Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску публичного акционерного общества "ТУПОЛЕВ" (105005, Москва город, набережная Академика Туполева, 17, ОГРН: <***>) к обществу с ограниченной ответственностью "НАУЧНОПРОИЗВОДСТВЕННЫЙ КОМПЛЕКС "ЭЛЕКТРООПТИКА" (107076, Москва город, улица Стромынка, дом 18, корпус 1, , ОГРН: <***>) о взыскании 833 135,64 руб., а также по встречному иску,

при участии:

от истца – ФИО1 по дов. от 20.03.2019,,

от ответчика- ФИО2 по дов. от 09.01.2020 №45/2020,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТУПОЛЕВ" обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "НАУЧНОПРОИЗВОДСТВЕННЫЙ КОМПЛЕКС "ЭЛЕКТРООПТИКА" о взыскании 833 135,64 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по контракту от 16.02.2016 №9159/70М.

Ответчик иск не признал по основаниям, изложенным в отзыве, предъявил встречный иск о взыскании 913 762,13 руб. неустойки за нарушение условий Договора.

Заслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, суд пришел к следующим выводам:

Как усматривается из материалов дела, между ПАО «Туполев» (далее - Заказчик) и ОАО «НПК «Электроооптика» (далее - Исполнитель) был заключен контракт от 16.02.2016 № 9159/70М (далее -Контракт) на выполнение составной части опытно-конструкторской работы: «Разработка астронавигационной системы для объектов 45.03М, 70М» (шифр «АНС-45.03М/70М») (далее - СЧ ОКР).

В соответствии с п. 1.1 Контракта Исполнитель обязуется выполнить СЧ ОКР в соответствии с условиями Контракта и своевременно сдать результаты работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять и оплатить их.

Пунктом 4.1 Контракта предусмотрено, что СЧ ОКР (этапы СЧ ОКР) выполняются в сроки, указанные в Ведомости исполнения СЧ ОКР (Приложение №2 к Контракту).

В соответствии с Ведомостью исполнения СЧ ОКР Исполнитель обязан выполнить: этап № 3 СЧ ОКР стоимостью 15 370 953, 64 руб. в срок до 30.09.2018 г.; этап №4 СЧ ОКР стоимостью 15 511 536, 91 руб. в срок до 31.10.2018 г. Согласно положениям ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Исполнителем нарушены обязательства по Контракту: по состоянию на 28.01.2019 г. этапы СЧ ОКР не выполнены, Заказчику не сданы. Просрочка составляет 120 дней по этапу №3 СЧ ОКР, 89 дней по этапу №4 СЧ ОКР.

Согласно п. 9.1 Контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по Контракту Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 9.5 Контракта в случае просрочки исполнения Исполнителем своих обязательств, предусмотренных Контрактом, в том числе нарушения срока выполнения этапа СЧ ОКР, установленного в Ведомости исполнения СЧ ОКР, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени).

Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки (пени) определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. №1042 за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Расчет неустойки Истцом за просрочку выполнения этапов СЧ ОКР по Контракту составляет: этап №4 СЧ ОКР: 15 370 953, 64 руб. * 1/300 * 7,75% * 120 дней = 476 499,56 руб., этап №5 СЧ ОКР: 15 511 536, 91 руб. * 1/300 * 7,75% * 89 дней = 356 636,08 руб.

Общая сумма неустойки составляет 833 135,64 руб.

ПАО «Туполев» в соответствии с п. 10.3 Контракта направило в адрес ООО «НПК «Электроооптика» претензию от 19.03.2019 №7799-25, которая последним оставлена без удовлетворения.

Обстоятельства, освобождающие от ответственности судом не установлены, в связи с чем иск о взыскании неустойки правомерен, оснований для 333 ГК РФ не имеется.

Вместе с тем на дату принятия решения ставка рефинансирования -6%, в связи с чем размер неустойки составляет 645 008 руб.

При этом доводы ответчика суд считает несостоятельными, а встречный иск не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 777 ГК РФ исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя.

