Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Охранное агентство «Кираса» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 685000, <...>)

к Государственному учреждению – Отделению Пенсионного фонда Российской Федерации по Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 685000, <...>)

о признании незаконным и недействительным протокола от 01 декабря 2017 г., об обязании ответчика заключить государственный контракт

при участии в заседании до перерыва 13 июня 2018 г.:

от истца - не явился;

от ответчика - ФИО1, начальник юридического отдела, доверенность от 15 января 2018 г. № 09-30/196,

по окончании перерыва 18 июня 2018 г.:

от истца - ФИО2, представитель, доверенность от 04 августа 2017 г. без номера;

от ответчика - ФИО1, начальник юридического отдела, доверенность от 15 января 2018 г. № 09-30/196,

по окончании перерыва 20 июня 2018 г.:

от истца - не явился;

от ответчика - ФИО1, начальник юридического отдела, доверенность от 15 января 2018 г. № 09-30/196,

УСТАНОВИЛ:

Истец, общество с ограниченной ответственностью «Охранное агентство «Кираса» (далее – истец, ООО «Охранное агентство «Кираса»), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к ответчику, Государственному учреждению – Отделению Пенсионного фонда Российской Федерации по Магаданской области (далее – ответчик, ОПФР по Магаданской области):

- о признании незаконным и недействительным протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения аукциона в электронной форме «Оказание услуг по охране административных зданий ОПФР по Магаданской области, расположенных по адресам: 685000, <...>, <...>» (№ извещения 03471000119117000041) от 01 декабря 2017 г. подведения итогов электронного аукциона (Реестровый номер аукциона в электронной форме: 0347100011917000041);

- об обязании ответчика в течении 10 дней заключить государственный контракт по результатам аукциона в электронной форме Реестровым номером 0347100011917000041 с победителем аукциона на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 21 ноября 2017 г. № 0347100011917000041-3 с истцом.

В материально-правовое обоснование заявленных исковых требований истец сослался на статью 528 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьи 3, 37, 45, 70, 105, 106 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также на представленные доказательства.

Определением от 27 марта 2018 г. Арбитражный суд Магаданской области принял указанное исковое заявление к своему производству, а определением от 22 мая 2018 г. завершил подготовку к судебному разбирательству, назначив дело к разбирательству в судебном заседании на 13 июня 2018 г. в 15 час. 50 мин.

В соответствии со статьёй 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) информация о времени и месте судебного заседания в установленном порядке размещена 23 мая 2018 г. на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru.

В судебном заседании для представления надлежащих доказательств, подтверждающих полномочия представителя истца, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 13 июня 2018 г. до 09 час. 00 мин. 18 июня 2018 г., о чём были сделаны публичные извещения, размещённые в сети Интернет на сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания).

По ходатайству представителей сторон в материалы дела в порядке статей 159, 163 АПК РФ были приобщены дополнительные документы.

Представитель истца на удовлетворении исковых требований настаивал в полном объёме по основаниям, изложенным в исковом заявлении (л.д. 3-8 том 1), считает, что принятие заказчиком решения об отказе в принятии банковской гарантии само по себе не является основанием для вынесения протокола о признании победителя уклонившимся от заключения контракта, а сроки, предусмотренные статьями 45, 70 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), не являются пресекательными. При проведении процедуры заключения контракта ответчик не учёл, что банковская гарантия была предоставлена третьим лицом, и после отказа в принятии банковской гарантии действующим законодательством Российской Федерации победителю предоставляется срок для исполнения обязательства по обеспечению исполнения контракта. При этом победитель самостоятельно и в кротчайшие сроки исполнил обязанность по исполнению обеспечения контракта путём перечисления денежных средств в качестве такого обеспечения на счёт заказчика платёжным поручением от 05 декабря 2017 г. № 179. На указанную дату контракт заключён не был. Помимо этого, ответчик не проверил достоверность информации, представленной победителем в качестве подтверждающей добросовестность участника закупки соответствию реестра контрактов в отношении победителя. При этом реестр контрактов содержит сведения о 10 контрактах, заключённых с ООО «Охранное агентство «Кираса» в период с 24 февраля 2015 г. по 30 декабря 2017 г., 9 из которых являются исполненными, ни по одному из них не применено штрафных санкций, пеней, что подтверждает полное соответствие участника требованиям части 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ. По мнению истца, ответчик составил протокол о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта с нарушением срока и процедуры его составления, в одностороннем порядке уклонился от заключения контракта с победителем аукциона с реестровым номером 0347100011917000041 – ООО «Охранное агентство «Кираса», в связи с чем просил исковые требования удовлетворить в полном объёме.

