Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Н.В. Сторчак, при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ж.Л. Спириной,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению

публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Магаданэнерго» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 685000, <...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Торгово-строительная компания «Константа-Плюс» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 685000, <...>)

о взыскании 4 786 885 рублей 93 копеек

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торгово-строительная компания «Константа-Плюс» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 685000, <...>)

к публичному акционерному обществу энергетики и электрификации «Магаданэнерго» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 685000, <...>)

о взыскании 6 760 861 рубля 16 копеек

при участии в заседании:

от ПАО «Магаданэнерго» - ФИО1, юрист, доверенность от 31 декабря 2015 г. № 273; ФИО2, руководитель строительной группы, доверенность от 08 февраля 2016 г. № 23; ФИО3, начальник отдела инвестиции, доверенность от 08 февраля 2016 г. № 22;

от ООО «ТСК «Константа-Плюс» – ФИО4, директор, приказ от 28 июня 2011 г. № 1;

УСТАНОВИЛ:

Истец, публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Магаданэнерго» (с учётом уточнения наименования, далее – истец по первоначальному иску, ответчик по встречному иску, Магаданэнерго), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением (с учётом последующих уточнений, принятых определениями Арбитражного суда Магаданской области от 22 июля 2015 г., от 12 апреля 2016 г.) к ответчику, обществу с ограниченной ответственностью «Торгово-строительная компания «Константа-Плюс» (далее – ответчик по первоначальному иску, истец по встречному иску, Константа-Плюс), о взыскании неосновательного обогащения в размере 4 786 885 рублей 93 копеек.

В обоснование заявленных требований истец сослался на статьи 309, 702, 715, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), условия договора от 30 декабря 2013 г. №1338/16-2013, приложенные к иску документы.

28 мая 2015 г. от Константа-Плюсв суд поступило встречное исковое заявление (с учётом последующего уточнения, принятого определением Арбитражного суда Магаданской области от 09 октября 2015 г.) о взыскании с Магаданэнергоубытков, причинённых в результате одностороннего расторжения Магаданэнерго договора от 30 декабря 2014 г. № 1338/16-2014, в размере 6760861 рубля 16 копеек.

В обоснование встречного иска Константа-Плюссослалось на статьи 718, 719, 720, 743, 747, 750 ГК РФ, условия договора от 30 декабря 2014 г. № 1338/16-2014, приложенные к иску документы.

Определением Арбитражного суда Магаданской области от 26 апреля 2016 г. по делу № А37-520/2015 была назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза по определению объёма и стоимости выполненных Константа-Плюсработ по договору от 30 декабря 2014 г. № 1338/16-2014. Производство экспертизы было поручено Автономной некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований».

26 июля 2016 г. от Автономной некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» в материалы дела с сопроводительным письмом от 18 июля 2016 г. № А010285 поступило заключение эксперта по результатам комплексной оценочной, строительно-технической экспертизы от 15 июля 2016 г. № 438/16 (л.д. 10-37 т. 12).

Представитель Константа-Плюс по поводу экспертного заключения высказал замечания. В частности отметил, что в своём заключении при ответе на четвёртый вопрос эксперт ссылается на пункты 5.37 и 5.39 СП 52-101-2003 в то время, как данных пунктов в данном СП не имеется. Также указал, что СП 52-101-2003 при определении метода крепления арматуры ссылается на ГОСТ 14098-2014, согласно которому допустимо применение ручной сварки для арматуры класса АIII марки 25Г2С диаметром до 18 мм, которую и использовало Константа-Плюс, что соответствует ГОСТ 10922-2012 «Арматурные и закладные изделия, их сварные, вязанные и механические соединения для железобетонных конструкций. Общие технические условия».

Определением от 25 августа 2016 г. эксперту был задан дополнительный вопрос: исходя из каких строительных норм и правил эксперт пришёл к выводу о невозможности сварки арматуры класса АIII марки 25Г2С диаметром 8, 10, 12 мм? Кроме этого, эксперту необходимо было обосновать своё утверждение в ответе по четвёртому вопросу, что на практике запрещено сваривать каркасы или сетки из АIII (возможно хрупкое разрушение) – только вязка.

07 сентября 2016 г. в материалы дела от эксперта поступил ответ от 01 сентября 2016 г. № А012363 (л.д.102-103, 107-108 т. 13).

Определением от 22 сентября 2016 г. производство по делу было возобновлено.

Ответчик по первоначальному иску, Константа-Плюс, исковые требования не признал по основаниям, изложенным во встречном исковом заявлении от 28 мая 2015 г. без номера, которое одновременно является и отзывом на иск (л.д. 5-9 т. 2), в дополнении к материалам дела от 22 сентября 2016 г. без номера (представлено в судебное заседание). Константа-Плюс указывает, что спорный договор был заключён не 30 декабря 2013 г., а 30 декабря 2014 г., Магаданэнерго на протяжении длительного периода препятствовало началу производства работ, не согласовывало план производства работ (далее – ППР), не подключая временную проводку энергоснабжения, не принимая акты скрытых работ, не предоставляя необходимую техническую документацию и технические решения.

Ответчик по встречному иску, Магаданэнерго, встречные исковые требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на иск от 19 июня 2015 г. № 1103, возлагая вину в просрочке выполнения работ на Константа-Плюс (л.д. 59-62 т. 4).

В судебном заседании представители Магаданэнерго настаивали на удовлетворении исковых требований по первоначальному иску; отклонили встречные исковые требования, считая их не подлежащими удовлетворению.

Представитель Константа-Плюс поддержал доводы, изложенные во встречном исковом заявлении, указал, что первоначальный иск не подлежит удовлетворению, настаивал на удовлетворении требований по встречному исковому заявлению в размере 6760861 рубля 16 копеек.

Выслушав доводы представителей сторон по первоначальному и встречному искам, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, установив фактические обстоятельства дела, с учётом норм материального и процессуального права, суд пришёл к выводу, что требования по первоначальному иску подлежат удовлетворению, по встречному иску удовлетворению не подлежат на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между Магаданэнерго в лице филиала ОАО «Магаданэнерго» «Магаданская ТЭЦ» (далее – Магаданская ТЭЦ) (заказчик) и Константа-Плюс (подрядчик) был заключён договор на выполнение работ по устройству скатной кровли из металлочерепицы спортивно-оздоровительного комплекса «Энергетик» от 30 декабря 2013 г. № 1338/16-2013.

По утверждению Константа-Плюс указанный договор был заключён 30 декабря 2014 г. В подтверждение своего утверждения ответчик по первоначальному иску представил договор от 30 декабря 2013 г. № 1338/16-2013, не подписанный со стороны ответчика (л.д. 36-40 т. 2) и договор от 30 декабря 2014 г. № 1338/16-2014, подписанный сторонами договора (л.д. 41-45 т. 2, л.д. 61-65 т. 12).

