерский район, с. Частоозерье»?

Имелись ли недостатки выполненных ООО «Титан» работ по договору от 25.03.2015, какова стоимость устранения недостатков работ, выполненных ООО «Титан» ( если недостатки имелись)?

3). В случае возможности определить наличие на спорном объекте остатков строительных материалов (в том числе комплекта инвентарной строительной опалубки), принадлежащих ООО «Титан» и не возвращенных последнему после расторжения договора строительного подряда от 25.03.2015. 4). Возможно ли было исполнение договора строительного подряда от 25.03.2015 на объекте - «Свиноводческая ферма №2 на 600 свиноматок, производственной мощностью 11900 голов свиней в год, расположенный по адресу: Курганская область, Частоозерский район, с. Частоозерье», на первоначально согласованных сторонами условиях без проведения дополнительных работ, не предусмотренных данным договором ?

5). Была ли необходимость немедленных действий подрядчика (ООО «Титан) при выполнении им дополнительного объема работ, не согласованного договором подряда от 25.03.2015, по строительству объекта в целях его эксплуатации в интересах заказчика?

6). какова стоимость выполненных ООО «Титан» дополнительных работ, не предусмотренных договором подряда от 25.03.2015 , но без выполнения которых было невозможно продолжение работ по договору строительного подряда от 25.03.2015?

7). Могло ли приостановление ООО «Титан» строительных работ по договору строительного подряда от 25.03.2015 в период с 15.04.2015 по 17.07.2015 привести к гибели, повреждению или невозможности продолжения строительства объекта - «Свиноводческая ферма №2 на 600 свиноматок, производственной мощностью 11900 голов свиней в год, расположенный по адресу: Курганская область, Частоозерский район, с. Частоозерье»?

Определением суда от 04.05.2016 производство по делу возобновлено (том 9 лист дела 102).

Заключение эксперта № 2893 от 25.04.2016 приобщено в материалы дела (том 9 листы дела 1-17).

Протокольным определением суда от 06.06.2016 судом в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты уточнения ООО «Титан» предмета спора: взыскание с ООО «Рубикон» 19337504 руб. 06 коп. в счет компенсации произведенных затрат, о чем сделана отметка в протоколе судебного заседания (том 10 листы дела 16, 57-58,60).

В судебных заседаниях 06.06.2016, 16.06.2016 по ходатайству сторон заслушан эксперт ФИО4 (аудиозапись судебных заседаний от 06.06.2016, 16.06.2016 приобщена в материалы дела)

В судебном заседании 16.06.2016 в материалы дела приобщено дополнение №1 к заключению эксперта №2893 (том 10 листы дела 62-65).

Судом в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 08.07.2016 протокольным определением принято уточнение ООО «Титан» предмета спора: взыскание с ООО «Рубикон» 21794648 руб.06 коп. в счет компенсации произведенных затрат, о чем сделана отметка в протоколе судебного заседания (том 10 листы дела 90-93).

В судебном заседании 08.07.2016 судом в порядке ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 14.06.2016 до 14 час.00 мин. После перерыва судебное заседание продолжено (том 11 лист дела 105).

В судебном заседании представитель ООО «Рубикон» настаивал на взыскании с ООО «Титан» неустойки, рассчитанной в соответствии с п.7.2 договора строительного подряда от 21.03.2015 в сумме 13 813724 руб. 13 коп. по основаниям, изложенным в исковом заявлении, уточнениях к заявлению (том1 листы дела 3-5, том 4 листы дела 48-50). Возражал против применения судом ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации. По требованию ООО «Титан» о взыскании с ООО «Рубикон» задолженности возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве, дополнениях к отзыву, письменных пояснениях (том 3 листы дела 10-11, том 7 листы дела 24, 101-103, том 8 лист дела 93, том 9 листы дела 103-106, том 10 листы дела 80-82, 99-101).

Представители ООО «Титан» в судебном заседании на требовании о взыскании с ООО «Рубикон» задолженности в сумме 21794648 руб. 06 коп. настаивали по основаниям, изложенным в исковом заявлении, дополнениях к заявлению, письменных пояснениях (том 2 листы дела 9-11, том 4 листы дела 19-22, том 7 листы дела 104-109, том 8 листы дела 83-91, том 9 листы дела 114-143, том 10 листы дела 16, 21-31, 90-93). Возражали против требования о взыскании с ООО «Титан» неустойки в сумме 13813724 руб., считают начисление неустойки от цены договора необоснованным, заявили о применении ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации ( том 1 листы дела 136-139, том 4 листы дела 61-65, том 7 листы дела 3-7).

Третьи лица в судебное заседание не явились. О месте и времени его проведения уведомлены надлежащими образом (ч.1 ст.121, ст.122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), кроме того, информация об отложении судебных заседаний, об объявлении перерыва в судебном заседании размещалась судом на официальном сайте арбитражного суда ( том 8 листы дела 50, 51,52,54; 132, 133, 134, 139, 143, 147; том 9 лист дела 140, том 10 листы дела 2,3, 8,14, 71-75, 89, 106). В материалах дела имеется письменный отзыв ООО «Билдер» (том 8 лист дела 40), ООО «РегионСтройКомплект» (том 8 листы дела 58-59).