Представитель ответчика против удовлетворения исковых требований возражал, просил суд отказать истцу в удовлетворении иска по основаниям, изложенным в отзыве от 23 апреля 2018 г. № 09-31/3004 на исковое заявление (л.д. 4-10 том 2), сообщил, что 01 декабря 2017 г. единой комиссией заказчика рассмотрена банковская гарантия и информация о добросовестности, в качестве которой ООО «Охранное агентство «Кираса» представило информацию о трёх контрактах. По результатам рассмотрения информации о добросовестности единой комиссией заказчика было установлено, что два контракта находятся в стадий исполнения и по одному контракту срок исполнения ещё не наступил:

Из этого следует, что информация, подтверждающая исполнение в течение одного года до даты подачи заявки на участие в аукционе трёх и более контрактов не предоставлена; либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в аукционе четырёх и более контрактов не предоставлена, либо в течение трёх лет до даты подачи заявки на участие в аукционе трёх и более контрактов не предоставлена. Таким образом, заказчик не выполнил требования, предусмотренные статьёй 37 настоящего Закона № 44-ФЗ. Утверждение истца о том, что отделение не проверило представленную ООО «Охранное агентство «Кираса» информацию о добросовестности, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Как считает ответчик, не соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ вывод истца об обязанности ОПФР по Магаданской области рассмотреть содержащуюся в реестре контрактов информацию обо всех контрактах, заключённых обществом, поскольку в соответствии со статьёй 37 Закона № 44-ФЗ на заказчике лежит обязанность проверить только направленную ему победителем аукциона информацию.

Также, по мнению ответчика, не соответствуют положениям статьи 70 Закона № 44-ФЗ доводы истца о том, что ему для исполнения требований, предусмотренных статьёй 37 данного закона, предоставлено минимум 10, а максимум 20 дней.

Помимо этого, ответчик сообщил, что сроки предоставления обеспечения контракта, заключаемого по итогам проведения электронного аукциона, установлены частями 3 и 6 статьи 70 Закона№ 44- ФЗ. Истец перечислил на счёт ОПФР по Магаданской области в качестве обеспечения контракта денежные средства в сумме 184 301 рубля 64 копеек с нарушением установленных сроков, а именно 05 декабря 2017 г., а следовательно, утверждение истца о том, что в последующем оно устранило допущенные при заключении контракта нарушения, также не соответствует Закону № 44-ФЗ.

Кроме того, истец в нарушение положений частей 3 и 6 статьи 70 Закона № 44-ФЗ не направило ответчику в установленном порядке документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. Также не представлена информация, подтверждающая добросовестность общества, соответствующая требованиям статьи 37 Закона № 44-ФЗ.

Поскольку истцом обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении аукциона, то есть в размере 276 452 рублей 46 копеек, или информация, подтверждающая добросовестность участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Федерального закона № 44-ФЗ, и обеспечение исполнения контракта в размере, указанном в документации о проведении аукциона, то есть в размере 184 301 рубля 64 копеек представлены не были, то единая комиссия ОПФР по Магаданской области, руководствуясь положениями части 5 статьи 37, части 13 статьи 70 и части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, обоснованно признала ООО «Охранное агентство «Кираса» уклонившимся от заключения контракта. Правомерность действий заказчика и единой комиссии отделения проверены Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области, решением которого от 13 декабря 2017 г. по делу № 04-30/140-2017 жалоба истца на действия заказчика признана необоснованной. Данное решение обществом не обжаловано и вступило в силу. При таких обстоятельствах, ОПФР по Магаданской области просит в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

В судебном заседании для предоставления возможности ответчику ознакомиться с материалами дела № А37-356/2018 и рассмотреть вопрос об уточнении правовой позиции по заявленным исковым требованиям, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 18 июня 2018 г. до 09 час. 30 мин. 20 июня 2018 г., о чём были сделаны публичные извещения, размещённые в сети Интернет на сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания).

В период объявления в судебном заседании перерыва, а именно 19 июня 2018 г. представитель истца ознакомился с материалами настоящего дела в полном объёме, о чём произвёл соответствующую запись в ходатайстве от 18 июня 2018 г. без номера, ответчиком представлены в материалы дела с сопроводительным письмом от 20 июня 2018 г. № 09-31/4427 копия государственного контракта № 53/04-2017, информация о заключённом контракте (его изменении) от 10 января 2018 г.