Различие в датах заключения договора Магаданэнерго объясняет следующими обстоятельствами.

Договор на выполнение работ по устройству скатной кровли из металлочерепицы спортивно-оздоровительного комплекса «Энергетик» (далее - СОК «Энергетик») заключался по итогам проведения открытого двухэтапного аукциона на право заключения договора на выполнение работ по устройству скатной кровли из металлочерепицы СОК «Энергетик» (л.д. 89-117 т. 4). В соответствии с протоколом заседания аукционной комиссии по оценке аукционных заявок и выбору победителя аукциона № 290059 от 28 ноября 2013 г. № 1828р/3 срок заключения договора установлен в количестве 20 рабочих дней с момента подписания протокола, то есть до 26 декабря 2013 г. (л.д. 118-119 т. 4).

Договор со стороны Магаданэнерго был подписан 30 декабря 2013 г. с присвоением ему номера 1338/16-2013 и направлен в адрес Константа-Плюс. Далее выяснилось, что в договоре, направленном в адрес Константа-Плюс, отсутствовало условие об уплате аванса в размере 30 %. Данное условие было предусмотрено аукционной документацией. Константа-Плюс письмом от 09 января 2014 г. № 1 (л.д. 63-64 т. 4) направило в адрес Магаданэнерго протокол разногласий к договору от 30 декабря 2013 г. № 1338/16-2013 (л.д. 65-68 т. 4). После согласования разногласий по договору, договор был изложен в новой редакции и ошибочно датирован 30 декабря 2014 г. с № 1338/16-2014.

Ранее Константа-Плюс не возражало против даты договора – 30 декабря 2013 г. Это подтверждается выставленным Константа-Плюс счётом на оплату аванса от 09 января 2014 г. № 1 со ссылкой на дату договора – 30 декабря 2013 г. (л.д. 69 т. 4) и подписанным актом сверки взаимных расчётов за период с 01 января 2014 г. по 30 ноября 2014 г. со ссылкой на дату договора - 30 декабря 2013 г.).

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в дело доказательствами: договором от 30 декабря 2013 г. № 1338/16-2013 (л.д. 36-40 т. 2), договором от 30 декабря 2014 г. № 1338/16-2014 (л.д. 41-45 т. 2, л.д. 61-65 т. 12), извещением о проведении открытого двухэтапного аукциона на право заключения договора на выполнение работ по устройству скатной кровли из металлочерепицы СОК «Энергетик» (л.д. 89-117 т. 4), протоколом заседания аукционной комиссии по оценке аукционных заявок и выбору победителя аукциона № 290059 от 28 ноября 2013 г. № 1828р/3, протоколом разногласий к договору от 30 декабря 2013 г. № 1338/16-2013 (л.д. 65-68 т. 4), счётом на оплату аванса от 09 января 2014 г. № 1 (л.д. 69 т. 4), и ответчиком по первоначальному иску не опровергнуты.

Исковые требования Магаданэнерго предъявлены по договору от 30 декабря 2013 г. № 1338/16-2013 (л.д. 36-40 т. 2) в редакции договора от 30 декабря 2014 г. № 1338/16-2014 (л.д. 41-45 т. 2, л.д. 61-65 т. 12), по условиям которого общие сроки выполнения работ остались неизменными.

Таким образом, суд признаёт подлежащим применению по настоящему делу договор от 30 декабря 2013 г. № 1338/16-2013 (л.д. 36-40 т. 2) в редакции договора от 30 декабря 2014 г. № 1338/16-2014 (л.д. 61-65 т. 12) и по тексту судебного акта ссылается на содержание договора от 30 декабря 2014 г. № 1338/16-2014 и приложения к нему, подписанные сторонами (далее – договор) (л.д. 61-144 т. 12).

В соответствии с пунктом 4.2 договора сумма договора составляет 19 003 923 рубля 08 копеек, в том числе НДС 18%. Локальная ресурсная смета № 1 согласована сторонами в сумме 16 105 019 рублей 00 копеек (л.д. 74-144 т. 12) в соответствии с протоколом заседания аукционной комиссии по оценке аукционных заявок и выбору победителя аукциона № 290059 от 28 ноября 2013 г. № 1828р/3 (л.д. 118-119 т. 4).

Порядок расчётов предусмотрен сторонами в пункте 4.3 договора:

- в 2014 году подлежит уплате аванс в размере 30% на изготовление и доставку материалов в сумме 5 701 176 рублей 93 копеек с учётом НДС в течение 30 рабочих дней после подписания настоящего договора;

- в 2014 году – 8 093 655 рублей 40 копеек с учётом аванса, в том числе НДС, в соответствии с локальной ресурсной сметой № 1 (приложение № 3 к договору);

- в 2015 году – 10 910 267 рублей 68 копеек, в том числе НДС, в соответствии с локальной ресурсной сметой № 1 (приложение № 3 к договору).

В 2014-2015 годах оплата фактически выполненных работ должна производиться заказчиком ежемесячно в течение 30 банковских дней после подписания сторонами акта приёма-передачи выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) за соответствующий отчётный период на основании счёта-фактуры, выставленного подрядчиком.

Согласно пункту 4.4 договора окончательный расчёт за выполненные работы производится Заказчиком в течение 30 банковских дней со дня подписания обеими сторонами итогового акта приёма-передачи выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) на основании счёта-фактуры, выставленного подрядчиком.

Порядок приёмки выполненных работ регулируется пунктом 3 договора и пунктом 6 технического задания (приложение № 1 к договору, л.д. 66-68 т. 12), в соответствии с которыми до начала производства работ подрядчик обязан предоставить заказчику сертификаты качества на все используемые строительные материалы, конструкции, изделия (техническое задание); приёмка качества строительных материалов, конструкций, изделий и выполненных скрытых и промежуточных работ осуществляется представителями Магаданской ТЭЦ, назначенными приказом по МТЭЦ, с составлением соответствующих актов, с заблаговременным письменным уведомлением заказчика о необходимости проведения промежуточной приёмки выполненных работ, но не позднее, чем за 5 рабочих дней до начала приёмки (пункты 3.2 - 3.3 договора, техническое задание); ежемесячно в срок не позднее 25 числа текущего месяца подрядчик представляет заказчику акт о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3) за соответствующий отчётный период, а заказчик обязан в течение 10 рабочих дней с момента получения указанных документов подписать их либо представить подрядчику письменный мотивированный отказ от приёмки работ с указанием выявленных в процессе приёма работ дефектов (недостатков) (пункт 3.4 договора, техническое задание).