Дело рассмотрено в порядке ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей сторон.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав письменные материалы дела, суд приходит к следующим выводам.

По требованию ООО «Рубикон» о взыскании с ООО «Титан» неустойки по договору строительного подряда в сумме 13813724 руб. (том 4 листы дела 48-50).

Судом установлено, что 25.03.2015 между ООО «Рубикон» (заказчик) и ООО «Титан» (подрядчик) заключен договор строительного подряда (том 1 листы дела 20-25), по которому заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить своими силами из собственных материалов и материалов заказчика комплекс работ в объёме и на условиях, предусмотренных Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью договора, настоящим договором и приложениями к нему, в соответствии с проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами и передать их результат согласно акту приема передачи заказчику, а заказчик обязуется принять указанный результат работ и оплатить его в соответствии с договором. Подрядчик обязуется осуществить комплекс работ в объёмах согласно Локальным сметным расчетам (приложения №№1,2.3,4,5,6,7 договора) по утвержденному проекту в установленный договором срок (пп.2.1, 2.2 договора, том 1 лист дела 20).

Стоимость подлежащих выполнению работ определена сторонами в разделе 3 договора и составила 64999976 руб.02 коп. Текущая стоимость выполненных в процессе строительства работ определяется по Актам выполненных работ с соблюдением правил ценообразования: в соответствии с локальными сметными расчетами по объему фактически выполненных работ в соответствии с Графиком производства работ (п.3.2 договора). Изменение объемов и стоимости работ в ходе строительства оформляется дополнительным соглашением сторон к договору, заключаемым в письменной форме (п.3.3 договора). Расчет производится поэтапно: аванс в размере 30% стоимости работ; расчет: 30% локальной сметной стоимости работ каждого этапа засчитывается в сумму выплаченного аванса; 70% локальной сметной стоимости работ каждого этапа оплачивается заказчиком в течение 5 рабочих дней со дня подписания актов выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

Общий срок начала выполнения работ: 02.04.2015. Общий срок окончания работ: 01.11.2015. Начальный и конечный сроки выполнения отдельных этапов работ устанавливается Графиком производства работ, являющимся неотъемлемой частью договора (п.10.1 договора, том 1 лист дела 24). Подрядчик имеет право закончить работы досрочно. Все бетонные работы Подрядчик обязуется выполнить до 01.10.2015 (п.10.3 договора).

Обязанности заказчика, подрядчика, порядок сдачи и приемки работы определена сторонами в разделах 4,5, 6 договора (том 1 лист дела 21).

Пунктом 13.1 договора предусмотрено право сторон во внесудебном порядке расторгнуть договор по взаимному согласию, или в одностороннем порядке.

Ответственность сторон определена разделом 7 договора. Пунктом 7.2 договора предусмотрено, что в случае нарушения Подрядчиком сроков начала и завершения (сдачи результатов) всех предусмотренных договором работ и (или) отдельных этапов работ Подрядчик выплачивает Заказчику по письменному требованию пени в размере 0,3 % от общей стоимости работ (п.3.1 договора) за каждый день просрочки.

ООО «Рубикон» перечислен ООО «Титан» аванс в размере 21500000 руб. (том 1 листы дела 120-121)

ООО «Титан» в силу п.5.19 договора предоставлена ООО «Рубикон» банковская гарантия № 6г15 от 01.04.2015 на 19000000 руб. (том 4 лист дела 126).

В материалы дела ООО «Рубикон» представлены локальные сметные расчеты №№ 1,2,3,4,5,6,7 (том 1 листы дела 26-28, 29-33, 34-39, 40-43,44-50, 51-66,67-70), согласованные сторонами; техническое задание на производство работ (том 1 лист дела 73), справка о стоимости и составе работ (том 1 лист дела 72), график производства работ (том 1 лист дела 71).

В связи с нарушением графика производства работ, ООО «Рубикон» направило в адрес ООО «Титан» уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора № 15 от 02.07.2015 со ссылкой на п.13.1 договора и ст.715 Гражданского кодекса Российской Федерации (том 1 лист дела 74). Данное уведомление получено директором ООО «Титан» ФИО3 02.07.2015.

ООО «СтройКонтроль» по заданию ООО «Рубикон» составлен отчет о результатах строительного контроля на спорном объекте (том1 листы дела 75-96).

На основании данного отчета ООО «Рубикон» приняты работы на общую сумму 5486270 руб. 16 коп. ( (3397939 руб. 74 коп. (по смете №1) +4883588 руб. 65 коп. (по смете №2)+1348211 руб. 53 коп. 9по смете№3)+40084 руб. 16 коп. (по смете 6))- 2362093 руб. 92 коп. (стоимость устранения некачественно выполненных работ)- 1821500 руб. (расходы на питание и проживание работников ООО «Титан»).

В адрес ООО «Титан» направлена претензия от 23.07.2015 № 28 с требованием возврата неосвоенного аванса за вычетом 5486270 руб.16 коп. (том 1 лист дела 125), которая оставлена последним без ответа, что послужило основанием для обращения ООО «Рубикон» в арбитражный суд с первоначальным требованием о взыскании неосновательного обогащения 16013729 руб. 84 коп. (215000000 руб. (аванс)- 5486270 руб. 16 коп. (стоимость принятых работ) и неустойки в размере 1208970 руб. 88 коп. (том 1 листы дела 1-5).