По окончании перерыва представитель ответчика поддержал в устных выступлениях все доводы, изложенные в письменном отзыве и в устных выступлениях, озвученных в судебных заседаниях в ходе судебного разбирательства по настоящему делу, просил суд отказать истцу в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

Истец не обеспечил явку своего представителя в судебное заседание по окончании перерыва, о времени и месте продолжения судебного заседания по окончании перерыва считается извещённым надлежащим образом в порядке части 5 статьи 163 АПК РФ, при этом, каких – либо дополнительных документов, пояснений, равно как и ходатайств, в том числе об объявлении в судебном заседании перерыва, его отложении в материалы дела от истца на момент проведения судебного заседания не поступили.

При наличии вышеизложенных обстоятельств, дело рассмотрено по существу в соответствии с требованиями статей 121, 123, 156, 163 АПК РФ в отсутствие представителя истца на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

Установив фактические обстоятельства дела, исследовав и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле (до объявления в судебном заседании перерыва 18 июня 2018 г.) и представителя ответчика (по окончании перерыва в судебном заседании 20 июня 2018.), с учётом норм материального и процессуального права, арбитражный суд пришёл к выводу, что исковые требования не подлежат удовлетворению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, ОПФР по Магаданской области (заказчик) в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ 23 октября 2017 г. на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети интернет для размещении информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru и электронной площадке ЗАО «Сбербанк – АСТ» было размещено извещение № 0347100011917000041 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на оказание услуг по охране административных зданий ОПФР по Магаданской области, расположенных по адресам: 685000, <...>, <...> (далее - аукцион) (л.д. 11-16 том 2).

Начальная (максимальная) цена контракта – 3 686 032 рубля 80 копеек.

Размер обеспечения заявки участника – 184 301 рубль 64 копейки.

По результатам проведения аукциона согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме от 21 ноября 2017 г. (номер извещения 0347100011917000041) в соответствии с частью 10 статьи 69 Закона № 44-ФЗ победителем указанной закупки было признано ООО «Охранное агентство «Кираса» (порядковый номер заявки – 3) (л.д. 43-45 том 2).

21 ноября 2017 г. заказчиком на официальном сайте размещён протокол подведения итогов электронного аукциона от 21 ноября 2017 г. № 0347100011917000041 -3 (л.д. 46-47 том 1).

Цена контракта была снижена ООО «Охранное агентство «Кираса» на 29,59% от начальной (максимальной цены» контракта и составила 2 595 299 рублей 86 копеек.

Заказчиком в соответствии с частью 2 статьи 70 Закона № 44-ФЗ на сайте оператора электронной площадки 24 ноября 2017 г. был размещён без своей подписи проект контракта.

27 ноября 2017 г. ООО «Охранное агентство «Кираса» разместило на сайте оператора электронной площадки проект контракта, подписанный сертификатом усиленной квалифицированной электронной подписи, а также документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта, а именно банковскую гарантию от 24 ноября 2017 г. № БГ 326104623-2017, выданную акционерным обществом К2 Банк, а также информацию о трёх контрактах, подтверждающих добросовестность участника закупки в соответствии с положениями части статьи 37 Закона № 44-ФЗ.

Письмом от 30 ноября 2017 г. № 09-20/9242, врученным представителю ответчика в указанную же дату (л.д. 56-57 том 2), заказчик сообщил ответчику об отказе в принятии банковской гарантии со ссылкой на положения пунктов 2 и 3 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, указав на несоответствие представленной банковской гарантии требованиям законодательства и положениям аукционной документации.

Согласно протоколу от 01 декабря 2017 г. (№ извещения 0347100011917000041) об отказе от заключения контракта, размещённому на сайте оператора электронной площадки 01 декабря 2017 г. в 09:18, ООО «Охранное агентство «Кираса» признано уклонившимся от заключения контракта в связи с представлением банковской гарантии, не соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ и требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, документации об аукционе, а также в связи с признанием информации о добросовестности, представленной победителем, не соответствующей требованиям части 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ (л.д. 58-59 том 2).