Согласно ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии с п. 2.1 Контракта СЧ ОКР, указанная в п. 1.1 настоящего Контракта, выполняется исполнителем в полном соответствии с требованиями Контракта, ТЗ (приложение № 1 к Контракту) с учетом дополнений к ТЗ (при наличии), ГОСТ РВ 15.203-2001, Положения о порядке создания авиационной техники военного назначения и авиационной техники специального назначения, утвержденной ВПК при Правительстве Российской Федерации 8 декабря 2010 г. № 17с и другой нормативной технической документации.

Полный объем и сроки выполнения СЧ ОКР определяются ТЗ (Приложение № 1 к Контракту) и Ведомостью исполнения СЧ ОКР (Приложение № 2 к Контракту).

В соответствии с п. 7.1 Технического задания материалы и комплектующие изделия (КИ), применяемые в манипуляторе, должны соответствовать ГОСТ РВ 20.39.308-98, ГОСТ РВ 15.209-2006 и перечень элементов, разрешенных для применения при разработке аппаратуры специального назначения. В рамках СЧ ОКР допускается применение КИ в соответствии с требованиями «Инструкция по контролю Министерством обороны Российской Федерации применения электронной компонентной базы (ЭКБ) иностранного производства в системах, комплексах и образцах военной техники», утвержденной протоколом заседания Военно-промышленной комиссии при Правительстве Российской Федерации №6с от 24.05.2011г. и введенной в действие Приказом Министерства обороны РФ № 1555дсп от 20.06.2012г. (далее - Инструкция № 1555дсп от 20.06.2012 г.).

Следовательно, исходя из содержания п. 7.1 Технического задания на СЧ ОКР использование в процессе создания опытного образца компонентов иностранного производства допустимо только с учетом требований Инструкция № 1555дсп от 20.06.2012 г., которая предусматривает особый порядок использования таких компонентов с учетом особенностей разрабатываемой продукции и дальнейшего целевого использования для нужд Минобороны России.

В соответствии с п. 5 (раздел 2) Инструкции № 1555дсп от 20.06.2012 г. положения настоящей инструкции обязательны для применения расположенными на территории Российской Федерации организациями, участвующими в соответствии с действующим законодательством в выполнении работ по разработке, производству изделий ВТ.

Согласно п. 10 (раздел 3) Инструкции № 1555дсп от 20.06.2012 г. ограниченное применение ЭКБ ИП головным исполнителем (исполнителем) работ по разработке (модернизации), производству (ремонту) изделия ВТ допускается только при одновременном соблюдении следующих условий: отсутствии в содержащем КИМ «Перечне электрорадиоизделий, разрешенных к применению при разработке (модернизации), производстве и эксплуатации аппаратуры, приборов, устройств и эксплуатации аппаратуры, приборов, устройств и оборудования военного назначения ЭКБ, необходимой для реализации тактико-технических характеристик изделия ВТ при выполнении ОКР по его разработке (модернизации) в период выполнения этапов эскизного и (или) технического проектирования, а также в случае снятия с производства ЭКБ ИП при выполнении работ по производству (ремонту) изделия ВТ; соответствия технических параметров и эксплуатационных характеристик ЭКБ ИП требованиям, установленным к изделию ВТ заказывающим органом в ТТЗ (ТЗ) на выполнение ОКР по разработке (модернизации) изделия ВТ, или их обеспечении при разработке (модернизации), производстве (ремонте) изделия ВТ в порядке, установленном документами по стандартизации оборонной продукции; обеспечения информационной безопасности изделия ВТ при использовании в его составе ЭКБ ИП; обеспечения технологической независимости при разработке (модернизации), производстве (ремонте) изделия ВТ.

Выполнение указанных условий, оформленных документально, в порядке, установленным документами по стандартизации оборонной продукции и настоящей Инструкции, дает право головному исполнителю (исполнителю) работ по разработке (модернизации), производству (ремонту) изделия ВТ, применять ЭКБ ИП в изделии ВТ без дополнительного согласования и оформления разрешительных документов.