В пункте 1.2 договора стороны договорились, что подрядчик выполняет работы, предусмотренные договором, в сроки - с 09 января 2014 г. по 31 мая 2015 г. включительно в соответствии с графиком выполнения работ (приложение № 4 к договору, л.д. 62-64 т. 1).

Графиком выполнения работ (л.д. 62-64 т. 1) и техническим заданием (л.д. 66-68 т. 12), предусмотрено, что работы должны выполняться в три этапа:

1. Закупка материалов и конструкций с завода изготовителя и поставка их в г. Магадан к месту производства работ - январь 2014 года - март 2014 года;

2. Производство строительно-монтажных работ по устройству скатной кровли здания спального корпуса СОК «Энергетик» - сентябрь 2014 года - декабрь 2014 года;

3. Производство строительно-монтажных работ по устройству скатной кровли здания малого спортзала и здания большого спортзала СОК «Энергетик» - январь 2015 года - май 2015 года. Малый спортзал - демонтажные работы (январь 2015 года - март 2015 года), монтажные работы (март 2015 года - май 2015 года). Большой спортзал - демонтажные работы (март 2015 года - апрель 2015 года), монтажные работы (апрель 2015 года - май 2015 года).

На основании счёта от 09 января 2014 года № 1, выставленного Константа-Плюс (л.д. 69 т. 4), Магаданэнерго во исполнение пункта 4.3.1 договора перечислило платёжными поручениями от 21 февраля 2014 г. № 20217 на сумму 2 000 000 рублей 00 копеек, от 24 февраля 2014 г. № 20251 на сумму 1 000 000 рублей 00 копеек, от 25 февраля 2014 г. № 20300 на сумму 1 000 000 рублей 00 копеек, от 28 февраля 2014 г. № 20505 на сумму 1 701 176 рублей 93 копейки на расчётный счёт Константа-Плюс аванс в общей сумме 5 701 176 рублей 93 копейки (л.д. 66-69 т. 1). Сумма перечисленного аванса также подтверждается актом сверки взаимных расчётов за период с 01 января 2014 г. по 30 ноября 2014 г. между Магаданэнерго и Константа-Плюс (л.д. 70 т. 1).

Как указывает истец, ответчик по первоначальному иску первый этап не выполнил, кроме этого, не представил в адрес Магаданэнерго оригиналы счетов-фактур и товарных накладных от поставщиков на поставляемые материалы и конструкции, актов о приёмке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), как этого требуют пункты 2.1.7., 3.4. договора. Второй этап Константа-Плюс также не выполнило. Все демонтажные и монтажные работы на спальном корпусе СОК «Энергетик» должны были быть выполнены в декабре 2014 года. На третьем этапе к демонтажным работам на здании малого спортзала Константа-Плюс не приступало. Срок монтажных работ на здании малого спортзала и демонтажных и монтажных работ на здании большого спортзала не наступил.

В связи с существенным нарушением сроков выполнения работ 05 февраля 2015 г. Магаданская ТЭЦ направила в адрес Константа-Плюс заказным письмом уведомление от 04 февраля 2015 г. № 223 об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с нарушением сроков выполнения работ (л.д. 12-14 т. 1). В уведомлении указано, что договор считается расторгнутым с даты получения уведомления или с 11 февраля 2015 г., в зависимости от того, какое событие наступит раньше.

Получение уведомления о расторжении договора Константа-Плюс не оспаривает.

Письмом от 06 февраля 2015 г. № 250, направленным в адрес ответчика по первоначальному иску 09 февраля 2015 г., Магаданэнерго потребовало возврата ранее перечисленного по договору аванса в размере 5 701 176 рублей 93 копейки, в том числе НДС (л.д. 16-17 т. 1).

Денежные средства истцу по первоначальному иску возвращены не были, что послужило основанием для обращения Магаданэнерго в арбитражный суд с настоящим иском.

Возражая против исковых требований Магаданэнерго, Константа-Плюс ссылается на то, что часть работ была выполнена, что подтверждается актом о приёмке выполненных работ от 04 февраля 2015 г. № КС-2/1-2015 на сумму 1 824 025 рублей 46 копеек (л.д. 1-8 т. 13), справкой стоимости выполненных работ и затрат от 04 февраля 2015 г. № КС-3/1-2015 на сумму 1 824 025 рублей 46 копеек (л.д. 88 т. 8), остальные обязательства по договору не выполнены ответчиком по первоначальному иску по вине самого истца, допустившего затягивание передачи технической документации, необходимой ответчику для исполнения обязательств по договору; чинившего препятствия к допуску на объект строительства работников ответчика; не принявшего скрытые работы с составлением акта приёмки выполненных работ и не обеспечившего предоставление точек электроэнергии.

Встречные исковые требования Константа-Плюс мотивированы тем, что односторонний отказ от исполнения договора со стороны Магаданэнерго незаконен. В связи с односторонним расторжением Магаданэнерго договора истец по встречному иску понёс убытки в сумме 6760861 рубля 16 копеек согласно исправленному расчёту суммы иска (л.д. 87 т. 8) .

В соответствии со статьёй 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Исходя из определения предмета договора, рассматриваемые правоотношения сторон регламентируются нормами главы 37 ГК РФ о подряде, условиями договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или изменённым (пункт 3 статьи 450 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, законом предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от договора подряда.

Реализуя данное право, Магаданэнерго направило ответчику по первоначальному иску уведомление от 04 февраля 2015 г. № 223 об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с нарушением сроков выполнения работ (л.д. 12-14 т. 1).

Получение названного уведомления Константа-Плюс не оспаривает.

В уведомлении об отказе от исполнения договора истец указал, что Константа-Плюс в нарушение условий договора на дату направления уведомления не представило в адрес заказчика оригиналы счетов-фактур и товарных накладных от поставщиков на поставляемые материалы и конструкции, актов о приёмке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Там же истец указывает, что 28 января 2015 г. была проведена проверка выполнения работ по договору на территории СОК «Энергетик» в отсутствие представителя Константа-Плюс, надлежащим образом извещённого о дате и времени проверки.

В ходе проведённой проверки выполнения работ по договору комиссия выявила следующее:

- производство строительно-монтажных работ по устройству скатной кровли здания спального корпуса СОК «Энергетик» не выполнено. Демонтажные работы выполнены частично. Кровля спального корпуса находится в неработоспособном состоянии. Мероприятия по предотвращению затопления внутренних помещений спального корпуса не выполнены;

- производство строительно-монтажных работ по устройству скатной кровли здания малого спортзала и здания большого спортзала СОК «Энергетик» не начато.