05 декабря 2017 г. платёжным поручением № 179 ООО «Охранное агентство «Кираса» перечислил на расчётный счёт заказчика денежные средства в размере 184 031 рубля 64 копеек с назначением платежа «Размер обеспечения исполнения контракта, 5% начальной (максимальной) цены». 06 декабря 2017 г. платёжным поручением № 325248 заказчик возвратил указанные денежные средства на счёт истца (л.д. 78, 79 том 1).

06 декабря 2017 г. ООО «Охранное агентство «Кираса» обратилось с жалобой на действия заказчика в Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области, рассмотрев жалобу заявителя, решением от 13 декабря 2017 г. по делу № 04-30/140-2017 признало её необоснованной (л.д. 80-85). Материалы дела не содержат сведений об обжаловании в судебном порядке указанного решения Комиссии Магаданского УФАС России.

Заказчиком 28 декабря 2017 г. был заключен государственный контракт № 53/04-17 на оказание услуг по охране административных зданий ОПФР по Магаданской области, расположенных по адресам: 685000, <...>, <...> с обществом с ограниченной ответственностью Охранное агентство «ЛЕГИОН», о чем на сайте размещено извещение от 10 января 2018 г.

ООО «Охранное агентство «Кираса», считая решение заказчика о признании заявителя, уклонившимся от заключения контракта, незаконным, обратилось с настоящим исковым заявлением в Арбитражный суд Магаданской области с указанными выше требованиями.

В соответствии со статьёй 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ, при подаче иска в суд, соблюдён.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия государственного органа недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 70 Закона № 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьёй, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьёй 69 Закона № 44-ФЗ признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

На основании части 2 статьи 70 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путём включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Частью 3 статьи 70 Закона № 44-ФЗ установлено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона № 44-ФЗ победитель электронного аукциона признаётся уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьёй, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьёй 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Частью 1 статьи 37 Закона № 44-ФЗ установлено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Частью 2 указанной статьи предусмотрено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после представления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

Согласно части 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключённых заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трёх и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырёх и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть, исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течении трёх лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трёх и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ.

Частью 5 статьи 37 Закона № 44-ФЗ установлено, что в случае проведения аукциона информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки при направлении заказчику подписанного проекта контракта. При невыполнении таким участником, признанным победителем аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информации, предусмотренной частью 3 настоящей статьи, недостоверной контракт с таким участником не заключается и он признаётся уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днём подписания указанного протокола.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ заказчиком визвещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счёт, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом № 44-ФЗ (часть 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком согласно пункту 3 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке.

В соответствии с пунктом 25 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г.) представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

Согласно статье 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определённую денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определённой денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

На основании статьи 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Статья 371 ГК РФ предусматривает безотзывность независимой гарантии.

ОПФР по Магаданской области в извещении, документации об аукционе и пункте 11.1 проекта государственного контракта установлено, что в случае, если при проведении электронного аукциона на право заключения контракта участником закупки предложена цена контракта ниже на двадцать пять и более процентов от начальной (максимальной) цены контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ в размере, превышающем в полтора раза вышеуказанный размер обеспечения исполнения контракта и составляющем 276 452 рубля 46 копеек, или предоставляет обеспечение исполнения контракта в размере 5% начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 184 301 рубль 64 копейки, и информацию, подтверждающую добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ.

ООО «Охранное агентство «Кираса» 27 ноября 2017 г. в качестве обеспечения контракта предоставило банковскую гарантию от 24 ноября 2017 г. № БГ 326104623-2017, по которой гарант обязуется возместить бенефициару убытки (в части непокрытой неустойкой) на сумму не более 184 301 рубля 64 копеек, и информацию о добросовестности, содержащую сведения о трёх контрактах (л.д. 48-49 том 2).

Согласно части 5 статьи 45 Закона № 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трёх рабочих дней со дня её поступления.

Частью 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ установлены требования к банковской гарантии.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» утверждены Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ, согласно которым банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа с учётом требований, установленных законодательством Российской Федерации.

Пунктом 21 документации об электронном аукционе предусмотрено, что банковская гарантия должна соответствовать требованиям указанного постановления (л.д. 17-21 том 2).

В соответствии с пунктом «б» Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 08 ноября 2013 г. № 1005, установлен запрет на включение в банковскую гарантию требований о предоставлении заказчиком гаранту отчёта об исполнении контракта.

