Гражданский кодекс часть 1

с участием представителей: от истца – ФИО1, доверенность б/н от 05.08.2014 г., ФИО2, доверенность б/н от 01.01.2015 г., от ответчика – ФИО3, доверенность б/н от 24.07.2013 г.

Изучив, имеющиеся в деле документы, заслушав представителей, арбитражный суд

у с т а н о в и л :

Иск заявлен о взыскании 23 776 263 руб. 95 коп. – долга, на основании статей 309, 310, 702, 746 ГК РФ.

Определением суда от 17.11.2014 г. принято заявление истца об изменении оснований иска, в соответствии с которым истец основывает своё требование на статьях 190, 191, 308, 309, 314, 421, 422, 702, 720, 740, 746 ГК РФ, статьях 20.3, 129 ФЗ РФ « О несостоятельности (банкротстве), п. 3 постановления Пленума ВАС РФ № 16 от 14.03.2014 г. « О свободе договора и её пределах ».

Истец направил в судебное заседание 21.01.2015 г. представителей, которые поддержали предъявленный иск, повторив доводы, изложенные в исковом заявлении с учётом заявления об изменении оснований иска; возражали против доводов ответчика против иска изложенных в отзыве на исковое заявление, в дополнении к отзыву, в отзыве № 2 на исковое заявление по основаниям изложенным в письменных возражениях истца на доводы ответчика и на отзыв № 2; представили истребованные судом и дополнительные документы; не заявили о том, что имеют какие-либо иные доказательства в подтверждение предъявленных требований, кроме имеющихся в деле; не возражали против рассмотрения спора по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; каких-либо ходатайств не заявили.

Ответчик направил представителя в судебное заседание 21.01.2015 г., который иск не признал по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление, в дополнении к отзыву, в отзыве № 2 на исковое заявление; истребованные судом документы, опровергающие, по его мнению, иск предъявил; расчет истца оспорил по основаниям изложенным в дополнении к отзыву; не заявил о том, что имеет какие-либо иные доказательства в опровержение предъявленного требования, кроме имеющихся в материалах дела; не возражал против рассмотрения спора по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; каких-либо ходатайств не заявил.

Истец, поддерживая предъявленный иск, с учётом заявления об изменении оснований иска, возражая против доводов ответчика, ссылается на следующие обстоятельства:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2013 г. (резолютивная часть объявлена 22.04.2013 г.) по делу № А40-80921/12-4-275 «Б» ОАО « Мосгоргидрострой » (ИНН <***>, ОГРН <***>, место нахождения: 107014, <...>) (далее - должник, истец) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим должника утвержден ФИО4

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2013 г. по делу №А40-80921/12 4-275 «Б» ФИО4 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника. Конкурсным управляющим должника утверждён ФИО5

Конкурсный управляющий ФИО5 в соответствии с п. 1 ст. 129 ФЗ РФ « О несостоятельности (банкротстве) » исполняет с момента своего утверждения обязанности руководителя должника и иных органов его управления, в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Федеральным законом.

Конкурсным управляющим ФИО5 установлено, что у ООО «Унгер Стил» перед истцом имеется непогашенная задолженность в размере 23 776 263 руб. 95 коп.

Так, между Истцом (Подрядчиком) и ООО «Унгер Стил» (Заказчиком) (далее - ответчик) заключен договор строительного подряда (далее - договор).

Общая стоимость выполненных истцом работ по договору составляет 414 292 912,73 руб.

Ответчиком оплачено по договору за выполненные истцом работы лишь 390 516 648, 78 руб.

Оставшаяся неоплаченной задолженность ответчика перед истцом за выполненные работы по договору составляет 23 776 263, 95 руб., что подтверждается актом сверки взаиморасчетов, заключенном между истцом в лице конкурсного управляющего и ответчиком.

Однако конкурсному управляющему стало известно, что вышеуказанная задолженность является по договору суммой гарантийного удержания.

Согласно договору (параграф 13.1), в целях обеспечения финансирования в случае обнаружения ответчиком недостатков в выполненных истцом работах ответчиком производятся гарантийные удержания из каждого платежа, причитающегося истцу, вплоть до окончания гарантийного периода. По истечении гарантийного периода сумма гарантийного удержания подлежит возврату ответчиком истцу.

Таким образом, исходя из договора, данное удержание носит обеспечительный характер на случай обнаружения ответчиком недостатков в выполненных истцом работах, которые могут возникнуть в течение гарантийного срока.

Согласно ответа ответчика от 16.05.2014 г. на претензию истца от 29.04.2014 г., сумма гарантийного удержания, удерживаемая ответчиком, составляет сумму задолженности 23 776 263, 95 руб., ответчик, вследствие обнаружения недостатков в выполненных истцом работах, вынужден был привлечь сторонние организации для устранения выявленных недостатков за счет средств гарантийного удержания.

Конкурсным управляющим истца направлено письмо от 08.07.2014 г. в адрес ответчика с требованием предоставить конкурсному управляющему документы, на основании которых были использованы средства, составляющие гарантийное удержание.

Ответа на данное письмо конкурсным управляющим не получено.

Вместе с тем конкурсным управляющим указывалось ответчику, что истец с 22.04.2013 г. находится в процедуре банкротства (конкурсное производство), а, следовательно, к имеющимся правоотношениям по договору подлежат применению положения законодательства о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с п. 1 ст. 131 ФЗ РФ « О несостоятельности (банкротстве) » все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства (22.04.2013 г.) и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу.

По смыслу законодательства, регулирующего вопросы несостоятельности (банкротства), целями и задачами процедуры конкурсного производства, является формирование конкурсной массы и соразмерное удовлетворение конкурсным управляющим требований кредиторов в соответствии с очередностью, установленной ст. 134 ФЗ РФ « О несостоятельности (банкротстве) » за счет средств конкурсной массы.

Таким образом, подлежащая уплате задолженность ответчика в размере 23 776 263, 95 руб. за выполненные истцом работы по договору, удерживаемая ответчиком, составляет конкурсную массу должника, за счет которой подлежит удовлетворению требования кредиторов в деле о несостоятельности (банкротстве) истца (в том числе по текущим платежам), и подлежит возврату должнику.

Согласно п. 1 ст. 126 ФЗ РФ « О несостоятельности (банкротстве) » с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 настоящего Федерального закона, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Согласно п. 2 ст. 129 ФЗ РФ « О несостоятельности (банкротстве) » конкурсный управляющий обязан принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника (составляющее конкурсную массу), находящееся у третьих лиц, а также предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном настоящим законом.

Таким образом, с момента введения процедуры банкротства в отношении истца дальнейшее удержание имущества истца (денежных средств) ответчиком противоречит целям и задачам процедуры банкротства (конкурсного производства), положениям Федерального Закона «О несостоятельности (банкротстве)», и нарушает права и законные интересы кредиторов и должника.

Более того, как полагает конкурсный управляющий, с открытием процедуры конкурсного производства в отношении имущества должника введен особый режим по его распоряжению, которое допускается исключительно в порядке, установленном ФЗ РФ « О несостоятельности (банкротстве) » (ст. 134 ФЗ РФ « О несостоятельности (банкротстве) »), в силу чего сумма гарантийного удержания утрачивает свой обеспечительный характер по договору.

Согласно п. 4 ст. 20.3 ФЗ РФ « О несостоятельности (банкротстве) » при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу вышесказанного, конкурсный управляющий истца полагает неправомерным дальнейшее удержание ответчиком имущества (денежных средств) истца по договору в размере 23 776 263, 95 руб.

В производстве Арбитражного суда г. Москвы находится дело № А40-126583/14 по исковому заявлению ОАО « Мосгоргидрострой » (далее - Истец) в лице конкурсного управляющего ФИО5 к ООО «Унгер Стил» (далее - Ответчик) о взыскании задолженности по Договору подряда № 16052/01 от 21.12.2009 г. в размере 23 776 263, 95 руб.

