Гражданский кодекс часть 1

УСТАНОВИЛ: с учетом уточнений исковых требований АО «ДИМ» обратилось с исковым заявлением к ГКУ «УДМС» об изменении размера обеспечения исполнения по государственному контракту от 11.02.2021г. уменьшив размер обеспечения исполнения – сумму банковской гарантии до 1.752.973.273 руб. 21 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО Банк «ФК Открытие».

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в порядке ст. 123 АПК РФ, в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в отсутствие истца и третьего лица в порядке ст.156 АПК РФ.

Третьим лицом заявлено письменное ходатайство о рассмотрении исковых требований в его отсутствие.

Представитель истца поддержал требования в полном объеме, просил иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения исковых требований по доводам представленных письменных отзывов.

Оценив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований исходя при этом из следующего.

Истец в исковом заявлении ссылается на то, что 11.02.2021г. между ГКУ «УДМС» (заказчик) и АО «ДИМ» (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: «Строительство многоуровневых транспортных развязок на пересечении а/д «Солнцево-Бутово-Видное» с Боровским шоссе и Киевским шоссе с необходимой для их функционирования улично-дорожной сетью».

Цена контракта является твердой на весь срок исполнения контракта и составляет 10 080 745 745,30 руб. (п.3.1 контракта).

В соответствии с п. п. 4.1, 4.4 контракта, генеральный подрядчик обязался выполнить Работы и осуществить строительство (реконструкцию) Объекта в сроки, в том числе, в промежуточные сроки этапов работ, установленные в Графике выполнения строительно-монтажных работ (Приложение №1 к контракту).

Пунктом 5.1 контракта установлен порядок сдачи-приемки выполненных генеральным подрядчиком Работ, согласно которому генеральный подрядчик производит сдачу Работ на основании Акта о приемке выполненных работ КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, составленных в соответствии со Сметой контракта.

Согласно п. 5.1.5 контракта после подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ КС-2 в порядке, установленном п. 5.1 контракта, Работы считаются принятыми заказчиком и подлежат оплате в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с п.13.1 Контракта Генеральный подрядчик внес обеспечение Контракта на сумму 2 682 699 871,16 руб. в форме безотзывной банковской гарантии № 148-21/БГ-40 от 01.02.2021г., выданной ПАО Банк «ФК Открытие», что составляет 30% от начальной (максимальной) цены Контракта, предусмотренной документацией о закупке.

Пунктом 13.2 контракта предусмотрено, что в ходе исполнения контракта генеральный подрядчик вправе изменить способ обеспечения исполнения контракта и/или предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта новое обеспечение исполнения контракта, размер которого может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7.2 и 7.3 ст. 96 Закона о контрактной системе.

Истец указал, что состоянию на 01.01.2022г. АО «ДИМ» исполнило обязательства по контракту на сумму 4 089 071 842,13 руб., что подтверждается подписанными Заказчиком Актами о приемке выполненных работ (Форма № КС-2) и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 от 17.12.2021 г. № 10, при этом остаток аванса на указанную дату составлял 1 577 748 345,79 руб.

Следовательно, обязательства по Контракту были исполнены на 40,56%, что являлось основанием для внесения Ответчиком в соответствии с ч. 7.2 ст. 96 Закона о контрактной системе информации об исполнении АО «ДИМ» обязательств по выполнению работы и стоимости исполненных обязательств для включения в соответствующий реестр контрактов, предусмотренный ст.103 указанного Федерального закона и размещенный на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС Закупки).

Истец считает, что ответчик необоснованно уклоняется от исполнения своей обязанности, предусмотренной ч. 7.2 ст. 96 Закона о контрактной системе, поскольку не направляет вышеназванную информацию в реестр контрактов, что препятствует в реализации истцом права на уменьшение обеспечения исполнения контракта на размер выполненных обязательств.

В связи с частичным исполнением контракта и в целях уменьшения размера обеспечения исполнения контракта, то есть суммы банковской гарантии, пропорционально исполненных обязательств по контракту, истец направил ответчику обращение исх. №5030-14/72 от 09.02.2022 г. с просьбой согласовать предоставление новой банковской гарантии на сумму 1.594.511.280 руб. 63 коп.

Ответчик от указанного предложения отказался.

В связи с наступлением независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, стороны 23.06.2022г. заключили дополнительное соглашение №5 к контракту.

Указанным Соглашением были внесены изменения в п.3.7.2. Контракта, предполагающие выплату Заказчиком Генеральному подрядчику на выполнение работ по Контракту аванса в размере 30% от цены Контракта, что составляет 3 024 223 723 руб. 59 коп. (увеличение аванса на-354 937 351,89 руб.) после предоставления Генеральным подрядчиком надлежащего обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с Соглашением в качестве обеспечения исполнения обязательств АО «ДИМ» 21.06.2022 г. в рамках Контракта была предоставлена банковская гарантия № 2055-22/БГ-001 от 20.06.2022 г. на сумму 3 024 223 723,59 руб.