Как следует из содержания п. 13 (раздел 3) Инструкции № 1555дсп от 20.06.2012 г. головной исполнитель ОКР головной исполнитель ОКР по разработке (модернизации) изделия ВТ на этапе разработки рабочей конструкторской документации опытного производства организует и обеспечивает под контролем аккредитованного ВП Министерства обороны проведение следующих мероприятий по оценке соответствия планируемой к применению номенклатуры ЭКБП ИП в изделии ВТ условиям, указанным в п. 10 настоящей инструкции: экспертизы обоснованности и правильности выбора номенклатуры ЭКБ ИП, планируемой к применению в изделии ВТ, и её соответствие требованиям, установленным документами по стандартизации оборонной продукции; сертификационных испытаний ЭКБ ИП на соответствие её технических параметров и эксплуатационных характеристик требованиям, установленным к ЭКБ военного (или двойного) назначения, и (или) испытаний ЭКБ в составе изделия ВТ на соответствие её эксплуатационных характеристик требованиям, установленных к изделию ВТ в ТТЗ на выполнение ОКР по его разработке (модернизации); специальных проверок ЭКБ ИП на её соответствие требованиям обеспечения информационной безопасности изделия ВТ.

Таким образом, применение электронной компонентной базы иностранного производства (ЭКБ ИП) возможно только при одновременном соблюдении условий обеспечения информационной безопасности изделия ВТ с учетом специальных проверок ЭКБ ИП на её соответствие требованиям обеспечения информационной безопасности изделия ВТ, а также сертификационных испытаний данной продукции.

Иными словами, без проведения специальных проверок и исследований использование электронной компонентной базы иностранного производства в составе изделия военной техники недопустимо.

Следовательно, техническое задание к договору содержит в себе условие, что в случае, если исполнитель СЧ ОКР предложит использовать в составе изделия продукцию иностранного производства, то такая продукция (составные части опытного образца) должны быть подвергнуты специальным исследованиям и проверкам с целью недопущения отказа образца военной техники при его эксплуатации из за сбоев в работе оборудования иностранного производства.

В соответствии с представленным в материалы дела Протоколом совещания на тему «Порядок и сроки выполнения специальных проверок и специальных исследований СЧ бортового оборудования, устанавливаемого на модернизированных объектах 45.03М и стендах моделирования» от 19.04.2018 г. № 476-55 ООО «НПК «Электрооптика» было поручено определить порядок и сроки проведения СП и СИ оборудования в срок 20.04.2018 г.

Письмом от 02.05.2018 г. № 12048-55 ПАО «Туполев» повторно уведомило ООО «НПК «Электрооптика», что в соответствии с требованиями Инструкции № 1555дсп от 20.06.2012 г. необходимо проведение специальных проверок и исследований, используемых в образце ВВТ ЭРИ ИП.

Не смотря на то, что требование о проведении специальных проверок и исследований предусмотрено ТЗ на выполнение СЧ ОКР ПАО «Туполев» за 5 месяцев до окончания срока выполнения работ известило ООО «НПК «Электрооптика» о необходимости досконального исполнения требований ТЗ на СЧ и условий Контракта.

Следовательно, проведения специальных проверок и исследований, вопреки заявлению Ответчика не являются «дополнительными» работами, поскольку изначально были предусмотрены техническим заданием к контракту от 16.02.2016 г. № 9159/70М.

ПАО «Туполев» требуя от ООО «НПК «Электрооптика» предоставления изделий для СП и СИ руководствовалось исключительно условиями заключенного Контракта и порядком проведения таких испытаний и проверок, установленных руководящими документами, которые также являются неотъемлемой частью контракта в соответствии с его условиями.

Требования Инструкции № 1555дсп являются обязательными для исполнения всеми предприятиями промышленности, выполняющими государственный оборонный заказ и использующие при создании образцов вооружения и военной техники иностранную компонентную базу.

При этом, риски, связанные с необходимостью проведения специальных испытаний и проверок возлагаются на Исполнителя, в рассматриваемом случае на ООО «НПК «Электрооптика».

Указанный правовой подход также корреспондируется с содержанием ст. 2 ГК РФ в соовтетствии с которой гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Ответчик был осведомлен об условиях контракта, подписал контракт без протокола разногласий, согласился с объемом взятых на себя обязательств, сроками и порядком выполнения опытно-конструкторской работы, предложенным ПАО «Туполев».