ООО «КБ «Кетовский» по требованию ООО «Рубикон» была выплачена сумма банковской гарантии в размере 19000000 руб. (том 4 листы дела 27-38).

ООО «Рубикон» уточнены исковые требования: взыскание с ООО «Титан» неустойки в размере 1381374 руб. 13 коп. (том 4 листы дела 48-49), которые приняты судом (том 6 листы дела 147-148). При этом, неустойка рассчитана в силу п.7.2 договора, за нарушение сроков выполнения работ 1,2,3 этапов исходя из цены контракта 69999976 руб. 20 коп. и составила 16799994 руб. 29 коп. (том 4 листы дела 49-50). С учетом непокрытой гарантией суммы (19000000 руб.) размер неустойки составил 13813724 руб. 13 коп. ( 16013729 руб. 84 коп. (неосновательное обогащение)+ 16799994 руб. 29 коп. (неустойка по договору)- 19000000 руб. (банковская гарантия)).

Вместе с тем, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований ООО «Рубикон» исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Из содержания названной нормы следует, что неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

ООО «Рубикон» предъявлена к взысканию неустойка за нарушение ООО «Титан» сроков выполнения работ первого, второго и третьего этапов, начисленная от всей суммы договора (том 4 лист дела 49).

Неисполнение должником обязательства в виде конкретной обязанности в установленный для нее срок является нарушением принципа надлежащего исполнения обязательств (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации) и порождает дополнительные охранные обязательства - по возмещению убытков, уплате неустойки.

Понятие надлежащего исполнения обязательства включает в себя в качестве необходимого элемента исполнение обязательства в установленные сроки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Между сторонами достигнуто соглашение о видах работ по каждому этапу (в том числе по этапам 1-3), сроки их выполнения, а также стоимость (том 1 листы дела 71-72).

Так, по первому этапу (устройство бетонной подготовки здания в осях 2-5/Д-З, 1-6/А-Г) работы должны быть выполнены в период с 15.04.2015 по 19.05.2015, стоимость работ – 3351945 руб.87 коп.; по второму этапу ( устройство гидроизоляции бетонной подготовки здания в осях 2-5/Д-З; устройство монолитных фундаментов здания в осях 2-5/Д-З; устройство гидроизоляции бетонной подготовки здания в осях 1-6/А-Г) работы должны быть выполнены в срок с 24.04.2015 по 30.06.2015, стоимость работ – 6908694 руб.74 коп.; по третьему этапу (устройство монолитных фундаментов здания в осях 1-6/А-Г; устройство ж/б стены подвала здания в осях 2-5Д-З) работы должны быть выполнены в срок с 24.05.2015 по 10.07.2015 и с 20.06.2015 по 21.09.2015, стоимость работ- 13839717 руб.

Работы по спорным этапам ООО «Титан» в установленные Графиком выполнения работ сроки не выполнены (том 1 лист дела 71).

Исходя из содержания пункта 7.2 договора в совокупности с его иными условиями, регламентирующими поэтапное выполнение работ, суд приходит к выводу о том, что неустойка в размере 0,3 % от стоимости договора за каждый день просрочки подлежит начислению при нарушении не только конечного, но и промежуточных сроков выполнения работ.

Из положений договора следует, что сторонами установлена стоимость и объем промежуточных этапов работ, а также сроки их выполнения. В договоре имеется указание на ответственность за нарушение в том числе и сроков этапов выполнения работ.

Сторонами установлена стоимость каждого этапа работ, произвести расчет размера неустойки в данном случае представляется возможным по каждому этапу.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

В ином случае (при ее начислении на всю сумму работ, подлежащих выполнению) это может привести к неосновательному обогащению кредитора и утрате обеспечительной функции неустойки.

Кроме того согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что неустойка подлежит начислению от суммы 3351945 руб. 87 коп. за нарушение сроков выполнения работ по этапу № 1; от суммы 6908694 руб. 74 коп. – по этапу № 2; и от суммы 13839717 руб. 64 коп. –по этапу № 3.

Таким образом, правомерным является взыскание с ООО «Титан» неустойки в сумме 1208970 руб. 88 коп., рассчитанной ООО «Рубикон» в первоначальном исковом заявлении (том 1 листы дела 4-5).

Ответчиком заявлено о применении ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации (том 7 лист дела 4-7, том 10 листы дела 23), уменьшив неустойку исходя из двукратной учетной ставки банковского процента и стоимости отдельных этапов работ до 267713 руб. 30 коп.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Таким образом, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). Данное применение закона разъяснено в пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

При этом бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.

Следует отметить, изложенное в названном пункте постановления разъяснение в отношении критериев соразмерности неустойки исходя из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения, носит рекомендательный характер и не предполагает обязанность суда во всех случаях снижать неустойку до указанного размера.