По состоянию на 15.05.2022г. АО «ДиМ» исполнило обязательства по Контракту на сумму 4 771 549 657,19 руб., что подтверждается подписанными Заказчиком Актами о приемке выполненных работ (Форма № КС-2) и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме №КС-3 от 15.05.2022 г. №15, при этом остаток аванса на указанную дату составлял 1 752 973 273,21 руб.

В рамках частей 7 и 7.2. ст.96 Закона о контрактной системе, в связи с частичным исполнением Контракта, размер обеспечения исполнения Контракта, то есть сумма банковской гарантий, уменьшенный пропорционально размеру уже выполненных, принятых и оплаченных работ, но не менее размера непогашенного аванса, составляет 1 752 973 273 руб. 21 коп.

В силу ч. 7.1 ст. 96 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в случае, если контрактом предусмотрены отдельные этапы его исполнения и установлено требование обеспечения исполнения контракта, в ходе исполнения данного контракта размер этого обеспечения подлежит уменьшению в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7.2 и 7.3 настоящей статьи.

Государственным контрактом от 11.02.2021г. не предусмотрены отдельные этапы его выполнения.

Согласно п. 5.2 ГрК РФ, под проектом по строительству объекта капитального строительства понимается перечень мероприятий, осуществляемых застройщиком, техническим заказчиком, федеральными органами исполнительной власти, исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления и (или) иными организациями в соответствии с положениями настоящего Кодекса, в целях строительства, реконструкции объекта капитального строительства, ввода такого объекта в эксплуатацию, а также государственной регистрации прав на него.

Реализация проекта по строительству объекта капитального строительства может состоять из этапов.

В соответствии с ч. 2 п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, в случае, если контрактом предусмотрены его поэтапное исполнение и выплата аванса, в контракт включается условие о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта в виде процента от размера цены соответствующего этапа.

Вместе с тем, в контракте ни цена отдельных этапов работ, ни размер аванса по каждому этапу работ, как это предусмотрено ст. 34 Закона N 44-ФЗ, не установлены.

Ни в Контракте, ни в графике выполнения строительно-монтажных работ к нему (приложение № 1) этапы работ не определены, в графике производства работ перечислены только виды работ, но не этапы его выполнения.

Так, Графиком производства работ предусмотрено выполнение следующих видов работ: подготовительные работы, строительство дождевой канализации, теплосети, хозяйственно-бытовой канализации, тоннеля № 1, подземных пешеходных переходов № 1 и № 2, эстакады через Боровское шоссе, очистного сооружения № 1, дорог, шумозащитных экранов и ограждений, переустройство электрических сетей, благоустройство и озеленение, предоставление документации на построенный объект.

Из имеющихся в материалах дела актов КС-2 и справок КС-3 также следует, что приёмка производилась сторонами не по конкретному виду работ из перечня, указанного в Графике, а по объёму затрат, фактически понесённых Истцом на выполнение всех этих работ в целом за определённый период по статьям затрат, согласованным в смете Контракта (приложение №2), например, таким как: разбивка основных осей зданий и сооружений, перенос их в натуру и закрепление пунктами и знаками, водопропускные трубы, наружная канализация, наружные газопроводы, водопровод, переустройство электросетей, сетей связи, фундаменты под БРП № 1,2, 3, светофорные объекты, реконструкция кабельных линий КЛ ПОкВ, кабелей ВОЛС, закрытые переходы для сетей связи, для электросетей, ограждение территории, АСУДД, снос капитальных и некапитальных строений, мероприятия по обеспечению доступа инвалидов, технические средства организации ДД, опоры под информационные щиты, система передачи данных для ГБУ Гормост, Госсвет, автоматическая противогололёдная система, наружное пожаротушение, архитектурные решения, лифтовое оборудование, система охранного видеонаблюдения, огнезащита несущих конструкций пролётных строений, временные здания и сооружения, охрана объекта, представление документации на построенный объект, резерв средств на непредвиденные работы и затраты, премия за своевременное завершение строительных работ.

Таким образом, и содержание контракта, и документы, оформленные в ходе его исполнения, подтверждают отсутствие этапности его выполнения и, в связи с этим, отсутствие предусмотренных ч.7.1 ст. 96 Закона N 44-ФЗ оснований для изменения размера обеспечения по мере выполнения и сдачи истцом работ.

На основании п.5.1 Контракта, истец производит сдачу работ ежемесячно, а также по мере готовности, однако в этом же пункте установлено, что подписание акта о приёмке работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 является лишь их промежуточной приёмкой.