В результате проведённой проверки, с учётом письма Константа-Плюс от 26 января 2015 г. № 16 с сообщением о срыве поставки материалов поставщиком – ЗАО «ИНСИ», комиссия пришла к выводу, что выполнить запланированный объём работ по договору до 31 мая 2015 г. не представляется возможным.

В пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 января 2000 г. № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» разъяснено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Таким образом, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон могут быть применены правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счёт другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретённое или сбережённое имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьёй 1109 ГК РФ. Сторонами в обязательстве вследствие неосновательного обогащения являются потерпевший и приобретатель.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании пункта 1 статьи 1102, пункта 2 статьи 1105 ГК РФ истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счёт истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

Обязанность приобретателя возвратить потерпевшему неосновательно приобретённое (или сбережённое) имущество возникает в том случае, если имело место приращение имущественной сферы первого, причём за счёт умаления второго.

Как указывалось выше, истцом по первоначальному иску на расчётный счёт ответчика перечислены денежные средства в сумме 5 701 176 рублей 93 копеек по платёжным поручениям от 21 февраля 2014 г. № 20217 на сумму 2 000 000 рублей 00 копеек, от 24 февраля 2014 г. № 20251 на сумму 1 000 000 рублей 00 копеек, от 25 февраля 2014 г. № 20300 на сумму 1 000 000 рублей 00 копеек, от 28 февраля 2014 г. № 20505 на сумму 1 701 176 рублей 93 копейки (л.д. 66-69 т. 1).

Факт получения денежных средств в указанном размере подтверждается также актом сверки взаимных расчётов за период с 01 января 2014 г. по 30 ноября 2014 г. между Магаданэнерго и Константа-Плюс (л.д. 70 т. 1) и ответчиком по первоначальному иску не оспаривается.

По утверждению Константа-Плюс, своевременному выполнению обязательств по договору препятствовало поведение самого истца, допустившего затягивание передачи технической документации, необходимой ответчику для исполнения обязательств по договору; чинившего препятствия к допуску на объект строительства работников ответчика; не принявшего скрытые работы с составлением акта приёмки выполненных работ и не обеспечившего предоставление точек электроэнергии. Часть работ была выполнена, что подтверждается актом о приёмке выполненных работ от 04 февраля 2015 г. № КС-2/1-2015 на сумму 1 824 025 рублей 46 копеек (л.д. 1-8 т. 13).

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несёт ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признаётся невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктами 1 и 2 статьи 328 ГК РФ определено, что встречным признаётся исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объёме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному исполнению.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 марта 2011 г. № 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобождён от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Константа-Плюс указывает, что Магаданэнерго препятствовало началу производства работ, неоднократно возвращая проект производства работ (далее – ППР) подрядчику для доработки.

В соответствии с пунктом 4 технического задания ППР разрабатывается подрядчиком и представляется заказчику на утверждение.

ППР должен быть выполнен в соответствии с требованиями Постановления Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 г. № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», СП 48.13330.2011. «Свод правил. Организация строительства» утверждённые Приказом Минрегиона Российской Федерации от 27 декабря 2010 г. № 781, Постановления Госстроя России от 23 июля 2001 г. № 80 «О принятии строительных норм и правил Российской Федерации «Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования. СНиП 12-03-2001», Постановления Госстроя России от 17 сентября 2002 г. № 123 «О принятии строительных норм и правил Российской Федерации «Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство. СНиП 12-04-2002». В соответствии с абзацем 2 пункта 7 Постановления Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию»объём разработки проектной документации определяется заказчиком и указывается в задании на проектирование.

Доказательств необоснованности требований заказчика по доработке ППР ответчиком по первоначальному иску в материалы дела не представлено. Константа-Плюс доработало ППР с учётом замечаний Магаданэнерго. 02 октября 2014 г. ППР был утверждён заказчиком (л.д. 121-125 т. 4).

Не нашли своё подтверждение и утверждения Константа-Плюс о том, что Магаданэнерго препятствовало производству работ, не подключая временную проводку энергоснабжения, не предоставляя необходимую техническую документацию и технические решения, не принимая акты скрытых работ.

Обязанности заказчика предусмотрены пунктом 2.2 договора, в соответствии с которым заказчик обязан:

- своевременно обеспечить готовность объекта, предоставить его подрядчику для выполнения работ (пункт 2.2.1 договора);

- создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, предусмотренных разделом 1 договора:

- установить границы производственных территорий, участков работ и рабочих мест, предоставляемых подрядчику для производства договорных работ;

- провести и оформить вводный инструктаж с работниками подрядчика при допуске к работам на территории компании;

- сообщать подрядчику о несчастных случаях на производстве произошедших на территории заказчика с персоналом подрядчика (пункт 2.2.2 договора);

- оплатить подрядчику работы, предусмотренные разделом 1 договора, в размерах и сроки, установленные договором (пункт 2.2.3 договора);

- принять выполненные работы в порядке, определённом разделом 3 договора (пункт 2.2.4 договора);

- при обнаружении каких-либо недостатков в выполненных работах немедленно заявить об этом подрядчику (2.2.5 договора).

Обязанность заказчика по подключению временной проводки энергоснабжения, предоставление технической документации и технических решений договором не предусмотрена.

В соответствии с пунктом 1 технического задания исходными данными для выполнения работы являются проект на устройство скатной кровли из металлочерепицы СОК «Энергетик», Шифр 180589-2013-ЭП, Шифр 180589-2013-КМ.1, Шифр 180589-2013-КМ.2, Шифр 180589-2013-КМ.3; ведомость объёмов работ.

Письмом от 11 марта 2014 г. № 295 Магаданэнерго передало Константа-Плюс план-схему для складирования стройматериалов, временного хранения строительного мусора, размещения бытовок и малых складских помещений, стоянок для строительной техники; проект на устройство скатной кровли из металлочерепицы СОК «Энергетик», Шифр 180589-2013-ЭП, Шифр 180589-2013-КМ.1, Шифр 180589-2013-КМ.2, Шифр 180589-2013-КМ.3; проект на устройство скатной кровли из металлочерепицы СОК «Энергетик», Шифр 180589-2013-ЭП, Шифр 180589-2013-КМ.1, Шифр 180589-2013-КМ.2, Шифр 180589-2013-КМ.3 (л.д. 134 т. 2).

Ведомость объёма работ (л.д. 69-73 т. 12) была подписана сторонами при заключении договора.

Пунктом 3.3. договора предусмотрено, что скрытые работы принимаются заказчиком с составлением соответствующих актов. Подрядчик заблаговременно в письменном виде уведомляет заказчика о необходимости проведения промежуточной приёмки выполненных работ, но не позднее 5 рабочих дней до начала проведения этой приёмки.