Основанием исковых требований истца является то, что дальнейшее удержание имущества истца (денежных средств) ответчиком как гарантийного удержания по Договору противоречит целям и задачам процедуры банкротства (конкурсного производства) и положениям Федерального Закона «О несостоятельности (банкротстве)», нарушает права и законные интересы кредиторов и должника, а удерживаемые денежные средства утрачивают в связи с введением такой процедуры свой обеспечительный характер.

Ответчиком в судебном заседании 18.09.2014 г. представлен в материалы дела № А40-126583/14 и Истцу Договор подряда № 16052/01 от 21.12.2009 г., Договор генерального подряда № EVN 2009/002 от 03.11.2009 г. между Ответчиком и ООО « ЕФН Эко Сервис » - далее EVN, Инвестор), Акт приемки-передачи общего объема работ, выполненных по Договору генерального подряда № EVN 2009/002 от 03.11.2009 г., а также Отзыв на исковое заявление.

Истец, ознакомившись с представленными Ответчиком документами, и в силу их отсутствия у Истца на момент обращения с исковым заявлением в суд, руководствуясь п. 1 ст. 49 АПК РФ, заявляет об изменении основания исковых требований к Ответчику.

Новым основанием исковых требований Истца является следующее:

Удержание Ответчиком части подлежащей уплате цены за выполненные Истцом работы (резервного удержания) не является правомерным, поскольку условие Договора о сроке исполнения обязательства по возврату резервного удержания не отвечает признакам неизбежности его наступления и не является согласованным, вследствие чего Ответчик ненадлежащим образом исполнил обязательства по оплате выполненных Истцом работ по Договору подряда № 16052/01 от 21.12.2009 г.

21.12.2009 г. между Истцом (Подрядчик) и Ответчиком (Заказчик) заключен Договор подряда № 16052/01 от 21.12.2009 г.

Согласно п. 1 Договора подряда № 16052/01 от 21.12.2009 г. (далее - Договор), Заказчик (Ответчик) поручает Подрядчику (Истец) выполнение собственными и привлеченными силами и средствами работ по разработке рабочей документации и строительству Мини-ТЭС (т. 2 л.д. 73).

Согласно пп. 8.1 п. 8 Договора Заказчик оплачивает выполненные работы на основании счета, выставленного Подрядчиком, согласно актам КС-2, КС-3 (т. 2 л.д. 86).

Согласно абз. 1 пп. 9.4 п. 9 Договора оплата за строительные и проектные работы производится в течение 10 банковских дней после получения счета и предоставления ежемесячных актов приемки выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3) и актов на проектные работы (т. 2 л.д. 89).

Согласно п. 9.5 Договора окончательная оплата подрядчику производится незамедлительно после полного завершения работ и приемки заказчиком и EVN (Инвестор) после успешно проведенных испытаний на герметичность, окончательной генеральной уборки стройплощадки и передачи полной заключительной документации, включая протоколы приемки объекта соответствующими ведомствами в сроки, установленные абз. 1 пп. 9.4 п. 9 Договора (т. 2 л.д. 90).

Согласно абз. 3 пп. 9.4 п. 9 Договора ежемесячно с оплаты выполненных работ Заказчик удерживает 5 % от стоимости выполненных работ в качестве резервного удержания с отражением в форме КС-3.

По условиям Договора (п. 9.4), резервное удержание подлежит возврату по истечении гарантийного срока (т. 2 л.д. 90).

Таким образом, согласно Договору, обязанность заказчика оплатить стоимость работ обусловлена: - фактом ежемесячного выполнения работ Подрядчиком (поэтапная оплата), подтвержденным ежемесячным актом приемки выполненных работ (КС-2), справкой о стоимости выполненных работ (КС-3); - принятием результатов работ Заказчиком и EVN и успешно проведенных испытаний на герметичность, окончательной генеральной уборки стройплощадки и передачи полной заключительной документации, включая протоколы приемки объекта соответствующими ведомствами (окончательная оплата); - истечением гарантийного срока (возврат резервного удержания).

Согласно п. 13.1 Договора гарантийный срок на строительные работы, выполненные подрядчиком, составляет 5 лет, на электротехнические, механические работы - 2 года (т. 2 л.д. 95).

Согласно п. 13.2 гарантийный срок на работы начинается с момента полной приемки со стороны Заказчика (Ответчика) и EVN (Инвестора).

Исходя из анализа положений Договора, Истец полагает, что, установленный п. 9.4 в совокупности с и. 13.2 Договора срок исполнения обязательств Ответчиком по оплате выполненных работ, в частности, срок возврата резервного удержания, не соответствует положениям ст. 190 ГК РФ и не может считаться установленным, по следующим основаниям:

Согласно п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).

Согласно ст. 190, 191 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которым определенно его начало.

Императивность данной нормы служит обеспечению интересов сторон договора на своевременное исполнение сторонами обязательств по Договору.

Согласно п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» установление условия, отличного от предусмотренного в императивной норме, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.

Учитывая вышеизложенное, содержащееся в Договоре условие об оплате выполненных работ (в виде возврата резервного удержания) должно содержать не только условия, при которых такая сумма уплачивается Подрядчику (п. 13.1, 13.2), но и срок ее возврата последнему (календарная дата, неизбежное событие).

Исходя из условий Договора, резервное удержание подлежит возврату по истечении 5 лет (2 года) с момента полной приемки со стороны Заказчика и KVN (Инвестора) - гарантийного срока (п. 13.1, 13.2 Договора).

Таким образом, событием, с которого начинает течь гарантийный срок по Договору, является полная приемка выполненных Истцом работ со стороны Инвестора. Именно такое событие, по Договору, является определяющим по Договору для начала течения срока на возврат резервного удержания Подрядчику (Истцу).

Однако указание в Договоре на такое событие, как полная приемка выполненных Истцом работ со стороны Инвестора не отвечает признакам неизбежности, не зависит от воли Подрядчика (Истца) и/или сторон Договора, а напрямую зависит от действий и воли третьего лица (Инвестора), не являющегося стороной Договора.

Срок наступления вышеуказанного события Договором не установлен.

При этом стоит отметить, что обязательство Ответчика выплатить Истцу сумму резервного удержания не создает обязанности Инвестора как лица, не являющегося стороной Договора (третьим лицом), по приемке выполненных Истцом работ в силу п. 3 ст. 308 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик (Ответчик) обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда принять выполненную работу.

Отсутствие неизбежности события, связанного с полной приемкой выполненных Истцом работ со стороны Инвестора предполагает и отсутствие неизбежности наступления начала и окончания гарантийного срока как производного от приемки работ Инвестором, вследствие чего гарантийный срок не может считаться установленным сторонами, а условие о гарантийном сроке - заключенным.

Таким образом, условие Договора об оплате Ответчиком выполненных Истцом работ (в части возврата резервного удержания) по истечении гарантийного срока не может считаться условием о сроке наступления обязательства по оплате данных работ, поскольку обусловлено событиями, момент наступления и окончания которых не известен, не отвечающими признакам неизбежности, зависит от действий и воли третьего лица, не являющегося стороной Договора, и для которого условие Договора об оплате выполненных работ не создает никаких обязательств.

При таких обстоятельствах, условие Договора о сроке возврата резервного удержания (п. 9.4) нельзя считать согласованным сторонами Договора, а, следовательно, оно не является заключенным.

Срок возврата резервного удержания, в силу не соответствия условий Договора о таком сроке ст. 190 ГК РФ, не считается установленным.

Также, как полагает Истец, по вышеуказанным обстоятельствам нельзя считать согласованным и установленным срок окончательной оплаты выполненных работ Истцу, определенный в п. 9.5 Договора, подлежащий исчислению после полного завершения работ и приемки Заказчиком и Инвестором после успешно проведенных испытаний на герметичность, окончательной генеральной уборки стройплощадки и передачи полной заключительной документации, включая протоколы приемки объекта соответствующими ведомствами.