Кроме того, Ответчик является профессионалом на рынке подобных услуг, систематически участвует в качестве исполнителя государственного оборонного заказа, в связи с чем, не может не знать требования законодательства относительно особенностей использования продукции иностранного производства в процессе создания техники военного назначения.

Следовательно, доводы Ответчика о проведении дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, являются незаконными и необоснованными и противоречат представленным в материалы дела доказательствам и условиям соглашения сторон.

Ответчик, заявляя о том, что по требованию ПАО «Туполев» опытные образцы изделия были направлены на проведение СП и СИ в МОУ «ИИФ» не подтвердил, что опытные образцы изделий были готовы к приемке, без проведения специальных проверок и исследований к сроку, предусмотренному Контрактом.

Согласно п.4.1 Контракта, составная часть опытно-конструкторской работы (Этапы СЧ ОКР) выполняется в сроки, указанные в Ведомости исполнения СЧ ОКР (Приложение №2 к контракту).

В соответствии с п.4.4 Контракта датой завершения этапа СЧ ОКР считается дата подписания Заказчиком и ВП Заказчика Акта приемки Этапа СЧ ОКР. Полностью оформленный Акт приемки Этапа СЧ ОКР является основанием для проведения расчетов между сторонами.

Согласно п.6.1 Контракта, сдача и приемка выполненного Этапа СЧ ОКР осуществляется в соответствии с ТЗ (Приложение №1 к контракту), Ведомостью исполнения СЧ ОКР (Приложение №2 к контракту), ГОСТ РВ 15.203-2001, а также в порядке, установленном контрактом.

В соответствии с п. 6.2 Контракта техническая приемка результатов работ, контроль за ходом выполнения Этапа СЧ ОКР (СЧ ОКР), а также выполнения Исполнителем иных условий контракта, осуществляется ВП Исполнителя. Техническая приемка ВП Исполнителя не является окончательной приемкой результатов работ, выполняемых по контракту.

Согласно п.6.8 Контракта, если результат Этапа СЧ ОКР соответствует требованиям ТЗ, иным условиям контракта, ВП Исполнителя выдает Исполнителю Удостоверение по установленной форме.

В соответствии с п.6.9 Контракта по окончании выполнения Этапа СЧ ОКР в срок, установленный в Ведомости исполнения СЧ ОКР (Приложение №2 к контракту), и при условии завершения технической приемки выполненных работ, Исполнитель представляет Заказчику с сопроводительным письмом: документы в соответствии с ТЗ, и ГОСТ РВ 15.203-2001, которые подлежат приемке или являются основанием для приемки выполненных работ по Этапу СЧ ОКР; акт приемки Этапа СЧ ОКР в 4 экземплярах, составленный в соответствии с формой (Приложение № 5 к контракту) и подписанный Исполнителем и ВП Исполнителя; -удостоверение ВП Исполнителя на выполнение Этапа СЧ ОКР; заявление о соответствии по форме, установленной приказом Министра обороны Российской Федерации от 16 января 2013 года №6; накладную по форме М-15 (в случае передачи Заказчику созданных в результате выполнения Этапа СЧ ОКР опытных образцов и других материальных ценностей) с указанием наименования материальных ценностей, их количества и стоимости; сохранную расписку в соответствии с формой (Приложение № 7 к Контракту) подписанную руководителем предприятия, главным бухгалтером и согласованную начальником ВП Исполнителя, в которой указываются находящиеся на ответственном хранении у Исполнителя материальные ценности, техническая документация, макеты (модели), а также технические отчеты, являющиеся результатом выполнения Этапа СЧ ОКР, с указанием их стоимости; сведения о РИД в соответствии с требованиями, указанными в п.п. 6.10. настоящего Контракта; отчет о патентных исследованиях в соответствии с ГОСТ Р 15.011-96 «Система разработки и постановки продукции на производство. Патентные исследования. Содержание и порядок проведения».

Представление неполного комплекта, перечисленных выше отчетных документов, является основанием для отказа Заказчика от приемки Этапа СЧ ОКР.

Из представленных в материалы дела документов не следует, что Ответчик направлял ПАО «Туполев» комплект документов, предусмотренный п.п.6.2, 6.8, 6.9 Контракта.