Кроме того, нормой пункта 1 статьи 378 ГК РФ предусмотрено, что обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2) окончанием определённого в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

В соответствии с извещением, пунктом 21 раздела I «Аукцион в электронной форме», пунктами 11.2 и 11.3 раздела II «Проект государственного контракта документации об аукционе банковская гарантия, предоставляемая в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть безотзывной и должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ, Дополнительным требованиям к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утверждённым постановлением Правительства Российской Федерации от 08 ноября 2013 г. № 1005, а также требованиям извещения и документации. Банковская гарантия также должна содержать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счёта гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Обеспечение исполнения контракта, установленное ОПФР по Магаданской области в извещении и документации, распространяется, в том числе, на обязательства по уплате неустоек в виде штрафа, пени, предусмотренных контрактом, а также убытков, понесённых заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением исполнителем своих обязательств по контракту.

По результатам рассмотрения банковской гарантии заказчиком в срок, предусмотренный частью 5 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, подготовлено и направлено истцу письменное сообщение от 30 ноября 2017 г. № 09-20/9242 об отказе в принятии банковской гарантии на основании положений пунктов 2 и 3 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ. а именно:

1) в пункте 1 банковской гарантии указано, что обязательства принципала обеспечиваются в части убытков (не покрытых неустойкой). Таким образом, обязательства гаранта перед бенефициаром по уплате неустойки в виде штрафа, пени в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту банковская гарантия не содержит;

2) пунктом 5 банковской гарантии предусмотрено, что изменения и дополнения, вносимые в контракт, не освобождают гаранта от обязательств по настоящей банковской гарантии в случае своевременного уведомления бенефициаром гаранта об изменениях и дополнениях к контракту. Содержание указанного пункта банковской гарантии по своей правовой природе и характеру возникающих при её реализации правоотношений, представляет собой форму отчёта бенефициара перед гарантом. Недопустимость включения соответствующего пункта об отчёте бенефициара перед гарантом прямо предусмотрена Постановлением Правительства Российской Федерации от 08 ноября 2013 г. № 1005;

3) в пункте 9 банковской гарантии гарантом неправомерно включено непредусмотренное пунктом 1 статьи 378 ГК РФ условие прекращения банковской гарантии, а именно - условие прекращения действия контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон государственного контракта по иным обстоятельствам.

Перечень оснований прекращения действия банковской гарантии, предусмотренный пунктом 1 статьи 378 ГК РФ, является исчерпывающим.

Возможности гаранта включать те или иные обстоятельства в качестве условий для прекращения банковской гарантии в действующем законодательстве предусмотрена в части 2 статьи 378 ГК РФ. Согласно данной норме независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию. Каких-либо иных прав гаранта по самостоятельному включению новых условий для прекращения обязательств по банковской гарантии, действующее законодательство не содержит.

Кроме того, учитывая то обстоятельство, что институт банковских гарантий, используемых для целей Федерального закона № 44-ФЗ, имеет специальное правовое регулирование, расширение возможностей гаранта в части включения тех или иных условий для прекращения обязательств по банковской гарантии, может при определенных обстоятельствах привести к потере ею своих функций по обеспечению исполнения обязательств.

В рассматриваемом случае указанное выше положение банковской гарантии о прекращении её действия в случае прекращения действия государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон государственного контракта по иным обстоятельствам, не позволяет заказчику возместить убытки при наступлении условий ответственности ООО «Охранное агентство «Кираса» в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения указанным лицом своих обязательств по контракту при досрочном расторжении контракта.

Возможность одностороннего отказа и досрочного расторжения государственного контракта предусмотрена статьёй 95 Закона № 44-ФЗ, как для заказчика, так и для поставщика (подрядчика, исполнителя). При наличии в банковской гарантии условия о её прекращении в случае досрочного расторжения (в том числе по инициативе принципала), представленное заявителем обеспечение не будет покрывать обязательства гаранта по возмещению убытков, возникших в связи с неисполнением контракта и начисленных сумм неустоек.

Таким образом, банковская гарантия, предоставленная ООО «Охранное агентство «Кираса» в качестве обеспечения исполнения контракта, не соответствовала требованиям документации об аукционе и Закону № 44-ФЗ.

Частью 5 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

При таких обстоятельствах, ОПФР по Магаданской области правомерно отказано в принятии банковской гарантии, при этом срок, предусмотренный частью 5 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, для рассмотрения поступившей в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии, заказчиком нарушен не был.

Данный вывод был также поддержан комиссией Магаданского УФАС России при вынесении решения от 13 декабря 2017 г. по делу № 04-30/140-2017, которым жалоба ООО «Охранное агентство «Кираса» на действия ОПФР по Магаданской области была признана необоснованной.