Превышение размера договорной неустойки (0,3% в день или 108% годовых) двукратной ставки Банка России (25% годовых) само по себе не свидетельствует о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, так как ставка Банка представляет собой наименьший размер платы за пользование денежными средствами в российской экономике. Более того, с 01.01.2014 до 01.01.2016 ставка рефинансирования не имела значения как индикатор денежно-кредитной политики (раздел IV.2 Основных направлений единой государственной денежно-кредитной политики на 2014 год и период 2015 и 2016 годов, утвержденных Советом директоров Банка России 8 ноября 2013 года).

Кроме того, договорная неустойка устанавливается по взаимному соглашению сторон в соответствии с их волей. При установлении ее размера, порядка исчисления, соотношения с убытками и других условий применения стороны свободны. При заключении договора стороны согласовали размер неустойки 0,3%. Необоснованное уменьшение неустойки судом с экономической точки зрения позволит ответчику получить доступ к финансированию за счет истца на нерыночных условиях, что поставит в невыгодное положение истца. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения. Ответчиком не учтено, что посредством взыскания неустойки кредитор восстанавливает нарушенные права. Неустойка, как один из способов обеспечения исполнения обязательства, представляет собой меру, влекущую наступление негативных последствий для лица, в отношении которого она применяется. Применение такой меры носит компенсационно-превентивный характер. Кроме того, суд отмечает, что согласованный размер неустойки (0,3%) является обычно применяемым в деловом обороте.

Таким образом, подлежащая взысканию с ООО «Титан» неустойка, рассчитанная судом в размере 1208970 руб. 88 коп. является справедливой, достаточной и соразмерной, с учетом того, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства.

В силу п.5.19 договора ООО «Титан» (подрядчик) обязано предоставить ООО «Рубикон» (заказчик) банковскую гаратию на сумму не менее 30 % стоимости работ (п.3.1 договора).

Платежным поручением N 2056 от 18.09.2015 ООО «КБ «Кетовский», являющееся гарантом по банковской гарантии N 6г15 от 01.04.2015, перечислило на расчетный счет ООО «Рубикон» денежные средства в размере 19000000 руб. (том 4 листы дела 30,37).

Статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений).

Поскольку ООО «Титан» обязательства по договору строительного подряда от 25.03.2015 не исполнили, что обусловило выплату истцу денежных средств по банковской гарантии, имеющей целью в рассматриваемом случае удовлетворение интересов кредитора при неисполнении ответчиком обязательства в срок.

Таким образом, денежные средства в сумме 1208970 руб. 88 коп, в настоящее время уплачены в части суммы банковской гарантии – 19000000 руб., что равно сумме неустойки, признанной судом обоснованной и подлежащей взысканию с ООО «Титан».

В связи с чем, требования ООО «Рубикон» о взыскании с ООО «Титан» неустойки в сумме 13813724 руб. 13 коп. удовлетворению не подлежат.

Довод ООО «Титан» о том, что неустойка не может быть оплачена за счет банковской гарантии, поскольку не является основным обязательством по договору, со ссылкой на ст. 369 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд считает необоснованным, поскольку с 01.06.2015 данная норма утратила силу. Кроме того, в системе действующего правового регулирования установление требования в договоре об обеспечении его исполнения в виде банковской гарантии, в первую очередь, служит средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договору. Обеспечение исполнения договора призвано упростить процедуру удовлетворения требований заказчика, возникших у него к контрагенту ( подрядчику) в ходе исполнения договора, в том числе и в связи с применением мер гражданско-правовой ответственности. Иными словами обеспечение исполнения договора является средством, за счет которого заказчик получит удовлетворение своих определенных требований к подрядчику, возникших при исполнении договора, например, о взыскании неустойки, возврате аванса и проч.

Из материалов дела следует, что ООО «Рубикон» был избран способ обеспечения исполнения обязательств по договору в виде банковской гарантии (п.5.19), в том числе и обязательств по оплате неустойки в случае нарушения подрядчиком своих обязательств по договору.

Требования ООО «Титан» о взыскании с ООО «Рубикон» денежных средств в сумме 21794648 руб. 06 коп., суд находит обоснованными и подлежащими удовлетворению частично исходя из следующего.

Из системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Заключенный сторонами договор от 25.03.2015 (том 1 листы дела 20-25) является договором строительного подряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3 главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации. Договор не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

В силу пунктов 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Принцип свободы договора предполагает добросовестность действий его сторон, разумность и справедливость его условий, в частности, их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения.

Свобода договора предполагает, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, при этом не означает, что стороны при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Кодексом и другими законами.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014 года N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По мнению ООО «Титан» (далее-истец), во исполнение взятых на себя договорных обязательств, обществом понесены расходы на выполнение работ и приобретение стройматериалов и оборудования на сумму 24 294648 руб. 06 коп. (10858033 руб. 14 коп. ( затраты на выполнение основных работ)+ 9019300 руб. 14 коп. (дополнительные работы) +2180897 руб. 76 коп ( затраты на приобретение строительных материалов)+ 2180897 руб. 76 коп. (затраты на приобретение строительной опалубки). ООО «Рубикон» (далее- ответчик) компенсированы истцу затраты в сумме 2500000 руб. (21500000 руб. (аванс)- 19000000 руб. (возвращено за счет банковской гарантии).