Также ничем не подтверждены доводы Ответчика о том, что «фактически изготовленные и готовые к поставке опытные образцы по 3 и 4 этапу СЧ ОКР Контракта по требованию заказчика были разобраны на составные части» поскольку в материалы дела не представлено ни одного документа, подтверждающего готовность опытных образцов к срокам, установленным Контрактом.

Из представленных в материалы дела документов следует, что работы по спорным этапам СЧ ОКР не выполнены Ответчиком и не сданы Заказчику до сих пор.

Изложенное выше подтверждает обоснованность требований ПАО «Туполев» о взыскании неустойки с ООО «НПК «Электрооптика» за просрочку выполнения работ.

В соответствии с п.4.4.2 ГОСТ РВ 15.203-2001 «Система производства и постановки продукции на производство военная техника. Порядок выполнения опытно-конструкторских работ по созданию изделий и их составных частей основные положения» приостановление или перенос сроков выполнения ОКР (СЧ ОКР) на любом этапе заказчик оформляет техническим решением, согласованным с головным исполнителем ОКР (исполнителем СЧ ОКР), с последующей корректировкой ТТЗ (ТЗ) и контрактной документации. Порядок прекращения приостановленной ОКР (СЧ ОКР) должен соответствовать действующему законодательству.

Согласно ст. 773 ГК РФ исполнитель обязан незамедлительно информировать заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы.

В соответствии с ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Из представленных в материалы дела документов не следует, что ООО «НПК «Электрооптика» приостанавливало выполнение работ по Контракту.

Ответчик в отзыве на иск указывает, что «После проведения соисполнителем (ЗАО «ЭЛСИ») мероприятий по СП и СИ, изделия АВУ-Т по 3,4 Этапу СЧ ОКР поступили ответчику (накладная №82 от 15.11.2018, Технический акт № 7 от 29.11.2018 г., Накладная № 188 от 21.12.2018, Технический акт № 2 от 04.03.2019, Накладная №6 от 31.01.2019, Технический акт № 1 от 21.02.2019 г.), но из-за того, что на изделиях АВУ-Т зав. № 830004;№830005) после проведения специальных проверок и исследований были выявлены дефекты, данные изделия были возвращены соисполнителю для восстановления или замены (накладная № 24 от 06.03.2019 г., технический акт № 2 от 04.03.2019, накладная №19 от 06.03.2019, технический акт № 1 от 21.02.2019 г.).

В настоящее время изделия АНС по 3 этапу СЧ ОКР для оборудования первого опытного образца объекта «70М» прошло ПСИ, поставлено Заказчику. По 4 этапу СЧ ОКР: изделие БИНС-1ДТ-01 прошло испытание ПСИ и готово под сборку; изделие АВУ-Т, в рамках гарантийных обязательств по Договору, направлено повторно поставщику/соисполнителю (ЗАО «ЭЛСИ») на доработку (или замену), по причине выявленных дефектов ( накладная № 75 от 27.06.2019, технический акт № 12 от 26.06.2019 г., накладная № 62 от 20.05. 2019, технический акт № 2 от 30.04.2019 г.).».

ПАО «Туполев» подтверждает наличие дефекта изделие АВУ-Т, поставщиком которого является ЗАО «ЭЛСИ» - соисполнитель Ответчика.

Также ПАО «Туполев» подтверждает, что в том числе по вине ЗАО «ЭЛСИ» Ответчик по состоянию на 21 октября 2019 г. не сдал спорные этапы СЧ ОКР Заказчику.

Вместе с тем, наличие неоспариваемых дефектов изделия АВУ-Т, производства ЗАО «ЭЛСИ» не исключает, а подтверждает наличие вины Ответчика в просрочке выполнения работ в связи со следующим.

В соответствии с п. 3.1.2 Исполнитель вправе привлекать к выполнению Контракта соисполнителей на контрактной основе по предварительному согласованию с Заказчиком, ВП Заказчика и ВП Исполнителя, в порядке, установленном в Разделе 5 настоящего Контракта.