Их готовность подтверждается двусторонними актами промежуточной приёмки скрытых работ. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после письменного разрешения представителя заказчика.

Константа-Плюсписьмом от 12 января 2015 г. № 5 сообщило о готовности к сдаче скрытых работ по установке арматурных стержней с шагом 500 мм, устройству опалубки монолитного пояса, устройству армирования монолитного пояса для его дальнейшего бетонирования, в осях 82 – 11 на объекте СОК «Энергетик» и просило назначить дату и состав комиссии для принятия скрытых работ (л.д. 126 т. 2).

Магаданэнерго в адрес Константа-Плюс направило уведомление от 20 января 2015 г. № 99 с просьбой прибыть 28 января 2015 г. в 11 часов 00 минут для участия в комиссионной проверке хода выполнения работ по договору (л.д. 70 т. 4). Представитель Константа-Плюсв назначенный день и время не явился.

Письмом от 28 января 2015 г. № 16 Константа-Плюс, ссылаясь на погодные условия, сообщило о невозможности обследования выполненных работ в назначенный день (л.д. 133 т. 2). Иную дату проведения комиссионной проверки Константа-Плюс не предложило.

В доказательство неблагоприятных метеоусловий Константа-Плюс представило в материалы дела информацию ФГБУ «Колымское управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды» (далее – ФГБУ «Колымское УГМС») от 26 июня 2015 г. № 04707 (л.д. 145 т. 4).

Пунктом 5 технических условий предусмотрено, что производство работ осуществляется на расстоянии 27 км от г. Магадана в п. Снежная ФИО5.

В информации ФГБУ «Колымское УГМС» от 26 июня 2015 г. № 04707 сообщается, что метеорологические наблюдения в пос. Снежная ФИО5 не производятся, и приводятся данные по метеоусловиям в г. Магадане и в аэропорту Магадан (56 км от г. Магадана) (л.д. 145 т. 4).

Результаты проведённой проверки оформлены актом от 29 января 2015 г. о проверке выполнения работ по устройству скатной кровли СОК «Энергетик» по договору от 30 декабря 2013 г. № 1338/16-2013 (далее – акт от 29 января 2015 г.) (л.д. 49-50 т. 13).

В акте от 29 января 2015 г. отражены выполненные работы, а также указано, что:

В результате проведённой проверки комиссия пришла к выводу, что выполнить запланированный объём работ по договору до 31 мая 2015 г. не представляется возможным.

По заявке Магаданэнерго была проведена экспертиза по определению объёма выполненных работ подрядчиком Константа-Плюс по договору по состоянию на 28 января 2015 г. и соответствию выполненных работ подрядчиком строительным нормам и правилам. Экспертиза проводилась экспертом ООО «Центр экспертиз и оценки при Магаданской Торгово-Промышленной Палате». Результаты проведённой экспертизы оформлены заключением эксперта от 01 апреля 2015 г. № 049/01/00015 (л.д. 10-20 т. 5, л.д. 51-54, 120 т. 13).

Проведённой экспертизой установлено выполнение части работ в сравнении с объёмами работ, указанными в сметной документации по спальному корпусу (кровля в осях 5-11) согласно таблице 1 экспертного заключения; демонтажные работы по зданию малого спортзала (кровля в осях 1-5) и большого спортзала (кровля в осях 12-15) не начинались.

Магаданэнерго, с учётом заключения эксперта, в соответствии с локальной ресурсной сметой произвело расчёт стоимости фактически выполненных подрядчиком работ, которая составила 874 703 рубля 86 копеек и уменьшило размер исковых требований на указанную сумму (первоначально была заявлена сумма аванса в полном размере - 5 701 176 рублей 93 копейки). Определением от 22 июля 2015 г. ходатайство об уменьшении суммы исковых требований судом было удовлетворено (л.д. 82-84 т. 5).

Согласно графику выполнения работ (л.д. 62-64 т. 1) и техническому заданию (л.д. 66-68 т. 12), работы должны были производиться с 09 января 2014 г. по 31 мая 2015 г. включительно в три этапа: январь 2014 года - март 2014 года; сентябрь 2014 года -декабрь 2014 года; январь 2015 года - май 2015 года.

По первому этапу, закупка материалов и конструкций с завода изготовителя и поставка их в г. Магадан к месту производства работ, обязательства подрядчика должны были быть выполнены с января 2014 года по март 2014 года.

При этом пунктом 2.1.5 договора стороны оговорили, что подрядчик обязан обеспечить проведение работ собственными материалами, конструкциями, инструментом и специализированными приспособлениями соответствующими проектной документации, ГОСТам, ТУ, СНиПам и другим нормативным документам.

На основании пункта 6 технического задания (л.д. 66-68 т. 12) до начала производства работ подрядчик обязан предоставить заказчику сертификаты качества на все используемые строительные материалы, конструкции, изделия.

Согласно пункту 7 технического задания подрядчик обязан был обеспечить поставку всех строительных материалов, конструкций, изделий (далее – стройматериалы), необходимых для выполнения работ, не позднее, чем за 5 дней до начала ремонтных работ согласно графику производства работ. Подрядчик допускается к производству работ при 100% строительных материалов, конструкций, изделий, необходимых для выполнения всего объёма работ.

В доказательство возможности поставки стройматериалов Константа-Плюс представило в материалы дела договор поставки от 28 января 2014 г. № 71, заключённый с поставщиком - ЗАО «ИНСИ» (далее – договор поставки, л.д. 55-59 т. 7).

На основании соглашения от 10 ноября 2014 г. без номера, заключённого Константа-Плюс (покупатель) с ЗАО «ИНСИ» (поставщик) утверждена новая спецификация № 1 к договору поставки (л.д. 67-71 т. 5, а также представлено в судебное заседание). В соответствии с указанным соглашением поставщик обязался подготовить к отгрузке товар со склада поставщика, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. ФанЗавод, д. 1, в течение 45 календарных дней с момента подписания соглашения на общую сумму 2 526 994 рубля 90 копеек, в том числе НДС (пункты 3, 5 соглашения).

При этом, в пункте 1 соглашения указано, что с 04 марта 2014 г. производство товара по договору приостановлено по инициативе покупателя.

Письмами от 29 октября 2014 г. № 92 (л.д. 117 т. 2), от 10 ноября 2014 г. № 98 (л.д. 120 т. 2) Константа-Плюс сообщило Магаданэнерго о задержке поставки стройматериалов от поставщика – ЗАО «ИНСИ»; письмом от 28 ноября 2014 г. № 103 просило продлить сроки окончания работ до 31 декабря 2015 г. (л.д. 121 т. 2).

График производства работ с новыми сроками выполнения работ сторонами согласован не был.