Неисполнение ответчиком своих обязательств по оплате выполненных работ и понесенных затрат на приобретение материалов и оборудования послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Согласно нормам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Приведенные положения статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации призваны защитить интересы подрядчика (исполнителя) от необоснованных и неправомерных действий заказчика.

Из материалов дела следует, что акты о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) сторонами не подписаны.

Законом заказчику предоставлено право отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно условий договора подряда от 25.03.2015, общий срок начала выполнения работ: 02.04.2015. Общий срок окончания работ: 01.11.2015. Стороны согласовали график выполнения работ ( том 1 лист дела 71). Оплата по договору производится поэтапно: аванс в размере 30% стоимости работ; расчет: 30% локальной сметной стоимости работ каждого этапа засчитывается в сумму выплаченного аванса; 70% локальной сметной стоимости работ каждого этапа оплачивается заказчиком в течение 5 рабочих дней со дня подписания актов выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

Пунктом 5.5. договора стороны предусмотрели, что подрядчик обязан предъявлять заказчику Акт о приемке выполненных работ (форма КС-) и справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3) по окончании выполнения каждого этапа работ.

Материалами дела подтверждается, что во исполнение заключенного договора подряда от 25.03.2015 ООО «Рубикон» перечислен аванс истцу в размере 21500000 руб. (том 1 лист дела 120-121).

В связи с нарушением истцом графика выполнения работ, ответчик отказался от исполнения договора в одностороннем порядке со ссылкой на ст.715 ГК РФ, направив об этом уведомление истцу.

В соответствии с п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Акты о приемке выполненных работ (форма КС-) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) по окончании выполнения каждого этапа работ сторонами не подписаны.

В связи с отказом от исполнения договора, ООО «Рубикон» на основании отчета ООО «СтройКонтроль» приняты работы, выполненные ООО «Титан» на общую сумму 5486270 руб. 16 коп. ( (3397939 руб. 74 коп. (по смете №1) +4883588 руб. 65 коп. (по смете №2)+1348211 руб. 53 коп. 9по смете№3)+40084 руб. 16 коп. (по смете 6))- 2362093 руб. 92 коп. (стоимость устранения некачественно выполненных работ)- 1821500 руб. (расходы на питание и проживание работников ООО «Титан»).

По мнению ООО «Титан» ими выполнены работы на общую сумму 19877333 руб. 30 коп. (10858033 руб. 14 коп.- затраты на выполнение основных работ по договору; 9019300 руб.16 коп.- затраты на выполнение дополнительных работ).(том 10 листы дела 91-92).

Судом для определения объемов, качества и стоимости выполненных работ ООО «Титан» в рамках заключенного договора была назначена строительно- судебная экспертиза.

По результатам экспертного исследования, выраженного в заключении № 2893, проведенного экспертами ООО «Бюро независимых экспертиз» (том 9 листы дела 1-17), установлено:

1. точно установить фактический объем и качество выполненных работ по договору строительного подряда от 25.03.2015 практически невозможно по причине большого объёма скрытых работ на фоне не качественно подготовленной проектно-исполнительной документации и передаточных актов. Возможно ориентировочно определить объём и стоимость выполненных с удовлетворительным качеством ООО «Титан» работ на спорном объекте , который определяется как сумма основных и дополнительных работ и составляет 10858033 руб. 14 коп. (стоимость выполненных ООО «Титан» работ по договору подряда от 25.03.2015 (сумма локальных смет №№ 1,2,3,4 таблицы №1, прилож.№2); 5878911 руб. 04 коп. (стоимость дополнительных работ по устранению последствий подъёма грунтовых вод на объекте (локальный сметный расчет№ 5 , таблица 31, прилож№2); 65540 руб.(стоимость дополнительных работ по устройству подбетонки по каналам (локальный сметный расчет№6, таблица №1); 39172 руб.46 коп. (стоимость устройства гидроизоляции бетонной подготовки в осях 2-5/Д-Ж (локальный сметный расчет №9, таблицы №1).

С учетом озвученных допущений, фактический объем и стоимость выполненных ООО «Титан» работ и понесенных затрат (расходов) по договору строительного подряда от 25.03.2015 (с учетом локальных сметных расчетов, приложения №№ 1,2,3,4,5,6,7 к договору и техническому заданию)по состоянию на 17.07.2015 на объекте «Свиноводческая ферма №2 на 600 свиноматок, производственной мощностью 11900 свиней в год, расположенный по адресу: Курганская область, Частоозерский район, с.Частоозерье составляет 10858033 руб.

2. Объективно определить, имелись ли недостатки выполненных ООО «Титан» работ по договору подряда от 25.03.2015 не представляется возможным в связи с массовым закрытием работ, невозможностью индивидуализации и разграничения, в связи с конструктивными особенностями здания и некачественно выполненной исполнительной документации при смене подрядчиков.

На основании: анализа предоставленного отчета ООО «СтройКонтроль», сметы ООО «СтройКонтроль» на устранение недостатков (том 7 листы дела 25-55); анализа документов, представленных ООО «Билдер»; отсутствие у ООО «Билдер» исполнительной документации на работы по устранению недостатков; противоречивость предоставленных на экспертизу документов по видам, объёмам и стоимости; принятые решения по способу устранения недостатков (вели к необоснованному удорожанию таких работ), стоимость не качественно выполненных работ ООО «Титан» составила 635155 руб. 06 коп.