Согласно п. 5.4 согласованный Заказчиком и ВП Заказчика Перечень соисполнителей СЧ ОКР является основанием для заключения договоров (контрактов) с соисполнителями. В отношении соисполнителей Исполнитель выполняет функции заказчика. При этом условия настоящего контракта подлежат включению Исполнителем в договоры (контракты) с соисполнителями. Невыполнение соисполнителями обязательств перед Исполнителем не освобождает Исполнителя от надлежащего и своевременного выполнения условий настоящего Контракта.

В соответствии со п. 2 СЧ ОКР выполняется соисполнителем в порядке предусмотренном ГОСТ РВ 15.203-2001.

В соответствии с п. 4.1.2 ГОСТ РВ 15.203-2001 «Система разработки и поставки продукции на производство. Военная техника. Порядок выполнения опытно-конструкторских работ по созданию изделий и их составных частей. Основные положения» головной исполнитель ОКР: координирует и контролирует выполнение работ исполнителями СЧ ОКР на всех этапах выполнения СЧ ОКР., при наличии в ОКР составных частей выполняет функции заказчика по отношению к исполнителям СЧ ОКР.

В соответствии с. ч.3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, нарушение обязательств со стороны соисполнителя ООО «НПК «Электрооптика» - ЗАО «ЭЛСИ» не исключает вины Ответчика в просрочке выполнения работ, поскольку исходя из существа сложившихся отношений, ст.401 ГК РФ, п. 5.4 Контракта, ГОСТ РВ 15.203-2001 за качество и своевременность выполнения работ соисполнителями ООО «НПК «Электрооптика» несет ответственность Ответчик.

Указанное свидетельствует об обоснованности требований ПАО «Туполев» о взыскании с ООО «НПК «Электрооптика» неустойки за виновную просрочку выполнения работ по Контракту от 16.02.2016 г. № 9159/70М.

Согласно п. 7.8 и п. 7.9. условий контракта, Заказчик выплачивает Исполнителю аванс поэтапно в размере, в процентном соотношении, не превышающем размер аванса, фактически перечисленного Заказчику Государственным Заказчиком по соответствующему Этапу СЧ ОКР, на основании счета Исполнителя, при выполнении следующих условий: -заключение настоящего контракта; поступление авансового платежа по соответствующему этапу ОКР от государственного заказчика на отдельный счет Заказчика;

Размер аванса не может превышать 80% от ориентировочной (уточняемой) цены Этапа СЧ ОКР, установленной в протоколе согласования цены СЧ ОКР (п.7.8), Выплата аванса производится Заказчиком в следующем порядке: по этапам СЧ ОКР, начало работ по которым совпадает с началом работ по контракту, в течение 10 (десяти) банковских дней с момента выполнения всех условий, перечисленных в п.п.7.8 контракта; по последующим этапам СЧ ОКР в течение 20 (двадцати) банковских дней с момента представления Исполнителем счета на выплату аванса, но не ранее наступления срока начала работ по этапу СЧ ОКР согласно Ведомости исполнения СЧ ОКР.

Таким образом, по контракту выплата аванса является обязательством Заказчика. В соответствии с п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом и иными правовыми актами (п.4 ст. 421 ГК РФ).

Согласно ст. 711 ГК РФ по общему правилу Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Согласно п. 1 ст. 774 ГК РФ Заказчик в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан: передавать исполнителю необходимую для выполнения работы информацию; принять результаты выполненных работ и оплатить их.

23.01.2017 Исполнитель выставил счет № 10_на оплату аванса до 80% по этапу 3 контракта № 9159/70М от 16.02.2016г. во исполнение государственного контракта в размере 12 296 762(двенадцать миллионов двести девяносто шесть тысяч семьсот шестьдесят два) рубля 91 копейка и счет № 11 от 23.01.2017г. на оплату аванса до 80% по этапу 4 контракта № № 9159/70М от 16.02.2016г. во исполнение государственного контракта в размере 12 409 229 (двенадцать миллионов четыреста девять тысяч двести двадцать девять) рублей 53 копейки.