Данный срок не отвечает признакам события, которое должно неизбежно наступить, поскольку момент наступления полной приемки выполненных работ Ответчиком и Инвестором (третье лицо, не являющееся стороной Договора), успешно проведенных испытаний на герметичность, окончательной генеральной уборки стройплощадки и приемки объекта соответствующими ведомствами (также третьими лицами) неизвестен, не зависит от воли Подрядчика (Истца) и/или сторон Договора.

На основании вышеизложенного, обоснованным представляется вывод, что обязательство Ответчика по полной оплате выполненных Истцом работ, в том числе и предусмотренного Договором резервного удержания, возникло с момента ежемесячного (поэтапного) выполнения Истцом работ и принятия их Ответчиком (абз. 1 п.п. 9.4 п. 9 Договора).

В период с 29.01.2010 г. по 31.07.2012 г. Истцом по актам сдачи-приемки выполненных работ КС-2 выполнены и переданы работы на общую сумму 414 292 912, 73 руб., что подтверждается заключенным актом сверки взаиморасчетов по состоянию на 31.12.2013 г., заключенном между Истцом в лице конкурсного управляющего и Ответчиком.

Факт выполнения Истцом работ по Договору и передачи их результата Ответчику также подтверждается Актом приемки-передачи выполненных Истцом работ от 20.04.2012 г. между Ответчиком и Инвестором по Договору генерального подряда № EVN 2009/002 от 03.11.2009 г. (т. 2 л.д. 106, т. 2 л.д. 113).

Работы, принятые Инвестором, выполнены ОАО «Мосгоргидрострой» (Истцом).

Так, Договор генерального подряда № EVN 2009/002 от 03.11.2009 г. между Ответчиком и Инвестором в п. 1 предусматривает, что Исполнитель (Ответчик) привлекает фирму «Мосгоргидрострой» (Истец) с исполнением строительных работ (т. 2 л.д. 36).

Согласно п. 1 Договора, Истец обязуется выполнить генеральные проектные и строительно-монтажные работы в объеме, отраженном в Договоре генерального подряда № EVN 2009/002 от 03.11.2009 г. (т. 2 л.д. 73).

Однако до настоящего времени Ответчик не исполнил в полном объеме свои обязательства по оплате выполненных работ по Договору.

Оставшаяся неоплаченной задолженность Ответчика перед Истцом за выполненные работы по договору составляет 23 776 263, 95 руб., удерживаемая Ответчиком в качестве резервного удержания и подлежащая оплате, по мнению Ответчика, только после истечения гарантийного срока по Договору.

На обстоятельство удержания Ответчиком денежных средств в размере 23 776 263, 95 руб. в качестве резервного удержания по Договору Ответчик также указывает в своем отзыве на исковое заявление (т. 2 л.д. 27), а ранее это подтверждалось Ответчиком в ответе от 16.05.2014 г. на претензию истца от 29.04.2014 г.

Данная сумма возникла, исходя из разницы между общей стоимостью выполненных Истцом работ по Договору - 414 292 912, 73 руб. и размером оплаты Ответчиком за выполненные работы - 390 516 648, 78 руб.

Наличие задолженности Ответчика по оплате в пользу Истца денежных средств в размере 23 776 263, 95 руб., общая стоимость выполненных Истцом и оплаченных Ответчиком работ подтверждается заключенным актом сверки взаиморасчетов по состоянию на 31.12.2013 г. и не оспаривается Ответчиком.

В настоящее время какие-либо изменения во взаимных расчетах между Истцом и Ответчиком отсутствуют.

В соответствии с нормами ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект, либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В соответствии с п. 2 ст. 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство (по возврату резервного удержания) не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Учитывая вышеизложенное, и в силу наступления срока оплаты Ответчиком задолженности за выполненные Истцом работы по Договору в размере 23 776 263, 95 руб., вопреки доводам Ответчика, изложенным в п. 1 отзыва на исковое заявление, у Ответчика отсутствуют правовые основания для неисполнения обязательств по оплате в полном объеме выполненных Истцом работ.

Законность и обоснованность вышесказанного также подтверждается практикой Арбитражных судов Судебной системы Российской Федерации, а именно: Постановлением Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 г. по делу № 11659/10; Определением ВАС РФ № ВАС-13101/13 от 26.09.2013 г. по делу А53-30165/2012; Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.07.2013 г. по делу А40-39347/13, подтвержденного Определением ВАС РФ № ВАС-5650/14 от 16.06.2014 г.; Постановлением АС Московского округа от 14.10.2014 г. по делу А40-122661/13; Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2012 г. по делу №А40-33146/12-141-298; Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.05.2014 г. по делу А40-11849/14; Постановлением ФАС Северо-западного округа от 25.06.2013 г. по делу N А56-34209/2012; Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 08.04.2014 по делу А45-13412/2013; Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2012 г. по делу А40-33150/12; Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2014 г. по делу А56-68833/13; Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2014 г. по делу А40-15798/2014; Постановлением ФАС Московского округа от 09.06.2014 г. по делу А40-76544/13.

В соответствии с п. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 г. № 13 «О применении Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

В рамках рассмотрения вышеуказанного дела ответчиком представлен отзыв на исковое заявление истца и дополнения к отзыву на исковое заявление.

Согласно п. 3 отзыва и дополнений к нему, из суммы резервного удержания, являющегося предметом рассматриваемого спора, ответчиком были вычтены расходы последнего на устранение недостатков работ, выполненных истцом, силами привлеченных третьих лиц за счет истца. При этом, как утверждает ответчик в дополнениях к отзыву, он вправе использовать резервное удержание для целей, предусмотренных п. 13.3 Договора, а именно для устранения недостатков за счет истца.

Однако Договором не предусмотрено право ответчика (заказчика) вычитать свои расходы на устранение недостатков выполненных работ из сумм резервного удержания, а также обеспечивать гарантийные обязательства истца за счет средств резервного удержания.

Согласно п. 13.1, 13.2 Договора подрядчик (истец) гарантирует надлежащее исполнение в соответствии с установленными правилами и настоящим Договором всех проектных и строительных работ. Гарантия предполагает надлежащую эксплуатацию сооружения.

Согласно п. 13.3 Договора, если в период до окончания гарантийного срока будут выявлены недостатки, заказчик поставит в известность об этом подрядчика и стороны согласуют соответствующий срок устранения недостатков. Если в течение этого срока недостатки не будут устранены, то заказчик имеет право привлечь к выполнению работ, необходимых для устранения недостатков, третьих лиц за счет подрядчика, что не освобождает подрядчика от ответственности.

Таким образом, исходя из толкования п. 13.1, 13.2, 13.3 Договора, в течение гарантийного срока подрядчик (истец) имеет гарантийные обязательства, как то: - Устранить недостатки своими силами; - В случае не устранения недостатков своими силами возместить за свой счет расходы заказчика на привлечение третьих лиц для устранения недостатков.

При этом условия Договора не содержат положений, согласно которым заказчик имеет право устранять недостатки выполненных работ за счет средств резервного удержания, а подрядчик имеет соответствующие гарантийные обязательства (см. Постановление ФАС Поволжского округа от 26.08.2010 г. по делу А65-20024/2009, в котором суд отметил: «право на устранение дефектов силами ответчика или третьих лиц в пункте 26.13 контракта предусмотрено, однако право удержания стоимости устранения дефектов из суммы гарантийного удержания условия контракта не содержат... ответчиком встречный иск о взыскании стоимости работ по устранению недостатков не заявлен. Возможность заявления самостоятельного иска не утрачена»).

Согласно ст. 397 ГК РФ исполнение обязательств за счет должника выражается в поручении выполнения обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнении его своими силами, и требовании от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков, если иной порядок возмещения не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результата работы, если иное не предусмотрено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: - безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; - соразмерного уменьшения установленной за работу цены; - возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре (статья 397).