Письмом от 26 января 2015 г. № 16 ответчик по первоначальному иску сообщил о срыве поставки стройматериалов от поставщика – ЗАО «ИНСИ» и намерении направления иска в арбитражный суд с требованием о принудительном исполнении договора поставки. Одновременно, Константа-Плюс потребовало от Магаданэнерго откорректировать график производства работ, увеличив сроки выполнения работ (л.д. 131-132 т. 2).

На запросы Магаданэнерго о предоставлении документов по поставке стройматериалов, получен отказ письмом от 12 января 2015 г. № 2 со ссылкой на невозможность предоставления счетов-фактур, условий договора и прочих обязательств по договору поставки на основании заключённого 20 февраля 2014 г. соглашения о конфиденциальности (л.д. 124 т. 2).

Таким образом, в нарушении подрядчиком сроков, предусмотренных 1 этапом производства работ (январь 2014 года – март 2014 года) вина Магаданэнерго отсутствует.

Более того, отсутствие стройматериалов повлекло за собой невозможность выполнения в срок всего объёма работ, предусмотренного договором, учитывая, что новый график производства работ с увеличением срока выполнения работ сторонами не согласовывался (отсутствует письменное изменение условий договора).

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Вместе с тем, в деле отсутствуют доказательства, что Константа-Плюс уведомило заказчика о том, что не приступает к работе исключительно по вине заказчика, с указанием действий заказчика, препятствующих выполнению работ подрядчиком.

Представленное ответчиком по первоначальному иску в материалы дела письмо от 12 января 2015 г. № 3 (л.д. 125 т. 2) об уведомлении Магаданэнерго о приостановке работ в связи с отказом допуска на объект производства работ работников Константа-Плюс не подтверждает его принадлежность к договору. В письме указана ссылка на не имеющий отношения к настоящему делу договор – от 02 июня 2014 г. № 001-КСБ-МТЭЦ/2. Кроме того, отсутствуют доказательства вручения указанного письма истцу по первоначальному иску.

Судом отмечается, что переписка, касающаяся отказа в допуске работникам Константа-Плюс к месту производства работ на режимный объект Магаданская ТЭЦ (г. Магадан), не относится к отношениям сторон по спорному договору, так как по настоящему договору согласно пункту 5 технических условий местом работ является пос. Снежная ФИО5, а объектом работ – СОК «Энергетик» (пункт 1.1 договора).

При изложенных обстоятельствах суд пришёл к выводу, что Константа-Плюс не доказало отсутствие своей вины в нарушении срока выполнения работ и наличие просрочки по вине заказчика.

По утверждению Константа-Плюс фактически работы по договору им выполнены на сумму 1 824 025 рублей 46 копеек, что подтверждается актом о приёмке выполненных работ от 04 февраля 2015 г. № КС-2/1-2015 (л.д. 1-8 т. 13), справкой стоимости выполненных работ и затрат от 04 февраля 2015 г. № КС-3/1-2015 на сумму 1 824 025 рублей 46 копеек (л.д. 88 т. 8).

Стоимость указанных работ определена ответчиком на основании локальной ресурсной сметы (л.д. 74-144 т. 12).

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Пунктом 3.4 договора и техническим заданием предусмотрено, что подрядчик ежемесячно в срок не позднее 25 числа текущего месяца представляет заказчику акт о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3) за соответствующий отчётный период, а заказчик обязан в течение 10 рабочих дней с момента получения указанных документов подписать их либо представить подрядчику письменный мотивированный отказ от приёмки работ с указанием выявленных в процессе приёма работ дефектов (недостатков).

При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приёмки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

При этом необоснованность отказа можно констатировать лишь при наличии доказательств направления акта в адрес заказчика.

В материалы дела представлены акт о приёмке выполненных работ от 04 февраля 2015 г. № КС-2/1-2015 на сумму 1 824 025 рублей 46 копеек и справка стоимости выполненных работ и затрат от 04 февраля 2015 г. № КС-3/1-2015 на сумму 1 824 025 рублей 46 копеек за отчётный период с 01 января 2014 г. по 04 февраля 2015 г. (л.д. 1-8 т. 13, л.д. 88 т. 8).

Указанные акт формы КС-2 и справка формы КС-3 со стороны истца по первоначальному иску не подписаны.

Доказательств направления акта о приёмке выполненных работ от 04 февраля 2015 г. № КС-2/1-2015 на сумму 1 824 025 рублей 46 копеек (л.д. 1-8 т. 13) и справки стоимости выполненных работ и затрат от 04 февраля 2015 г. № КС-3/1-2015 на сумму 1 824 025 рублей 46 копеек (л.д. 88 т. 8) в адрес Магаданэнерго или Магаданской ТЭЦ ответчиком по первоначальному иску в материалы дела не представлено.

Магаданэнерго получение им или Магаданской ТЭЦ указанных акта и справки отрицает, сообщает, что указанный акт вручен истцу только в ходе судебного разбирательства. Представитель Константа-Плюс в ходе судебного разбирательства подтвердил данный факт.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ обязан немедленно приступить к его приёмке.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъясняется, что статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку. При этом, если подрядчик не извещал заказчика о завершении работ по договору и не вызывал его для участия в приёмке результата работ он не вправе ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приёмке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

Поскольку Константа-Плюс в материалы дела не представил доказательств извещения ответчика о завершении работ по договору по состоянию на 04 февраля 2015 г., вызове его для участия в приёмке результата работ, суд пришёл к выводу, что ответчиком по первоначальному иску работы к приёмке заказчику не предъявлялись.

Вопреки доводам ответчика по первоначальному иску, доказательства, позволяющие достоверно установить объём и стоимость выполненных Константа-Плюс работ по договору по состоянию на дату отказа от его исполнения, в материалах дела отсутствуют.

Участвующие в деле лица в силу статей 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Константа-Плюс не представлено в материалы дела никаких первичных документов, в том числе общий и специальные журналы, в которых ведётся учёт выполнения работ.

Константа-Плюс было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы от 01 октября 2015 г. без номера, с поручением её проведения ООО «Научно-производственная компания «Магадантехнологии» (л.д. 64-65 т. 8).

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьёй 89 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда Магаданской области от 26 октября 2015 г. была назначена судебная строительно-техническая экспертиза по определению объёма и стоимости выполненных Константа-Плюс работ по договору. Проведение экспертизы было поручено группе экспертов ООО «Научно-производственная компания «Магадантехнологии».

29 марта 2016 г. в материалы дела поступило заключение строительно-технической экспертизы шифр 620/16 (л.д. 78-153 т. 9). Экспертизой установлено, что ответчиком по первоначальному иску по договору выполнены работы на общую сумму 914 291 рубль 00 копеек.