Довод истца о том, что банковская гарантия была предоставлена третьим лицом, и по существу условия банковской гарантии были также предоставлены третьим лицом, а не истцом, отклоняются судом, как не обоснованные, поскольку в силу положений Закона № 44-ФЗ именно на победителя аукциона возлагается обязанность по предоставлению обеспечения, а, следовательно, на нём лежит и ответственность за соответствие предоставляемого обеспечения требованиям нормативно-правовых актов, извещения и документации о закупке.

При этом судом учитывается, что требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ, детально регламентированы в статье 45 данного закона, в статьях 368-379 ГК РФ и в Постановлении Правительства Российской Федерации от 08 ноября 2013 г. № 1005, что даёт возможность участнику закупки заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка. При принятии решения об участии в аукционе ООО «Охранное агентство «Кираса» должно было проанализировать свои возможности и имеющиеся ресурсы, в том числе предусмотреть необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта с целью недопущения нарушений требований Закона № 44-ФЗ, гражданского законодательства и аукционной документации.

Таким образом, истец имел возможность оценить переданную ему банком гарантию на предмет соответствия требованиям нормативно-правовых актов, извещения и документации, и, в случае несогласия с её условиями, был вправе потребовать от банка исправить её. Однако, в соответствии с представленной в материалы дела копией акта приёма-передачи к договору о предоставлении банковской гарантии № 326104623-2017 от 23 ноября 2017 г. истец по объёму и качеству оказанных банком услуг претензий не имеет л.д. 33-37 том 1).

В отношении предоставления ООО «Охранное агентство «Кираса» впоследствии обеспечения исполнения контракта путём внесения денежных средств на счёт заказчика необходимо отметить, что указанные действия не могли рассматриваться в качестве представления доказательств обеспечения исполнения контракта, поскольку в нарушение требований частей 3 и 6 статьи 70 Закона № 44-ФЗ истец не направил в адрес заказчика документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, путём размещения на электронной площадке. При этом иной способ направления заказчику документа, обеспечивающего исполнение контракта, Законом № 44-ФЗ не предусмотрен.

Частью 9 статьи 60 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что в случае, если законом предусмотрено направление документов и информации заказчиком участнику электронного аукциона или этим участником заказчику, указанный документооборот осуществляется через электронную площадку, за исключением случая заключения контракта по результатам такого аукциона. Исходя из статьи 70 закона, заключение контракта осуществляется в единой информационной системе. При этом следует учитывать нормы, содержащиеся в заключительных положениях закона, в данном случае в части 10 статьи 112 закона, согласно которой заключение контрактов по результатам электронных аукционов, извещения о проведении которых размещены в единой информационной системе до даты начала функционирования операторов электронных площадок, прошедших отбор в соответствии с частью 5 статьи 59 закона и проведённых на ранее отобранных электронных площадках, осуществляется на таких электронных площадках.

Арбитражным судом вопреки доводам истца установлено и подтверждается материалами дела, что ООО «Охранное агентство «Кираса» в предусмотренные Законом о контрактной системе сроки не разместило на сайте электронной торговой площадки документ, подтверждающий предоставление надлежащего обеспечения исполнения контракта.

ООО «Охранное агентство «Кираса», осуществляющее предпринимательскую деятельность, в силу положений, предусмотренных абзацем 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ, несёт риски неблагоприятных последствий, связанных с представлением для участия в электронном аукционе документов, не соответствующих требованиям действующего законодательства и аукционной документации.

В связи с этим арбитражный суд отклоняет доводы истца о представлении заказчику надлежащего обеспечения исполнения контракта путём внесения денежных средств на счёт заказчика, которые, по мнению истца, неправомерно были не приняты ответчиком.

Далее, как следует из материалов дела, Единой комиссией заказчика 01 декабря 2017 г. рассмотрена банковская гарантия и информация о добросовестности, в качестве которой ООО «Охранное агентство «Кираса» представило информацию о трёх контрактах. По результатам рассмотрения информации о добросовестности единой комиссией заказчика установлено, что два контракта находятся в стадии исполнения и по одному контракту срок исполнения еще не наступил:

так, датой окончания исполнения контракта № 17 (заказчик – Государственное бюджетное учреждение культуры «Магаданский краеведческий музей») является 31 декабря 2017 г., датой окончания исполнения контракта № 0347300027817000159_120038 (заказчик – областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Магаданский родильный дом») является 20 декабря 2017 г., а по контракту № 31705594272 (заказчик – Федеральное государственное бюджетное научное учреждение «Магаданский научно-исследовательский институт сельского хозяйства») датой начала его исполнения является 01 января 2018 г., датой окончания его исполнения является 31 декабря 2020 г. (л.д. 49 – 55 том 2).