Таким образом, гражданское законодательство устанавливает диспозитивный порядок возмещения расходов заказчика на устранение недостатков в выполненной работе - за счет средств подрядчика.

Аналогичный порядок содержит в себе и п. 13.3 Договора, при том, что условия, отличного от предусмотренного ст. 397 ГК РФ, и устанавливающего иной порядок возмещения расходов ответчика (например - за счет средств резервного удержания, являющегося частью подлежащей оплаты за выполненные работы) Договор не содержит.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (ст. 397, 723 ГК РФ), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

В силу вышесказанного, и исходя из толкования заключенного Договора, ответчик вправе устранить недостатки выполненных работ и возместить соответствующие расходы в общем порядке, установленном ст. 397, 723 ГК РФ, но не за счет удерживаемой суммы (резервного удержания).

Договором также не предусмотрено, что средства резервного удержания необходимы для обеспечения исполнения истцом гарантийных обязательств, изложенных в параграфе 13 Договора, то есть для обеспечения надлежащей эксплуатации объекта в течение гарантийного срока. Согласно п. 9.4. Договора «резервное удержание является способом обеспечения исполнения обязательств подрядчика по надлежащему, качественному выполнению работ», и не связаны с гарантийными обязательствами истца, возникающими после приемки выполненных работ и в связи с эксплуатацией объекта.

Более того, согласно п. 19.2 Договора, стороны предусмотрели, что для обеспечения выполнения гарантийных обязательств, изложенных в параграфе 13 Договора (п. 13.3), подрядчик (истец) после окончательной приемки работ представит заказчику две банковские гарантии на весь гарантийный срок.

Таким образом, резервное удержание, по смыслу Договора, не является способом обеспечения обязательств по возмещению затрат ответчика на случай обнаружения и устранения дефектов и недостатков в выполненных работах и не подлежит уменьшению на сумму таких затрат.

Кроме того, факт выполнения истцом работ по Договору подтверждается представленными в материалы дела актами сдачи-приемки выполненных истцом строительных работ (по форме КС-2) по Договору подряда 16052/01 от 21.12.2009 г. за период с 01.01.2009 г. по 31.07.2012 г. на общую сумму 414 292 912, 73 руб.

В период выполнения истцом работ и их принятия ответчиком у последнего отсутствовали замечания к качеству выполненных работ, что очевидно следует из подписанных сторонами вышеуказанных актов КС-2.

Актом приемки-передачи выполненных работ от 20.04.2012 г. между ответчиком и инвестором осуществлена приемка-передача результата выполненных истцом работ с оговоркой о наличии недоделок в выполненной работе, на что указывает ответчик в своем отзыве на исковое заявление.

Ссылки на то, что выявленные недостатки являются неустранимыми и исключают возможность использования объекта для указанной в договоре строительного подряда цели (существенные недостатки) акт приемки-передачи выполненных работ от 20.04.2012 г. не содержит, вследствие чего выполненные истцом работы считаются принятыми (п. 6 ст. 753 ГК РФ).

Между тем, факт наличия несущественных недостатков не является безусловным основанием для отказа ответчика от оплаты работ (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 г. № 12888/11, в котором суд отметил: «между тем сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ»).

Согласно п. 9.5 Договора окончательная оплата подрядчику производится незамедлительно после полного завершения работ и приемки заказчиком и EVN (инвестор).

Наличие вышеуказанных недостатков также не может являться основанием для удержания средств, составляющих резервное удержание по Договору, учитывая, что средства резервного удержания - это часть подлежащей оплаты за выполненные истцом работы.

Таким образом, подлежащая часть оплаты за выполненные истцом работы должна быть оплачена ответчиком в пользу истца в полном объеме - 23 776 263, 95 руб.

Утверждение ответчика, что акт сверки взаиморасчетов между истцом и ответчиком, представленный истцом в материалы дела № А40-126583/14, подписан неуполномоченным лицом - бухгалтером, что не может создавать правовых последствий для Ответчика, не соответствует нормам материального права и сложившейся судебной практики по следующим основаниям:

В соответствии с п. 1 ст. 182 ГК РФ полномочие на совершение сделки может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.). При этом следует учитывать, что заключение акта сверки является сделкой по признанию наличия задолженности (Определение ВАС РФ от 03.12.2012 N ВАС-13096/12 по делу N А40-104805/10-29-907, в котором суд отметил, что «признанием долга могут быть любые действия, позволяющие установить, что должник признал себя обязанным по отношению к кредитору ...акт сверки расчетов свидетельствует о признании обществом долга перед предприятием»).

Полномочия бухгалтера ответчика на проведение сверки взаиморасчетов и признание долга явствовали из обстановки, в которой он действовал, исходили из его трудовых обязанностей.

Позиция ответчика относительно отсутствия полномочий у бухгалтера опровергается судебной практикой, изложенной в постановлениях ФАС Московского округа от 05.07.2012 по делу N А41-35150/11, Десятого Арбитражного апелляционного суда от 19.03.2012 N А41-35150/11, ФАС Волго-Вятского округа от 10.06.2004 N А39-3212/2003-180/16.

Так, в постановлении ФАС Московского округа от 05.07.2012 г. по делу N А41-35150/11 указывается: «довод заявителя жалобы о том, что акт сверки подписан неуполномоченным лицом (бухгалтером) является необоснованным ввиду того, что полномочия данного лица как работника истца явствовали из обстановки и соответствовали его служебным обязанностям. Доказательства противоправности действий данного лица истец не представил, акт сверки скреплен печатью истца».

Скрепление акта сверки, подписанного бухгалтером, печатью ответчика, свидетельствует о наличии у подписанта доступа к соответствующей печати (а, возможно, и нахождения данной печати у самого бухгалтера), что также свидетельствует о наличии у бухгалтера ответчика внутренних полномочий по заключению подобных документов.

Кроме того, данные, содержащиеся в акте сверки, соотносятся с расчетами истца и подтверждаются иными доказательствами (первичными документами), представленными в материалы дела, а именно актами сдачи-приемки выполненных истцом строительных работ (по форме КС-2) по Договору подряда 16052/01 от 21.12.2009 г. за период с 01.01.2009 г. по 31.07.2012 г., справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) по Договору подряда 16052/01 от 21.12.2009 г. за период с 01.01.2009 г. по 31.07.2012 г.

В рамках рассмотрения вышеуказанного дела ответчиком представлен отзыв № 2 на исковое заявление истца (с учетом изменения основания иска).

Согласно доводам отзыва, п. 5 ст. 724 ГК РФ допускает неопределенность в отношении даты, с которой начинает течь гарантийный срок по договору подряда, и является специальной нормой по отношению к абз. 2 ст. 190 ГК РФ, поэтому неопределенность в отношении гарантийного срока отсутствует, вследствие чего не наступил срок возврата резервного удержания.

По мнению истца, вышеуказанный довод не обоснован, приведен с неправильным толкованием норм материального права, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не опровергает доводы истца, изложенные в исковом заявлении (с учетом измененного основания) по следующим обстоятельствам:

Так, Истцом в исковом заявлении (с учетом измененного основания) указывалось, что установленный п. 9.4 в совокупности с п. 13.2 Договора срок исполнения обязательств Ответчиком по оплате выполненных работ, в частности, срок возврата резервного удержания, не соответствует положениям ст. 190 ГК РФ и не может считаться установленным, поскольку обусловлен событием, момент наступления и окончания которого не известен, не отвечающим признакам неизбежности, зависящим от действия и воли третьего лица, не являющегося стороной Договора (полное принятие работ со стороны Инвестора - п. 13.2 Договора), и для которого условие Договора об оплате выполненных работ не создает никаких обязательств (п. 3 ст. 308 ГК РФ), вследствие чего обязательство Ответчика по полной оплате выполненных Истцом работ, в том числе и предусмотренного Договором резервного удержания, наступило с момента ежемесячного (поэтапного) выполнения Истцом работ и принятия их Ответчиком в соответствии с абз. 1 пп. 9.4 п. 9 Договора (т. 2 л.д. 89).