В абзаце 2 п. 1.3 Контракта определено, что по акту о приёмке выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 к ГКУ «УДМС» не переходит риск случайной гибели или случайного повреждения принятых работ, что также подтверждает тот факт, что Контрактом не предусмотрена приёмка работ по частям.

Согласно п. 18 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51) подписание промежуточных актов приёмки работ по форме КС-2 не является приёмкой результата отдельного этапа работ, если в договоре этапы работ не выделялись.

Ни Контрактом, ни Графиком производства работ к нему не выделены этапы выполнения Контракта, а установлен лишь перечень видов работ. При этом каждый акт по форме КС-2 не подтверждает выполнение и сдачу Истцом по конкретному акту соответствующего вида работ из предусмотренных графиком их производства. По указанным актам одни и те же работы выполнялись и сдавались в течение всего срока действия Контракта по нескольким актам КС-2 и ни один из видов работ по указанным актам в полном объёме не выполнен.

В сопроводительных письмах к актам о приёмке выполненных работ Истец так же указывает на выполнение работ не по конкретным этапам, а за определённый временной период по Контракту в целом.

При этом, в ходе исполнения Контракта объём и стоимость работ, уже принятых по актам, корректируется в ходе дальнейшего выполнения работ с отражением изменений в последующих актах приёмки выполненных работ. Например, в актах №2 от 30.04.2021 и №5 от 31.08.2021, №7 от 31.10.2021, №11 от 31.01.2022 объёмы и стоимость по некоторым видам работ, сданным до этого, были уменьшены.

Помимо этого, в ходе исполнения Контракта меняется размер выдаваемого Истцу аванса. Например, дополнительным соглашением № 5 от 23.06.2022 к Контракту сумма аванса увеличена до 3 024 223 723,59 рублей. По состоянию на сегодняшний день данный аванс Истцом не отработан.

В условиях таких корректировок, вносимых в ходе выполнения работ, размер обеспечения не может быть уменьшен до их полного завершения.

На основании представленных в дело актов КС-2 производилась промежуточная приёмка работ исключительно в целях систематического финансирования Ответчиком Истца в ходе строительства для обеспечения непрерывности выполнения работ, поэтому факт осуществления сторонами данной промежуточной приёмки сам по себе не подтверждает возникновение у Истца права на уменьшение размера обеспечения.

В соответствии с графиком производства работ применительно к каждому из указанных в нём видов работ подлежит предоставлению исполнительная документация. Однако, как видно из актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 документация с указанными актами не сдавалась, что подтверждает отсутствие завершения выполнения всех видов работ по Контракту.

Кроме того, в соответствии с п.5.2 Контракта сдача результата работ по Контракту производится в следующем порядке.

Истец за пять рабочих дней до даты окончания работ по графику производства работ письменно извещает Ответчика о готовности к сдаче выполненных работ в полном объёме. Ответчик не позднее двух рабочих дней с даты получения такого извещения создаёт комиссию по приёмке выполненных в полном объёме работ. Комиссия в течение трех рабочих дней проводит проверку качества и объёмов выполненных работ. По итогам работы комиссии стороны подписывают Акт о приёмке объекта капитального строительства. До осуществления приёмки объекта в указанном порядке риск случайной гибели результата работ лежит на Истце.

С исковым заявлением Истец не приложил ни своё извещение о готовности результата якобы завершённого им этапа работ к приёмке, ни приказа о создании комиссии для приёмки такого результата, ни акт комиссии о его приёмке.

Следовательно, фактическое выполнение работ по Контракту также не было поэтапным - основания для уменьшения размера обеспечения отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, подтвержденных документально, ссылка истца на ст. 311 ГК РФ и п. 27 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017) является необоснованной, поскольку контрактом не предусмотрено принятие исполнения по частям, контрактом установлена лишь промежуточная приемка работ для осуществления систематического финансирования хода строительства.

Приведенная истцом судебная практика не применима к настоящему спору: аналогия фактических обстоятельств указанных истцом дел обстоятельствам настоящего спора не подтверждена.

Истец в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не доказал обстоятельств, на которые он ссылался, как на основание своих требований, а представленные истцом доказательства апелляционный суд в соответствии со ст. 71 АПК РФ не может признать достоверными, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

На основании вышеизложенного, предъявленные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Стороны согласно ст.ст.8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Суд распределил судебные расходы по делу, руководствуясь ст.ст.101, 106, 107, 110 АПК.

Руководствуясь ст. ст. 309, 310,311, 702,711,720,746 ГК РФ, ст.ст. 49,110, 123, 156, 167-170, 176 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований – отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

Судья О.С. Гедрайтис