Дополнительно определена стоимость работ, предположительно выполненных ООО «Билдер» на установку химических анкеров (с учетом стоимости анкера на сумму 810739 руб. 06 коп.).

Из пояснений эксперта ФИО4, опрошенного в судебных заседаниях 06.06.2016, 16.06.2016, следует, что при определении стоимости основных работ, выполненных ООО «Титан» в рамках договора от 25.03.2015, экспертами были взяты за основу данные отчета ООО «СтройКонтроль», локальные сметные расчеты №№ 1,2,3,4,5,6,7 утвержденные сторонами, локальные сметные расчеты, составленные ООО «СтройКонтроль», при этом им было сделано пару замеров здания в ходе проведения экспертизы, которые не отличались от данных, указанных в отчете ООО «СтройКонтроль» и проектной документации. Расхождения в стоимости выполненных основных работ между локальными сметами, утвержденными сторонами, составленными ООО «СтройКонтроль» и экспертными возникли из –за ошибок при утверждении сметы, а именно неверно применены индексы. При определении стоимости некачественно выполненных ООО «Титан», экспертизой было установлено, что в отчете ООО «СтройКонтроль» в стоимость недостатков 2363093 руб. включены работы по установке химических анкеров (810739 руб.), которые ООО «Титан» не выполняло; необоснованно отнесены отсутствующие в полу и стенах подвала выпуска арматуры для последующего крепления каркасов монолитных перегородок (по мнению эксперта технологически возможно и допустимо было последующее крепление закладных анкеров путем сверления бетона); указан повторно бетон 110 куб.м, уже уложенный силами ООО «Титан» на бетонирование пазух каналов, в повторном выполнении данных работ, тем более в переделке их, необходимости не было ( пункты 4, 5 раздела II экспертного заключения, том 9 листы 9-11)..

ООО «Титан» с выводами эксперта по определению стоимости выполненных основных работ по договору подряда в сумме 10858 033 руб. 14 коп. согласилось. ООО «Рубикон» заявлено о несогласии с представленным заключением.

В соответствии с требованиями ст. 67, 68, 71, 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ч.1,2,5 ст.720, ст.ст. 721,723,740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации суд считает доказанным выполнение ООО «Титан» работ по договору подряда от 25.03.2015 на сумму 10222878 руб. 08 коп. (10858033 руб. 14 коп. (стоимость основных работ согласно экспертного заключения 2893)- 635155 руб. 06 коп. (стоимость недостатков по заключению эксперта 2893). При этом, суд учитывает, что экспертное заключение дано квалифицированными экспертами, обладающими необходимыми специальными познаниями и предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Оснований не доверять выводам эксперта у суда не имеется.

Доводы представителя ООО «Рубикон» о том, что фактически истцом были выполнены работы на общую сумму 5486270 руб.16 коп. (9669894 руб. 08 коп. (стоимость основных работ, определенная ООО «СтройКонтроль»)- 2362093 руб. 92 коп. ( стоимость устранения недостатков, определенная отчетом ООО «Стройконтроль»)- 1821500 руб. (расходы на питание и проживание), судом отклоняются.

Отчет ООО «СтройКонтроль» не может быть признан судом в качестве безусловного доказательства, подтверждающего стоимость выполненных работ ООО «Титан» по договору от 25.03.2015. Из материалов дела и пояснений сторон следует, что замечания ООО «Титан» по объему выполненных работ при составлении отчета не учитывались; копия отчета в окончательном варианте в адрес ООО «Титан» не направлялась ( том 7 листы дела 57-73). Судом также учитываются и пояснения эксперта ФИО4 о включении в отчет ООО «Стройконтроль» при определении стоимости некачественно выполненных ООО «Титан» работ, которые последним не выполнялись, а также повторность включения стоимости бетона.

В отношении расходов ООО «Рубикон» на питание и проживание работников истца в сумме 1821500 руб., со ссылкой на дополнительное соглашение от 08.04.2015 к договору подряда от 25.03.2015 и расчет данных расходов (том 1 листы дела 128-129), суд считает необходимым отметить следующее.

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства согласования сторонами стоимости спорных расходов, составления и вручения подрядчику актов оказанных услуг проживания и питания, согласования с ним сотрудников, которым оказываются услуги питания и проживания, а также объема оказанных услуг, в материалы дела не представлены.

При этом, суд считает необходимым отметить, что из статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами (договоров), а также из действий юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Способы защиты гражданских прав предусмотрены в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Каких-либо встречных исковых требований ответчиком о взыскании с ООО «Титан» спорных расходов не заявлено.

Отсутствие при рассмотрении данного дела надлежащих доказательств несения расходов на питание и проживание работников ООО «Титан» в сумме 1821500 руб. не лишает возможности ООО «Рубикон» обратиться за судебной защитой своих нарушенных прав и законных интересов в ином установленном законом порядке.

Таким образом, обоснованными суд считает доводы о выполнении ООО «Титан» основных работ по договору строительного подряда от 25.03.2015 на сумму 10222878 руб. 08 коп.