Магаданэнерго письмом от 11 апреля 2016 г. без номера согласилось с результатами экспертизы и уменьшило размер исковых требований на сумму 39 587 рублей 14 копеек с учётом заключения эксперта. Просило взыскать с ответчика 4 786 885 рублей 93 копейки (л.д. 22 т 11). Указанное ходатайство было судом удовлетворено определением от 12 апреля 2016 г. (л.д. 31-34 т. 11).

Константа-Плюс в отзыве от 11 апреля 2016 г. без номера на заключение строительно-технической экспертизы частично не согласилось с расчётом объёма выполненных работ. Как указано в отзыве, по четвёртому вопросу замечаний не имеется. По пятому вопросу Константа-Плюс указало на невозможность проверить и выразить согласие с расчётами экспертов по причине отсутствия части самих расчётов, в частности, по арматуре работы и их стоимость не включены в объём выполненных работ; полагало необходимым заслушать экспертов и запросить у экспертного учреждения развёрнутый расчёт объёмов выполненных работ (л.д. 23-24 т. 11).

В связи с неоднократной неявкой экспертов ООО «Научно-производственная компания «Магадантехнологии» в судебное заседание для дачи пояснений по подготовленному ими заключению строительно-технической экспертизы, шифр 620/16 Константа-Плюс ходатайством от 25 апреля 2016 г. без номера просило назначить повторную строительно-техническую экспертизу с теми же вопросами, поручив её проведение Автономной некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» (л.д. 54 т. 11).

Магаданэнерго не возражало против проведения повторной экспертизы.

Признав доводы Константа-Плюс обоснованными, определением Арбитражного суда Магаданской области от 26 апреля 2015 г. суд признал заключение строительно-технической экспертизы шифр 620/16 недопустимым доказательством и назначил повторную судебную строительно-техническую экспертизу по определению объёма и стоимости выполненных Константа-Плюс работ по договору. Проведение экспертизы было поручено Автономной некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» (л.д. 75-79 т. 11).

Указанным экспертным заключением установлено, что определить объём фактически выполненных Константа-Плюс работ по договору не представляется возможным ввиду отсутствия документации, подтверждающей фактическое выполнение строительно-монтажных работ, а именно исполнительно-технической документации.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (пункт 1 статьи 71 АПК РФ), оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (пункт 2 статьи 71 АПК РФ).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Признавая экспертное заключение от 15 июля 2016 г. № 438/16 (л.д. 10-144 т. 12, л.д. 1-54 т. 13) допустимым доказательством по делу, судом учтено, что экспертное учреждение было определено по ходатайству Константа-Плюс с учётом мнения Магаданэнерго, отводов эксперту заявлено не было, эксперт предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, экспертиза проведена в соответствии с требованиями действующего законодательства, заключение эксперта по форме и содержанию соответствуют требованиям статьи 86 АПК РФ, выводы эксперта изложены понятным и доступным языком, не допускающим двоякого толкования, ответы даны строго в соответствии с поставленным вопросами, изначально согласованными сторонами по делу.

Противоречий в выводах эксперта, недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта, обстоятельств, вызывающих сомнения в обоснованности экспертизы, судом не выявлены, противоположное Константа-Плюс не доказано.

Таким образом, суд в соответствии со статьёй 71 АПК РФ признаёт экспертное заключение от 15 июля 2016 г. № 438/16 с учётом пояснений от 01 сентября 2016 г. № А012363 (л.д. 10-144 т. 12, л.д. 1-54, 107-108 т. 13) отвечающим требованиям статей 67, 68, 75АПК РФ.

Магаданэнерго признало выполнение Константа-Плюс работ по договору в сумме 914 291 рубля 00 копеек на основании акта от 29 января 2015 г. о проверке выполнения работ по устройству скатной кровли СОК «Энергетик» по договору от 30 декабря 2013 г. № 1338/16-2013 (л.д. 49-50 т. 13), заключения эксперта от 01 апреля 2015 г. № 049/01/00015 (л.д. 10-20 т. 5, л.д. 51-54, 120 т. 13), заключения строительно-технической экспертизы шифр 620/16 (л.д. 78-153 т. 9) и на указанную сумму уменьшило размер исковых требований по возврату аванса.

Проанализировав доказательства, представленные в материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд пришёл к выводу, что требования Магаданэнерго о взыскании с Константа-Плюс неосновательного обогащения в размере 4 786 885 рублей 93 копейки являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

По встречному иску Константа-Плюс предъявляет убытки, понесённые Константа-Плюс в связи с односторонним отказом Магаданэнерго от исполнения договора, в сумме 6760861 рубля 16 копеек согласно исправленному расчёту суммы иска (л.д. 87 т. 8) .

В качестве убытков заявлены: выполненные работы согласно акту от 04 февраля 2015 г. № КС-2/1-2015 и справке от 04 февраля 2015 г. № КС-3/1-2015 в размере 1 824 025 рублей 46 копеек; налоговые отчисления с заработной платы рабочего персонала, входящие в состав накладных расходов в сумме 511 105 рублей 92 копейки; накладные расходы и сметная прибыль согласно утверждённой смете договора 2 651 912 рублей 70 копеек; чистая выгода подрядчика от разницы цен материалов (экономия подрядчика) в сумме 2 191 713 рублей 00 копеек; стоимость завезённых на объект материалов, не учтённых в акте и справке, в сумме 93 210 рублей 00 копеек, включая НДС.

На основании пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьёй 15 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

В соответствии со статьёй 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных законом. При этом, принимая во внимание положения статьи 65 АПК РФ, лицо, требующее возмещения убытков, обязано доказать факт причинения убытков и их размер, противоправное поведение причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и действиями указанного лица.

Для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

В свою очередь лицо, привлекаемое к ответственности, должно доказать отсутствие оснований для взыскания с него убытков.

Истец по встречному иску основывает свои требования ссылками на неправомерный и необоснованный односторонний отказ Магаданэнерго от исполнения договора, акт от 04 февраля 2015 г. № КС-2/1-2015 и справку от 04 февраля 2015 г. № КС-3/1-2015, локальную ресурсную смету к договору.

Исследовав в совокупности представленные истцом по встречному иску в материалы дела письменные доказательства, суд находит их не убедительными и не подтверждёнными соответствующими доказательствами.

Судом установлена правомерность одностороннего отказа Магаданэнерго от исполнения договора на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ.

Судом установлено также, что объём работ, отражённый в акте от 04 февраля 2015 г. № КС-2/1-2015 и справке от 04 февраля 2015 г. № КС-3/1-2015 в размере 1 824 025 рублей 46 копеек не подтверждён надлежащими доказательствами.