Содержащееся в Договоре условие об оплате выполненных работ должно содержать не только условия, при которых такая сумма уплачивается Подрядчику (п. 13.1, 13.2), но и срок ее возврата последнему (календарная дата, неизбежное событие).

Исходя из условий Договора (абз. 3 п.п. 9.4, п.п. 13.1, п.п. 13.2), резервное удержание подлежит возврату по истечении гарантийного срока, то есть по истечении 5 лет (2 года) с момента полной приемки со стороны Заказчика и EVN (Инвестора).

Вопреки доводам истца, указание в абз. 3 п.п. 9.4 Договора на срок исполнения обязательства по возврату резервного удержания по истечении гарантийного срока не привязывает начало течения срока на оплату работ к понятию «гарантийный срок» (ст. 724 ГК РФ) и отсылает к п.п. 13.1, 13.2 Договора, в соответствии с которыми исчисляется срок на возврат резервного удержания (оплаты работ), а именно пять лет с момента полной приемки со стороны Ответчика и EVN (Инвестора).

Статья 724 ГК РФ, которая именуется как «сроки обнаружения ненадлежащего качества работ », и в частности п. 5, предусматривает начало течения именно гарантийного срока как срока, в течение которого заказчик вправе предъявить требования к подрядчику в связи с некачественным выполнением работ последним, а не начало течения срока исполнения обязательств по оплате выполненных работ, в частности, срока возврата резервного удержания.

Срок оплаты выполненных работ, в частности, возврата резервного удержания, должен быть предусмотрен в Договоре и соответствовать ст. 190 ГК РФ.

Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 г. по делу № 11659/10 указано: « п. 3.4 договора предусмотрено, что основанием для оплаты работ является акт сдачи-приемки проектной документации. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Срок оплаты, установленный пунктом 3.4 договора, наступил, однако обязательство по оплате исполнено не было.

Условие договора об оплате результата работ после получения положительного заключения экспертизы не может считаться условием о сроке наступления обязательства, поскольку не отвечает признакам события, которое должно неизбежно наступить.

Таким образом, отказ заказчика от оплаты всей причитающейся с него по договору суммы за выполненные проектные работы противоречит требованиям статей 190, 762 ГК РФ ».

В Постановлении АС Московского округа от 14.10.2014 г. по делу А40-122661/13 указано: « принимая во внимание, что условия п. 6.3 спорного договора связывают срок оплаты работ с событием, наступление которого не является неизбежным, то есть, выплата гарантийного удержания поставлена в зависимость от действий лица, не являющегося участником договора, суд пришел к правильному выводу о том, что данный условия противоречат требованиям статьи 190 ГК РФ. При таких обстоятельствах суд правомерно удовлетворил исковые требования о признании договора недействительным в оспариваемой части.

Таким образом, у ответчика отсутствуют правовые основания для уклонения от уплаты суммы гарантийного удержания».

Гарантийный срок в рамках п. 5 ст. 724 ГК РФ, на которую ссылается Ответчик, не связан со сроком исполнения обязательства по оплате выполненных работ и регулирует в рамках одного договора совершенно иные гражданские правоотношения. Данное обстоятельство также подтверждено Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 08.04.2014 г. по делу А45-13412/2013, в котором суд указал, что установленный ст. 724 ГК РФ гарантийный срок предъявления требований, связанных с качеством работ, не может являться сроком исполнения обязательства по оплате выполненных работ, поскольку он не устанавливает сроки, связанные с применением гарантийных удержаний.

Между тем, доводом Ответчика, опровергающим, по его мнению, доводы Истца, является согласованность и определенность в Договоре гарантийного срока, в то время как истец указывает на несогласованность и неустановление срока исполнения обязательств Ответчиком по оплате выполненных работ, а именно срока возврата резервного удержания.

Срок, определенный в Договоре как 5 лет с момента полной приемки со стороны Ответчика и EVN (Инвестора) используется также как гарантийный срок (п.п. 13.1, 13.2) для исчисления сроков обнаружения недостатков в выполненных работах и предъявления требования к подрядчику, связанных с их устранением.

Кроме того, позиция Ответчика противоречит нормам материального права, учитывая, что норма п. 5 ст. 724 ГК РФ, устанавливающая начало течения гарантийного срока с момента, когда результат работы был принят или должен был быть принят заказчиком, диспозитивна, а установленное в Договоре «иное» при определении начала течения гарантийного срока, на что указывает Ответчик в отзыве, а именно наступления начала и окончания гарантийного срока как производного от приемки работ Инвестором (третьего лица, не являющегося стороной Договора), свидетельствует о неизбежности события, с которым закон связывает начало течения и окончания также и гарантийного срока (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2012 г. по делу А40-33146/2012).

Гарантийный срок, вопреки доводам Истца, изложенным в п. 1.1. Отзыва, не может считаться установленным сторонами, а условие о гарантийном сроке - заключенным. Об этом Истец также указывал в исковом заявлении (с учетом измененного основания).

Истец не согласен с утверждением Ответчика об устранении неопределенности в отношении даты заключения акта приемки выполненных работ со стороны Инвестора по следующим обстоятельствам:

Срок исполнения обязательств Ответчиком по оплате выполненных работ, в частности, возврата резервного удержания, изначально не являлся установленным и определенным сторонами путем указания событие, не отвечающее признакам неизбежности, а именно на момент полной приемки работ со стороны Инвестора. Такое условие Договора (абз. 3 пп. 9.4 п. 9 - т. 2 л.д. 90) не является заключенным в силу несоответствия законодательству и применению не подлежит.

Таким образом, на момент заключения договора сторонами не определен срок исполнения обязательств по возврату резервного удержания в силу несоответствии его ст. 190 ГК РФ, вследствие чего обязательство Ответчика по полной оплате выполненных Истцом работ, в том числе и предусмотренного Договором резервного удержания, возникло с момента ежемесячного выполнения Истцом работ и принятия их Ответчиком на основании абз. 1 пп. 9.4 п. 9 Договора.

Заключение в последующем 20.04.2012 г. акта приема-передачи между Ответчиком и Инвестором в рамках иного договора строительного подряда № EVN 2009/002 от 03.11.2009 г., в силу несогласованности в Договоре срока исполнения обязательств по возврату резервного удержания как части подлежащей оплаты за выполненные работы, правового значения не имеет, в том числе и на основании того, что срок исполнения обязательства Ответчиком по возврату резервного удержания уже наступил.

Ответчик обязательства по оплате выполненных работ по Договору надлежащим образом не исполнил, оставшаяся неуплаченной сумма составляет 23 776 263, 95 руб., неправомерно удерживаемая Ответчиком вследствие отказа от ее уплаты истцу вопреки имеющимся обращениям и претензиям последнего.

Ссылка Ответчика на Постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 г. № 1404/10 не имеет значения для рассматриваемого спора. В данном Постановлении суд исследует вопрос об исчислении начального и конечного срока выполнения работ как существенного условия договора подряда с целью разрешения вопроса о заключенности или не заключенности данного договора в рамках иных гражданских правоотношений.

Принимая во внимание вышеизложенное, Истец считает доводы Ответчика, изложенные в отзыве № 2, несостоятельными и не опровергающими доводы Истца.

На основании вышеизложенного, и руководствуясь ст. 190, 191, п. 1 ст. 422, п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 740, п. 1 ст. 746, п. 1 ст. 720, ст. 702, ст. 309, п. 3 ст. 308 ГК РФ, п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 г. № 16 « О свободе договора и ее пределах », п. 4 ст. 20.3, абз. 8 п. 2 ст. 129 ФЗ РФ « О несостоятельности (банкротстве) », ст. 4, п. 1 ст. 41, п. 1 ст. 49 АПК РФ, прошу суд взыскать с ООО « Унгер Стил » в пользу ОАО « Мосгоргидрострой » денежные средства, подлежащие оплате за выполненные Истцом работы но Договору подряда № 16052/01 от 21.12.2009 г. в размере 23 776 263,95 руб.