Оснований для удовлетворения требования о взыскании с ответчика задолженности по оплате дополнительных работ в сумме 9019300 руб. 16 коп. (с учетом, принятых судом уточнений, том 10 листы дела 91-93) у суда не имеется.

Согласно п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 настоящего Кодекса.

Согласно п. 5 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствие с требованиями ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (часть 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно части 4 указанной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной частью 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В случае согласия заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (часть 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из содержания указанных норм права следует, что выполнение подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, возможно только в случае согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком. В случае выполнения дополнительных работ без получения согласия заказчика подрядчик, по общему правилу, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Таким образом, обращаясь в суд с требованием о взыскании платы за дополнительные работы, подрядчик обязан подтвердить надлежащими доказательствами факт соблюдения изложенных выше требований гражданского законодательства при условии объективной необходимости выполнения спорных работ.

В основание заявленных требований о взыскании с ООО «Рубикон» расходов в сумме 9019300 руб. 16 коп. за выполненные дополнительные работы, истец ссылается на сметный локальный расчет №5, подготовленный ООО «Титан», с перечнем и стоимостью реально выполненных работ; локальные сметы № 6-1, № 9 к экспертному заключению № 2893 (том 9 листы дела 145-153)

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие достижение сторонами соглашения об изменении цены работ по договору.

Выполнение работ, не учтенных проектно-сметной документацией, спорным договором подряда не согласовано с ООО «Рубикон». Исходя из представленной в материалы дела переписки сторон (том 2 листы дела 57-70, том 7 листы дела 119-125), ответчик выражал свое несогласие на выполнение истцом дополнительного объема работ.

Доводы истца о нарушении ответчиком своих обязательств по договору в части передачи площадки производства работ, проектной документации опровергаются письменными материалами дела, а именно актом передачи проектной документации от 15.04.2015, актом приемки геодезической разбивочной основы для строительства от 15.05.2015, актом освидетельствования и приемки котлована (том 3 листы дела 12-14).

Из экспертного заключения № 2893 (пп.4.4 п.4 раздела II, том 9 лист дела 9), пояснений эксперта ФИО4, также следует, что дополнительные работы не были предусмотрены проектом и техническим заданием №1 к договору строительного подряда от 25.03.2015, не были учтены в составленных сметах и графике производства работ ( том 1 листы дела 71-74), при этом письменные указания заказчика о необходимости этих работ отсутствуют.

Истцом также не представлено доказательств, подтверждающих необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Напротив, на вопрос 7, поставленный эксперту : могло ли приостановление ООО «Титан» строительных работ по договору подряда от 25.03.2015 в период с 15.04.2015 по 17.07.2015 привести к гибели, повреждению, или невозможности продолжения сторительства объекта-«Свиноводческая ферма №2 на 600 свиноматок, производственной мощностью 11900 свиней в год, расположенный по адресу: Курганская область, Частоозерский район, с.Частоозерье», экспертом дан ответ, что приостановление ООО «Титан» строительных работ на спорном объекте в указанный период (с 15.04.2015 по 17.07.2015) не могло привести к гибели объекта, как еще не созданного.

При указанных обстоятельствах у ООО «Титан» отсутствует право требовать оплаты спорных дополнительных работ в заявленной сумме.

В отношении требования о взыскании с ООО «Рубикон» 2180897 руб. 76 коп. затрат на строительные материалы, приобретенные подрядчиком и переданные заказчику для строительства и 2236417 руб. затрат на комплект инвентарной строительной опалубки, суд также не находит оснований для их удовлетворения.

Вопрос о неосвоенных в процессе строительства материалов и оборудования сторонами не урегулирован. Между сторонами имеется спор о наименовании, количестве и стоимости использованных или не использованных, но не возвращенных материалах. Акт передачи строительных материалов и строительной опалубки, подписанный обеими сторонами, в материалы дела не представлен. Имеющиеся в материалах дела товарные накладные, товарно-транспортные накладные (том 2 листы дела 88-112, том 11 листы дела 36-48) не позволяет установить, для каких целей материалы и опалубка приобретались, как расходовались, какова их рыночная стоимость. Согласно заключению экспертизы, остатков строительных материалов, принадлежащих ООО «Титан» и не возвращенных последнему на объекте не обнаружено, комплект инвентарной строительной опалубки соскладирован совместно с другими комплектами-комплектность не определяется (ответ на третий вопрос, том 9 лист дела 15). Из пояснений представителя ответчика и представленных документов, следует, что на строительной площадке находились еще и строительные материалы, принадлежащие ООО «Рубикон» (том 7 листы дела 129-135).

Арбитражный суд лишен возможности установить соответствующие обстоятельства на основании лишь представленных в материалы дела фотографий (в отношении строительной опалубки), товарных накладных и товарно-транспортных накладных, учитывая, что акт передачи строительных материалов подписан в одностороннем порядке только истцом (том 10 лист дела 36).

В судебном заседании представитель ответчика возражал по наименованию, количеству и стоимости заявленных истцом затрат по приобретению спорных материалов и оборудования. Доказательств составления актов инвентаризации совместно с ответчиком на спорном объекте, не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Характер заявленного истцом требования - возмещение стоимости затрат приобретенных материалов и оборудования, не позволяет суду применить положения ст. 301, 304 ГК РФ о защите права собственности.