Заказчик авансировал 3 этап СЧ ОКР контракта платежным поручением № 5145 от 07.06.2017 в сумме 4 611 286 (четыре миллиона шестьсот одиннадцать тысяч девятьсот двести восемьдесят шесть) рублей и платежным поручение № 7835 от 02.08.2017 в размере 7 685 476 (семь миллионов шестьсот восемьдесят пять тысяч четыреста семьдесят шесть) рублей 91 коп.

Таким образом, Заказчик произвел авансирование 3 этапа СЧ ОКР позже срока на 107 дней (часть аванса) и 56 дней (оставшаяся часть) соответственно, предусмотренного условиями контракта.

Заказчик авансировал 4 этап СЧ ОКР контракта платежным поручением № 5146 от 07.06.2017 в сумме 4 653 461 (четыре миллиона шестьсот пятьдесят три тысячи четыреста шестьдесят один) рубль и платежным поручение № 7833 от 02.08.2017 в размере 7 755 768 (семь миллионов семьсот пятьдесят пять тысяч семьсот шестьдесят восемь) рублей 53 коп.

В обоснование своего встречного требования исполнитель сослался на то, что Заказчик произвел авансирование 4 этапа СЧ ОКР позже срока, предусмотренного условиями контракта на 163 дня.

Общая сумма неустойки за просрочку исполнения обязательств по авансированию 3,4 этапов СЧ ОКР составила 913 762,13 рублей.

Претензия № 1592_от 24.10.2019_ответчику направлена с уведомлением.

Исходя из положений ст. 711 ГК РФ в случае невыплаты Заказчиком предусмотренного договором аванса подрядчик вправе не приступать к выполнению работ до момента уплаты аванса, а в случае выполнения работ без получения аванса - требовать оплаты стоимости выполненных работ.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть выполнено вследствие просрочки кредитора.

Как указал Пленум Верховного суда п.23 Постановления от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении» По смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ). Например, начальный и конечный сроки выполнения работ по договору подряда (статья 708 ГК РФ) могут определяться указанием на уплату заказчиком аванса, невнесение которого влечет последствия, предусмотренные статьей 719 ГК РФ. Если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или ненаступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 ГК РФ).

Если заказчик не произвел выплату аванса в установленный договором срок, он не вправе требовать уплаты неустойки, возмещения убытков и расторжения договора, ссылаясь на нарушение подрядчиком срока выполнения работ. Так, в Постановлении ФАС ПО от 20.04.2010 по делу N А12-17118/2009 указано: согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

А также учитывая то обстоятельство, что Заказчик своевременно не обеспечил и не организовал работы по СП и СИ, которые должен был обеспечить и организовать в соответствии с п. 13 Инструкции по контролю Министерством обороны РФ применения электронной компонентной базы иностранного производства в системах, комплексах и образцах военной техники» (далее - Инструкция), утвержденной протоколом заседания Военно-промышленной комиссии при Правительстве РФ № 6с от 24.05.2011г. и введенной в действие Приказом № 1555дпс Министра обороны РФ от 20.06.2012г. должен обеспечить и организовать под контролем Военной приемке при Исполнителе (ВП 351) работы по СП и СИ, данное требование отражено в п. 7.1. ТЗ к заключенному контракту.

Вместе с тем в соответствии со ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно определению обязательства, изложенному в п. 1 ст. 307 ГК РФ, кредитор имеет право требовать от должника исполнения обязанности по совершению в пользу кредитора не всяких, а определенных действий, составляющих существо обязательства.

В соответствии со ст. 774 ГК РФ заказчик в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан: -передавать исполнителю необходимую для выполнения работы информацию; -принять результаты выполненных работ и оплатить их.

Таким образом, обязанность заказчика по оплате выполненных работ напрямую связана с обязанностью ООО «НПК «Электрооптика» выполнить СЧ ОКР в объемах требований контракта.

Учитывая, что предметом исковых требований ООО «НПК «Электрооптика» является взыскание неустойки за несвоевременное перечисление аванса по незавершенному этапу СЧ ОКР, то у Истца отсутствует нарушенное право, поскольку из буквального содержания ст. 774 ГК РФ обязанность заказчика по оплате возникает после сдачи работ ПАО «Туполев».