Ответчик, возражая против предъявленного иска, с учётом заявления об изменении оснований иска, приводит следующие доводы:

03.11.2009 года ООО " ЭФН ЭКО СЕРВИС/ООО «EVN Eco Service " (далее: "EVN") и ООО « УНГЕР СТИЛ » заключили договор генерального строительного подряда № EVN 2009/002. Согласно данному договору ООО «УНГЕР СТИЛ» действует как генеральный подрядчик. Указанный договор генерального строительного подряда является Приложением 1 к настоящему отзыву.

21.12.2009 года ООО « УНГЕР СТИЛ », в качестве заказчика (далее: Ответчик), и ОАО « Мосгоргидрострой », в качестве подрядчика (далее: Истец), подписали Договор строительного подряда № 16052 / 01 (далее: «Договор»). Согласно Договору Истец обязался подготовить рабочую документацию и осуществить строительно-монтажные работы по строительству Мини-ТЭС на Люберецких очистных сооружениях (пункт 1 Договора/копия Договора является Приложением 2 к настоящему отзыву).

Истец в абз. 5 пункта 1 Договора подтвердил, что он принимал участие в переговорах между EVN и Ответчиком, и знаком с содержанием договора генерального строительного подряда № EVN 2009/002 от 03.11.2009 года, заключённого между EVN и Ответчиком (стр.4 Договора/Приложение 2 к отзыву).

В абз. 3 пункта 9.4 Договора указано: « Ежемесячно с оплаты выполненных работ Заказчик удерживает 5 % (пять) от стоимости выполненных строительно-монтажных работ в качестве Резервного удержания с отражением в форме № КС-3. Резервное удержание является способом обеспечения исполнения обязательств Подрядчика по надлежащему, качественному выполнению Работ и возвращается по истечении Гарантийного срока или после предоставления банковской гарантии (стр.20 Договора. Приложение 2 к отзыву) ». На основании абз. 3 пункта 9.4 Ответчик удерживает в качестве Резервного удержания денежные средства в размере 23 776 263, 95 рублей.

Согласно пункту 13.1 Договора Гарантийный срок на строительные работы составляет 5 (пять) лет, а на электротехнические и механические работы - 2 (два) года. В пункте 13.2 Договора Истец и Ответчик согласовали, что гарантия на работы начинается с момента полной приёмки со стороны Ответчика и EVN (стр. 25 Договора/Приложение 2 к отзыву).

В соответствии с пунктом 13.3 Договора Ответчик в течение гарантийного срока имеет право устранять недостатки за счёт Подрядчика (стр. 25 и 26 Договора/Приложение 2 к отзыву).

Истец считает, что в связи с открытием конкурсного производства Ответчик обязан вернуть ему денежные средства в размере 23 776 263, 95 рублей, о чём он заявил в исковом заявлении от 11.08.2014 года.

Требование Истца о взыскании с Ответчика 23 776 263, 95 рублей, удерживаемых Ответчиком в качестве Резервного удержания, не может быть удовлетворено по следующим основаниям.

Гарантийный срок на результаты работ не истёк. Следовательно, не наступил срок возврата суммы Резервного удержания. Законодательством о банкротстве не предусмотрены положения, предоставляющие конкурсному управляющему право требовать досрочной выплаты Резервного удержания (подробнее смотри ниже раздел 1 настоящего отзыва).

Частью конкурсной массы являются не денежные средства Резервного удержания, а право требования Истца к Ответчику о возврате суммы Резервного удержания, которое может возникнуть только после истечения Гарантийного срока на результаты работ (подробнее смотри ниже раздел 2 настоящего отзыва).

Ответчик осуществил гарантийные удержания из-за отказа Истца исправлять недостатки работ (подробнее смотри ниже раздел 3 настоящего отзыва).

Далее, перечисленные выше тезисы раскрываются подробно:

Не наступил срок исполнения обязательства по возврату Резервного удержания.

Согласно пункту 1 статьи 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает срок его исполнения, оно подлежит исполнению в этот день.

Согласно абз. 3 пункта 9.4 Договора сумма Резервного удержания возвращается Истцу по истечении Гарантийного срока или после предоставления банковской гарантии.

Ни одно из этих условий не наступило.

Согласно пункту 12.3 (g) Договора в совокупности с пунктами 13.1 и 13.2 Договора гарантийный срок на строительные работы составляет 5 (пять) лет, а на электротехнические и механические работы 2 (два) года с момента подписания акта приёмки между Ответчиком и EVN. Данный Акт приёмки был подписан 20.04.2012 года. Следовательно, обязательство Ответчика выплатить истцу сумму Резервного удержания в размере 23 776 263, 95 рублей возникнет только 20.04.2017 года. Копия Акта приёмки является Приложением 3 к настоящему отзыву.

Истец не вправе требовать досрочного возврата Резервного удержания на основании ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Вопреки позиции Истца, положения абз. 2 пункта 1 статьи 126 ФЗ РФ « О несостоятельности (банкротстве) » не являются основанием для досрочного возврата суммы Резервного удержания, поскольку они применяются только к обязательствам должника, в отношении которого открылось конкурсное производство. Поскольку в отношении Ответчика конкурсное производство не открывалось, Ответчик таким должником не является.

Пункт 2 статьи 129 ФЗ РФ « О несостоятельности (банкротстве) » предоставляет право конкурсному управляющему взыскивать с третьих лиц задолженность в порядке, установленном ФЗ РФ « О несостоятельности (банкротстве) ». Однако, нормы указанного закона не содержат положений, на основании которых конкурсный управляющей мог бы потребовать досрочного исполнения возврата суммы Резервного удержания в размере 23 776 263, 95 рублей, сославшись на открытие конкурсного производства.

Денежные средства в размере 23 776 263, 95 рублей не являются частью конкурсной массы.

Утверждение Истца о том, что удерживаемые Ответчиком в качестве Резервного удержания денежные средства составляют конкурсную массу, не соответствует действительности.

Согласно пункту 1 статьи 131 ФЗ РФ « О несостоятельности (банкротстве) » всё имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу. Денежные средства в размере 23 776 263, 95 рублей, как объект движимого имущества, никогда не передавались Истцу с целью передачи ему права собственности или распоряжения ими. Кроме того, на дату открытия конкурсного производства – 22.04.2013 года - обязательство Ответчика по возврату Резервного удержания не возникло. Таким образом, до истечения Гарантийного срока данные средства не могут рассматриваться как имущество Истца и являться частью конкурсной массы.

К конкурсной массе относятся не денежные средства как таковые, а право требования возврата суммы Резервного удержания, которое должно быть исполнено после истечения согласованного сторонами гарантийного срока, при условии, что удержанные денежные средства не будут использованы на устранение недостатков работ по Договору. Данное право требования может быть реализовано конкурсным управляющим по договору уступки в соответствии с требованиями статьи 140 ФЗ РФ « О несостоятельности (банкротстве) ».

Поскольку сумма Резервного удержания, находящаяся на счёте Истца, не являются конкурсной массой, она, вопреки позиции Истца, не может быть признана его имуществом в течение всего гарантийного срока и не утрачивает характер обеспечения обязательства по Договору. Следовательно, Ответчик может использовать сумму Резервного удержания и после начала конкурсного производства при условии не устранения Истцом недостатков.

До момента открытия конкурсного производства осуществлены гарантийные удержания.