К спорным отношениям также не могут быть применены по аналогии закона положения ст. 728 ГК РФ о возврате подрядчиком имущества, переданного заказчиком, поскольку это противоречит существу рассматриваемых отношений (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

В материалах дела также не имеется доказательств, позволяющих однозначно определить, что ответчик неосновательно использовал либо сберег имущество, принадлежащее истцу без установленных законом правовых оснований (ст.1102 ГК РФ).

В силу закрепленного в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации принципа состязательности задача лиц, участвующих в деле, собрать и представить в суд доказательства, подтверждающие их правовые позиции, арбитражный суд не является самостоятельным субъектом собирания доказательств.

При этом, суд считает необходимым отметить, что указанные выше обстоятельства, не лишает возможности истца обратиться за судебной защитой своих нарушенных прав и законных интересов в ином установленном законом порядке при наличии соответствующих доказательств ( в том числе и в порядке ст.ст 301,304 ГК РФ).

Учитывая изложенное выше, принимая во внимание, что ООО «Рубикон» по договору от 25.03.2015 был перечислен аванс в размере 21500000 руб., ООО «Титан» должен был вернуть ответчику неосвоенный аванс в размере 11277121 руб. 92 коп. ( разница между авансом, стоимостью фактически выполненных работ, стоимостью некачественно выполненных работ : (21500000 руб. –(10858033 руб. 14 коп. – 635155 руб. 06 коп.).

Доказательств выполнения ООО «Титан» по спорному договору подряда от 25.03.2015 на сумму 11277121 руб. 92 коп. истцом суду не представлено. (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Платежным поручением №743 от 21.09.2015 ООО «Титан» возместило ООО «КБ «Кетовский» сумму 19000000 руб. уплаченной банком по банковской гарантии № 6Г15 (том 4 лист дела 38).

Учитывая, что судом сделаны выводы об обоснованности требований ООО «Рубикон» о взыскании с ООО «Титан» неустойки в сумме 1208970 руб.88 коп. (которая в настоящее время уплачена в качестве банковской гарантии, т.4 л.д.34), а также о факте выполнения ООО «Титан» работ по договору подряда в сумме 10222878 руб.08 коп. и о неосвоенном авансе в сумме 11277121 руб. 92 коп. (который также в настоящее время уплачен ООО «Рубикон» в качестве банковской гарантии), суд считает требования ООО «Титан» обоснованными в размере 6513907 руб. 18 коп. (19000000 руб. –(21500000 руб. -10222878 руб.+1208970 руб. 88 коп.).

Довод ответчика о необоснованном учете суммы, полученной им по банковской гарантии, при расчете задолженности за выполненные работы по договору строительного подряда от 25.03.2015 судом отклоняется.

По мнению суда, денежная сумма, неосновательно полученная ответчиком по банковской гарантии, подлежит учету при определении сальдо взаимных обязательств истца и ответчика по договору.

Из положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует, что не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Субъекты могут пользоваться гражданскими правами, но не должны злоупотреблять правом.

Основанием исковых требований по настоящему делу является надлежащее выполнения ООО «Титан» работ по контракту, свидетельствующее об отсутствии оснований для возврата ответчику денежных средств.

Из материалов дела, следует, что за счет суммы, выплаченной по банковской гарантии, удовлетворено требование ООО «Рубикон» к ООО «Титан» о возврате перечисленных в счет оплаты работ по договору денежных средств ( 16013729 руб. 84 (неосвоенный аванс), том 1 листы дела 3-5, том 4 листы дела 31-35, 37, 38, 48-50). Соответственно, юридические последствия такой выплаты для основного обязательства аналогичны тем, как если бы сам подрядчик возвратил заказчику эти денежные средства: сумма считается невыплаченной подрядчику, что соответственно, увеличивает размер задолженности ответчика перед истцом.

Получение ООО «Рубикон» суммы по банковской гарантии, превышающей аванс, которую истец возмещает банку, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущество кредитору.

Независимость банковской гарантии не является абсолютной. Гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права, а для компенсации на случай неисполнения должником основного обязательства.

ООО «Титан» (истец) платежным поручением N 743 от 21.09.2015 в полном объеме возместило банку выплаченные ответчику по банковской гарантии от 01.04.2015 денежные средства (том 4 лист дела 38), которые превышают сумму аванса, подлежащую возврату ООО «Рубикон». Таким образом, указанная сумма обоснованно учтена истцом при расчете задолженности ответчика за фактически выполненные работы по договору.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины распределены судом пропорционально размеру удовлетворенных требований, а также с учетом принятых судом уточнений предмета спора (ст.ст. 102, 103,110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении исковых требований Обществу с ограниченной ответственностью «Рубикон» (ОГРН <***>, ИНН <***>) отказать.

Требование Общества с ограниченной ответственностью «Титан» (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Рубикон» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Титан» (ОГРН <***>, ИНН <***>) задолженность в сумме 6513907 руб.18 коп., 39443 руб. судебных расходов на оплату государственной пошлины, всего 6553350 руб.18 коп. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Рубикон» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 17044 руб.50 коп.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Титан» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета госпошлину в сумме 27963 руб. 86 коп.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Судья

Л.А. Деревенко