Так, предусмотренный контрактом авансовый платеж не может рассматриваться в качестве денежного обязательства, поскольку его уплата направлена не на погашение задолженности, а на создание соответствующих обязательств для получателя этих средств.

При этом Контрактом от 16.02.2016 г. № 9159/70М не предусмотрена возможность начисления неустойки за просрочку авансирования Исполнителя.

Обязанность по оплате этапа СЧ ОКР возникает у Заказчика в случае, если сторона, на которой лежит встречное исполнение обязательства не воспользовалась предоставленными ст. 328 ГК РФ правами и исполнила обязательство по исполнению этапа, которое является встречным по отношению к обязанности Заказчика произвести предоплату. В этом случае Заказчик обязан предоставить исполнение своего обязательства, то есть оплатить выполненный этап.

Поскольку законом не предусмотрена возможность взыскания подрядчиком предварительной оплаты (суммы аванса) с заказчика, не может считаться возникшим соответствующее обязательство, следовательно, начисление процентов в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации или неустойки на сумму предварительной оплаты в случае нарушения срока ее перечисления также не допускается.

Последствия невнесения заказчиком предусмотренной в договоре оплаты установлены в пункте 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Несвоевременное перечисление аванса заказчиком может являться основанием для приостановления подрядчиком выполнения работ, но не является основанием для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации или неустойки.

Пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать просрочку уплаты должником денежных средств за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги. Из буквального толкования норм статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации не следует возможность начисления процентов за пользование чужими денежными средствами на неоплаченную сумму аванса.

Авансирование ООО «НПК «Электрооптика» является правом, а не обязанностью ПАО «Туполев».

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно п. 7.11 Контракта отсутствие авансирования не является основанием для невыполнения Исполнителем обязанностей по Контракту.

Следовательно, Стороны установили, что вне зависимости от наличия (отсутствия) авансовых платежей ООО «НПК «Электрооптика» обязуется выполнить работу и сдать ее ПАО «Туполев».

Кроме того, в соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Федеральный закон № 275-ФЗ) оборонный заказ -установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации.

В силу положений пп. 2 п. 1 ст. 8 Федерального закона № 275-ФЗ, основными обязанностями головного исполнителя является, в том числе, обеспечение поставки продукции по государственному оборонному заказу в соответствии с условиями государственного контракта.

В соответствии со ст. 15 Федерального закона № 275 - ФЗ лица, виновные в нарушении норм настоящего Федерального закона, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 11 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» установлено, что при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (ст. 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

При этом, правоприменитель, устанавливая критерии оценки рисков каждой из сторон при заключении договора, отдает предпочтение толкованию условий договора в пользу стороны, не обладающей или обладающей специальными познаниями в меньшей степени, нежели чем его контрагент.

При этом в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Условия контракта были известны Ответчику заранее и, действуя разумно, добросовестно и осмотрительно, он в состоянии оценить свои возможности по их выполнению и исключительно своей волей принять решение о подписании Контракта.

Недооценка факторов, влияющих на условия выполнения работ, является предпринимательским риском Ответчика и не может быть признана недобросовестным поведением заказчика.

ООО «НПК «Электрооптика», подписав контракт от 16.02.2016 г. № 9159/70М без протокола разногласий согласилось с его условиями и не возражало относительно порядка авансирования (финансирования) работ по спорным этапам ОКР.

Таким образом, исходя из условий Контракта и содержания ст. 401 ГК РФ, авансирование работ является правом, а не обязанностью Заказчика. При этом ни условиями соглашения, ни действующим законодательством не предусмотрена возможность понуждения Заказчика к авансированию работ и, как следствие, начисления штрафных санкций за просрочку авансирования.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 123,156,169-171 АПК РФ,

Р Е Ш И Л:

Первоначальный иск удовлетворить частично. В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "НАУЧНОПРОИЗВОДСТВЕННЫЙ КОМПЛЕКС "ЭЛЕКТРООПТИКА" в пользу публичного акционерного общества "ТУПОЛЕВ" 645 008 руб. неустойки, 15 223 руб. в возмещение расходов по госпошлине.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты его принятия.

Судья: А.В. Мищенко