Ответчик ни при каких обстоятельствах не должен возвращать всю сумму Резервного удержания, поскольку в период с 20.04.2012 года (дата начала гарантийного срока (подробнее см. выше раздел 1 отзыва)) по 22.04.2013 года (дата начала конкурсного производства) он не раз безуспешно требовал от Истца устранить недостатки в работах. Требования об устранении недостатков подтверждаются следующим:

06.08.2012 года Истец был письменно уведомлен о не герметичности труб в насосной станции, резервуаре охлаждающей воды и сточной камере охлаждающей воды. Ответчик потребовал устранить недостатки до 15.08.2012 года и указал на возможность удержания затрат на исправление недостатков из гарантийного фонда, если требование не будет удовлетворено (копии писем от 06.08.2012 года и от 08.08.2012 года, Приложение 4).

31.08.2012 года Истец был письменно уведомлен о неполадках на въездных воротах на объекте Мини-ТЭС на территории ЛОС. Ответчик потребовал устранения возникших неполадок в рамках гарантийных обязательств Истца и организации выезда специалиста по регулировке и настройке в кратчайшие сроки (копия письма от 31.08.2012 года, Приложение 5).

05.09.2012 года Истец был письменно уведомлен о дефектах герметичности в месте проходок трубопроводов и их врезок в резервуарах охлаждающей воды; о повреждении брусчатого покрытия тротуара при выполнении работ по демонтажу трансформаторов электроснабжения; об отклонениях участка возле въезда на территорию Мини-ТЭС от первоначального вида после восстановления; о заторах в контактных конденсаторах, связанных с недостаточной промывкой трубных коммуникаций, вследствие чего работы по вводу систем в эксплуатацию были приостановлены (с целью демонтажа узлов системы, их разбора, прочистки и новой сборки); о проблемах с ремонтом и регулировкой въездных ворот; Ответчик также сообщил Истцу, что поскольку данные недостатки не были устранены, Ответчик был вынужден привлекать другие сторонние компании для устранения недостатков (копия письма от 05.09.2012 года, Приложение 6).

17.09.2012 года Истец был письменно уведомлен о том, что в связи с отказом Истца от
производства озеленения на территории склада у въезда на Мини-ТЭС, затраты инвестора на
произведенное им озеленение подлежат вычету из сумм оплат текущих счетов Истца (копия письма от 17.09.2012 года, Приложение 7).

11.03.2013 года Истец был письменно уведомлен о трещинах на цокольной стене, сильных трещинах на асфальте (Весовая), о сильных трещинах на асфальте (Дизель-агрегат аварийного электроснабжения), о просадках на тротуарной дорожке и сильных трещинах на асфальте (Тротуар возле административного корпуса), о сильных трещинах на асфальте (Вход в маслохранилище и в трансформаторные помещения), о трещинах в гипсокартонных стенах и перегородках (Административный корпус), о ржавчине на воротах (Ворота). Ответчик уведомил Истца о его обязанности устранить указанные недостатки, и о возможности выполнения этих работ силами сторонней организации с вычетом затрат из суммы гарантийного удержания в случае не устранения недостатков Истцом в течение 5 дней (копия письма от 11.03.2013 года, Приложение 8).

18.04.2013 года Истец был письменно уведомлен о необходимости обсуждения вопроса об устранении обнаруженных строительных недостатков в рамках соблюдения гарантийных обязательств Истца по договору подряда № 16052 от 21.12.2009 г.; Ответчик просил Истца организовать встречу в ближайшее и назначить ответственное лицо (копия письма от 18.04.2013 года, Приложение 9).

Детальный расчет по устранению всех недостатков с приложением подтверждающих документов будет предоставлен в основном заседании.

Как было указано в отзыве, из суммы Резервного удержания уже были вычтены расходы Ответчика на устранение недостатков работ, выполненных Истцом. Так, руководствуясь п. 13.3 Договора, после уведомления Истца о необходимости устранения недостатков, Ответчик привлек для устранения недостатков третьих лиц за счет Истца.

На устранение недостатков гидроизоляции было израсходовано в общей сложности 87 548,44 рублей (45410,44 + 11000,00 + 31138,00). Договор подряда № 12-08/12 от 10.08.2012 года, два дополнительных соглашения к нему и по три акта по формам КС-2 и КС-3, а также платежные поручения прилагаются (Приложение № 1 к настоящему дополнению). Требование устранить недостатки было заявлено в письмах Ответчика от 06.08.2012 и 08.08.2012, которые уже были приложены к отзыву.

На ремонт промышленных полов было израсходовано 263 987 рублей, что подтверждается Договором № 30.04/2013 от 30.04.2013 с одним дополнительным соглашением и актами по формам КС-2 и КС-3, а также платежными поручениями (Приложение № 2 к настоящему дополнению).

На ремонт стен, перекладку линолеума и ремонт асфальта было израсходовано 192 900,00 рублей, что подтверждается Договором № 01/16052/03/2014 от 04.03.2013, актами по формам КС-2 и КС-3, а также платежными поручениями (Приложение № 3 к настоящему дополнению).

Таким образом, только на устранение недостатков путем привлечения третьих лиц Ответчик уже затратил в общей сложности 544 435,44 рублей. Обращаем внимания суда, что в указанную сумму не входят расходы на устранение недостатков силами самого Ответчика (заказчика по договору).

Указанная сумма является не окончательной, так как гарантийный срок по договору еще не истек, и до его окончания (до 20.04.2017 года) Ответчик вправе удерживать Резервное удержание и использовать его для целей, предусмотренных п. 13.3 Договора, а именно для устранения недостатков за счёт Подрядчика.

Истец вправе включить денежное требование, срок исполнения которого наступит 20.04.2017 года в состав конкурсной массы, и реализовать его с торгов. При этом фактический размер этого денежного требования может быть определен только на момент окончания гарантийного срока.

Отражение в бухгалтерских документах (в том числе, в акте сверки) задолженности по разделу дебет на сумму Резервного удержания еще не означает, что срок погашения этой задолженности наступил и что у Истца имеются юридические основания требовать возврата всей суммы Резервного удержания.

Следует отметить, что акт сверки от 31.12.2013, имеющийся в материалах, не является доказательством задолженности, так как сумма Резервного (гарантийного) удержания в размере 23 776 263,95 рублей отраженная как задолженность Ответчика, является отложенной во времени дебиторской задолженностью и учитывается в учете подрядчика на отдельном субсчете. Так, в соответствии с приказом Минфина РФ № 94 от 31.10.2000 « Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению» в учете заказчика эта сумма отражается на счете 008 « Обеспечения обязательств и платежей полученные », а в учете подрядчика на счете 009 « Обеспечения обязательств и платежей выданные ».

Таким образом, отражение в акте сверки задолженности отражает лишь тот факт, что имеется отложенная дебиторская задолженность, дата и условия оплаты которой определяются Договором подряда.

Также необходимо учитывать, что акт сверки подписан неуполномоченным лицом - бухгалтером, и в силу этого не может создавать правовых последствий для Ответчика. Единственным лицом, уполномоченным действовать от имени Ответчика без доверенности является генеральный директор - ФИО6.

В качестве измененного основания своих требований Истец указывает, что Гарантийный срок, истечением которого обусловлен возврат Резервного удержания, не согласован, так как событие, наступлением которого обусловлено его начало, не обладает признаками неизбежности и противоречит абз. 2 ст. 190 ГК РФ. Мы не согласны с аргументами Истца по следующим причинам:

Вопреки позиции Истца абз. 2 ст. 190 ГК РФ, согласно которому срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить, не подлежит применению, т.к. п. 5 ст. 724 ГК РФ допускает неопределённость в отношении даты, с который начинает течь гарантийный срок по договору подряда, и является специальной нормой по отношению к абз. 2 ст. 190 ГК РФ. Поскольку Гарантийный срок на результаты работы не истёк, то не наступил и срок возврата суммы Резервного удержания (подробнее смотри ниже пункт 1.1).