Кроме того судом учитывается, что определениями арбитражного суда от 22 июля 2015 г. (л.д. 82-84 т. 5), от 12 апреля 2016 г. (л.д. 31-34 т. 11) были удовлетворены ходатайства Магаданэнерго об уменьшении суммы исковых требований по первоначальному иску на сумму стоимости работ, признанных Магаданэнерго выполненными.

Факт доставки и нахождения на объекте строительства материалов, не учтённых в акте 04 февраля 2015 г. № КС-2/1-2015 и справке от 04 февраля 2015 г. № КС-3/1-2015 на день одностороннего отказа от договора стоимостью 93 210 рублей 00 копеек, включая НДС, истцом по встречному иску документально не подтверждён.

В доказательство нахождения на объекте строительства материалов, не учтённых в акте 04 февраля 2015 г. № КС-2/1-2015 и справке от 04 февраля 2015 г. № КС-3/1-2015 на день одностороннего отказа от договора, Константа-Плюс представило в материалы дела счёт-фактуру от 24 июля 2014 г. № 2495, товарную накладную от 24 июля 2014 г. № 2495, накладные от 28 августа 2014 г. № 6111, от 26 ноября 2014 г. № 9022, от 19 декабря 2014 г. № 9556, справку от от 28 июня 2016 г. № 63 о закупке строительных материалов у ООО «Восток-ИнвестСталь», ООО «Винат» (л.д. 56-60 т. 12).

Однако сами по себе указанные доказательства не подтверждают факт доставки и нахождения на спорном объекте строительства материалов. Кроме того, в этот же период Константа-Плюс выполняло строительные работы на объёктах Магаданской ТЭЦ (по договору от 02 июня 2014 г. № 001-КСБ-МТЭЦ/2) и ОАО «Колымавзрывпром», что подтверждается письмом от 12 января 2015 г. № 3 (л.д. 125 т. 2) и доводами, приведёнными Константа-Плюс во встречном исковом заявлении.

По этим же причинам не принимаются в качестве надлежащих доказательств представленные в материалы дела в судебном заседании копии авансовых отчётов ФИО4 за 2014 год.

Следовательно, истцом по встречному иску не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о факте нарушения обязательства, наличии и размере понесённых убытков, причинной связи между правонарушением и убытками.

Учитывая изложенное, правовых оснований для удовлетворения исковых требований о возмещении убытков в размере 6760861 рубля 16 копеек не имеется, в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков следует отказать.

В соответствии со статьёй 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, и другие расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счёта арбитражного суда.

Принимая во внимание, что заключение строительно-технической экспертизы шифр 620/16 изготовленное экспертами ООО «Научно-производственная компания «Магадантехнологии» признано судом недопустимым доказательством, выполненные указанным экспертным учреждением работы оплате не подлежат.

Экспертное заключение от 15 июля 2016 г. № 438/16, изготовленное Автономной некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» с учётом пояснений от 01 сентября 2016 г. № А012363 (л.д. 10-144 т. 12, л.д. 1-54, 107-108 т. 13) признано судом отвечающим требованиям статей 67, 68, 75АПК РФ.

Суд, рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, пришёл к выводу об оплате экспертному учреждению стоимости экспертизы в размере 52 000 рублей 00 копеек, поскольку именно эта сумма соответствует сумме, указанной в счёте от 21 июля 2016 г. № 000367/16, предъявленном экспертной организацией к оплате (л.д. 6 т. 12).

В пункте 1 статьи 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Константа-Плюс оплатило расходы по проведению судебной экспертизы по чеку-ордеру Северо-Восточного отделения № 8645 Филиал № 8 от 22 октября 2015 г. в сумме 16 000 рублей 00 копеек (л.д. 125 т. 8), Магаданэнерго оплатило расходы по проведению судебной экспертизы платёжным поручением от 27 октября 2015 г. № 2488 в сумме 36 000 рублей 00 копеек (л.д. 159 т. 8).

В связи с удовлетворением требований истца по первоначальному иску в полном объёме, расходы по проведению судебной экспертизы относятся на ответчика по первоначальному иску и в сумме 36 000 рублей 00 копеек подлежат взысканию с него в пользу истца по первоначальному иску.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по настоящему делу от суммы первоначального иска 4 786 885 рублей 93 копеек подлежала уплате госпошлина в размере 46 934 рублей 00 копеек.

При подаче иска в арбитражный суд истец по первоначальному иску оплатил госпошлину в размере 51 506 рублей 00 копеек платёжными поручениями от 23 марта 2015 г. № 692539 в сумме 51 505 рублей 88 копеек (л.д. 9 т. 1), от 16 апреля 2015 г. № 747 в сумме 0 рублей 12 копеек (л.д. 117 т. 1)

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины относятся на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям.

В связи с удовлетворением исковых требований в сумме 4 786 885 рублей 93 копеек госпошлина в размере 46 934 рублей 00 копеек относится на ответчика со взысканием её в пользу истца.

Излишне уплаченная сумма госпошлины в размере 4572 рублей 00 копеек в силу положений подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату истцу из бюджета.

От суммы встречного иска (6760861,16 руб.) подлежала уплате госпошлина в размере 56 804 рублей 00 копеек. Судом истцу по встречному иску определением от 04 июня 2015 г. была предоставлена отсрочка в уплате госпошлины (л.д. 2-4 т. 2).

В связи с отказом в удовлетворении встречных исковых требований госпошлина в размере 56 804 рублей 00 копеек подлежит отнесению на истца по встречному иску со взысканием её суммы в доход федерального бюджета.

На основании статьи 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объёме – 29 сентября 2016 г.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

1. Взыскать с ответчика по первоначальному иску, общества с ограниченной ответственностью «Торгово-строительная компания «Константа-Плюс» (ОГРН <***>, ИНН <***>), в пользу истца по первоначальному иску, публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Магаданэнерго» (ОГРН <***>, ИНН <***>), сумму неосновательного обогащения в размере 4 786 885 рублей 93 копейки, сумму судебных издержек (расходы на проведение судебной экспертизы) в размере 36 000 рублей 00 копеек, сумму госпошлины в размере 46 934 рублей 00 копеек, всего – 4 869 819 рублей 93 копейки, о чём выдать исполнительный лист истцу по первоначальному иску после вступления решения в законную силу.

4. Взыскать с истца по встречному иску, общества с ограниченной ответственностью «Торгово-строительная компания «Константа-Плюс» (ОГРН <***>, ИНН <***>), в доход федерального бюджета сумму госпошлины в размере 56 804 рублей 00 копеек, о чём выдать исполнительный лист налоговому органу после вступления решения в законную силу.

Судья Н.В. Сторчак