Из указанного следует, что информация, подтверждающая исполнение:

- в течение одного года до даты подачи заявки на участие в аукционе трёх и более контрактов не предоставлена,

- либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в аукционе четырех и более контрактов не предоставлена,

- либо в течение трёх лет до даты подачи заявки на участие в аукционе трёх и более контрактов не предоставлена.

Таким образом, ООО «Охранное агентство «Кираса» не выполнило требования, предусмотренные статьёй 37 Закона № 44-ФЗ.

Довод истца об обязанности заказчика рассмотреть содержащуюся в реестре контрактов информацию обо всех контрактах, заключённых ООО «Охранное агентство «Кираса» на предмет добросовестности победителя аукциона, основан на ошибочном толковании истцом положений части 5 статьи 37 Закона № 44-ФЗ и отклоняется судом, как необоснованный, поскольку в силу указанной нормы Закона в случае проведения открытого конкурса в электронной форме, информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки при направлении заказчику подписанного проекта контракта. Следовательно, на заказчике лежит обязанность проверить только направленную ему победителем аукциона информацию.

При невыполнении таким участником, признанным победителем конкурса или аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информации, предусмотренной частью 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, недостоверной контракт с таким участником не заключается и он признаётся уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается заказчиком в единой информационной системе не позднее рабочего дня, следующего за днём подписания указанного протокола.

Доводы истца о составлении ответчиком протокола о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта с нарушением срока и процедуры его составления не принимаются арбитражным судом, поскольку, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не подтверждены соответствующими доказательствами, и напротив, опровергаются материалами дела.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем в силу статьи 65 АПК РФ заявитель также должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявителем вопреки требованиям ст. 65 АПК РФ не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что решение ОПФР по Магаданской области о признании ООО «Охранное агентство «Кираса» уклонившимся от заключения контракта не соответствует закону, нарушает права и законные интересы истца в предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учётом изложенного арбитражный суд, оценив совокупность имеющихся в деле доказательств в соответствии с требованиями, определёнными статьями 65, 67, 68, 71 АПК РФ, пришёл к выводу о том, что ОПФР по Магаданской области при принятии оспариваемого решения действовало в рамках предоставленных полномочий и с соблюдением требований действующего законодательства,

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьёй 13 ГК РФ и части 1 статьи 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учётом установленных судом обстоятельств требования ООО «Охранное агентство «Кираса» об обязании ответчика в течении 10 дней заключить государственный контракт по результатам аукциона в электронной форме Реестровым номером 0347100011917000041 с победителем аукциона на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 21 ноября 2017 г. № 0347100011917000041-3 с истцом являются необоснованными и также не подлежат удовлетворению.

Иные доводы истца сводятся к уточнению его правовой позиции, и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении настоящего дела.

Согласно статье 102 АПК РФ основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки её уплаты устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям.

По настоящему делу согласно положениям подпункта 4 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины составляет 12 000 рублей 00 копеек (6 000,00 рублей х два исковых требования неимущественного характера).

Истцом при подаче иска в арбитражный суд была уплачена государственная пошлина в общем размере 12 000 рублей 00 копеек, что подтверждается платёжным поручением от 20 февраля 2018 г. № 17 на сумму 6000 рублей 00 копеек (л.д. 122 том 1), платёжным поручением от 20 февраля 2018 г. № 16 на сумму 6000 рублей 00 копеек (л.д. 147 том 1).

В связи с отказом в удовлетворении иска в полном объёме, расходы по уплате государственной пошлины в размере 12 000 рублей 00 копеек относятся на истца.

На основании статьи 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объёме – 27 июня 2018 г.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1.Отказать истцу, обществу с ограниченной ответственностью «Охранное агентство «Кираса» (ОГРН <***>, ИНН <***>), в удовлетворении заявленных исковых требований.

2.Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Магаданской области.

3.Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Магаданской области при условии, что оно было предметом рассмотрения Шестого арбитражного апелляционного суда или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.М. Марчевская