Утверждение Истца, что Гарантийный срок не согласован, не имеет правового значения, поскольку событие, от наступления которого зависит начало течения пятилетнего Гарантийного срока, наступило 20.04.2012 г. Именно в этот день между Ответчиком и EVN (Инвестором) был подписан акт приёмки-передачи. Наступление события согласно судебной практике ВАС - Постановлению Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 г. № 1404/10 - устраняет неопределённость в отношении даты начала течения Гарантийного срока (подробнее смотри ниже пункт 1.2).

Если предположить, что дата подписания акта приёмки-передачи между Ответчиком и EVN, т.е. 20.04.2012 г., не является событием, наступлением которого определяется Гарантийный срок, то начало течения Гарантийного срока определяется на основании п. 5 ст. 724 ГК РФ. Согласно данной норме закона гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят заказчиком. Ответчик, как заказчик по договору строительного подряда № 16052 / 01 от 21.12.2009 г. (далее: «Договор»), принял работы, выполненные Истцом, 31.07.2012 г. Истец не оспаривает данный факт. Следовательно, согласно его аргументации датой окончания Гарантийного срока и возврата суммы Резервного удержания является 31.07.2017 г. (подробнее смотри ниже пункт 2).

Далее, перечисленные выше тезисы раскрываются подробно:

Неопределённость в отношении исчисления Гарантийного срока отсутствует, таким образом, не наступил срок возврата Резервного удержания.

Срок возврата Резервного удержания обусловлен истечением Гарантийного срока (абз. 3 пункта 9.4 Договора / том 2, л. д. 90). Гарантийный срок составляет 5 лет (п. 13.1 Договора / том 2, л. д. 95). В соответствии с Договором этот срок начинает течь с момента полной приемки, которая оформляется актом приёмки-передачи между Ответчиком и ENV (Инвестором) (пп. 13.2, 12.1 Договора / том 2, л. д. 95 и л. д. 93). Акт с переводом и подписями всех сторон был составлен 20.04.2012 г. (Приложение № 1 к настоящему отзыву).

Истец ссылается на то, что начало течения срока не может быть поставлено в зависимость от действий третьего лица - Инвестора. Поэтому Гарантийный срок не согласован. Данная позиция противоречит нормам законодательства и судебной практике.

Позиция Истца противоречит п. 5 ст. 724 ГК РФ.

Согласно пункту 5 ст. 724 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком. В данной норме начало течения гарантийного срока поставлено законодателем в зависимость от приемки результата работ, то есть от подписания последнего акта приемки между заказчиком и подрядчиком. Следовательно, специальная норма закона допускает неопределенность в отношении даты, с которой исчисляется гарантийный срок. Более того, эта норма допускает диспозитивность - «если иное не предусмотрено договором подряда». Таким образом, при определении гарантийного срока по договору подряда применяется не общая норма - абз. 2 ст. 190 ГК РФ, а специальная норма - п. 5 ст. 724 ГК РФ. Стороны предусмотрели «иное», а именно указали начало течения Гарантийного срока от даты приемки работ EVN (Инвестором) по договору генерального строительного подряда от 03.11.2009 года, заключённого между EVN и Ответчиком.

Стороны согласовали Гарантийный срок, истечением которого обусловлен возврат суммы Резервного удержания, в полном соответствии с законодательством. Согласно ст. 191 ГК РФ течение срока, определённого периодом времени, начинается на следующий день после наступления события, которым определено его начало. Гарантийный срок, согласованный Истцом и Ответчиком, определён периодом времени, а именно 5 (пять) лет. Начало данного пятилетнего срока определено моментом подписания акта между Ответчиком и EVN (Инвестором). Данный акт был подписан 20.04.2012 г. Таким образом, Гарантийный срок, по истечении которого Ответчик обязан вернуть сумму Резервного удержания, согласно ст. 191 ГК РФ начал течь 21.04.2012 года и на настоящий момент не истёк.

Позиция Истца противоречит Постановлению Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 г. № 1404/10.

Утверждение Истца о том, что « такое событие, как полная приёмка выполненных Истцом работ со стороны Инвестора » не соответствует критериям неизбежности, не имеет правового значения. Неопределённость в отношении даты подписания акта приёмки-передачи между Ответчиком и EVN (Инвестором) полностью устранена, так как этот акт уже подписан. ВАС РФ указал, что если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 г. № 1404/10).

Пример ВАС РФ относится к определению начального срока в договоре подряда. В нашем случае речь идет о начале течения гарантийного срока. Однако сам подход к определению действительности срока, изложенный Президиумом ВАС РФ, не может быть не учтен. В противном случае будет нарушено однообразие судебной практики по вопросу определения сроков.

Даже если начало течения срока не определено, то действует п. 5 ст. 724 ГК РФ - гарантийный срок исчисляется с момента сдачи работ Истцом Ответчику. При таком исчислении Гарантийный срок также не является истекшим.

Даже если предположить, что Истец и Ответчик в пункте 13.1 Договора не согласовали дату начала течения Гарантийного срока, то это означает, что начало течения Гарантийного срока Договором не определено и, руководствуясь п. 5 ст. 724 ГК РФ, следует отсчитывать этот срок с даты подписания последнего акта выполненных работ, так как длительность Гарантийного срока определена однозначно - пять лет. Согласно п. 5 ст. 724 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят заказчиком.

В соответствии с актом по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3, представленными в материалы дела Истцом, последним является акт № 120 от 31.07.2012 г. (том 3, л. д. 4). Более того, в тексте заявления об изменении основания иска Истец подтверждает, что работы выполнялись с 29.01.2010 г. по 31.07.2012 г. (том 3, стр.4 заявления, последний абзац).

Таким образом, руководствуясь актами сдачи-приемки выполненных работ, актом сверки и самими утверждениями Истца, мы видим, что результат выполненной работы был принят Ответчиком 31.07.2012 г. Соответственно, Гарантийный срок истекает через пять лет после указанной даты, а именно 31.07.2017 года.

Согласно пункту 1 статьи 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает срок его исполнения, оно подлежит исполнению в этот день. Как видим, рассчитанный по аргументам Истца на основании закона Гарантийный срок также не истек, поэтому правовых оснований для возврата Резервного удержания нет. Обязанность по уплате этой суммы возникает только после истечения Гарантийного срока.

Исходя из вышеизложенного на основании позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 г. № 1404/10 об определенности фактически наступивших сроков, а также п. 5 ст. 724 ГК РФ, ст. 314 ГК РФ, статей 8, 41, 131 АПК РФ просим суд в удовлетворении исковых требований ОАО « МОСГОРГИДРОСТРОЙ » по делу № А40-126583/14 полностью отказать.

Суд, с учётом изложенных истцом и ответчиком обстоятельств и доводов, в соответствии с имеющимися в материалах дела, документами, пришёл к следующим выводам и считает установленными следующие обстоятельства:

03.11.2009 года между ООО " ЭФН ЭКО СЕРВИС/ООО «EVN Eco Service " (EVN) и ООО « УНГЕР СТИЛ » (ответчик) был заключен договор генерального строительного подряда № EVN 2009/002.

Согласно данному договору ООО « УНГЕР СТИЛ » действует как генеральный подрядчик.

21.12.2009 года между ООО « УНГЕР СТИЛ » (заказчик, ответчик), и ОАО « Мосгоргидрострой » (подрядчик, истец) был заключен Договор строительного подряда № 16052/01, согласно условиям которого истец обязался подготовить рабочую документацию и осуществить строительно-монтажные работы по строительству Мини-ТЭС на Люберецких очистных сооружениях (пункт 1 Договора).

Истец в абзаце 5 пункта 1 Договора строительного подряда № 16052/01 подтвердил, что он принимал участие в переговорах между EVN и ответчиком, и знаком с содержанием договора генерального строительного подряда № EVN 2009/002 от 03.11.2009 года, заключённого между EVN и ответчиком.

В абзаце 3 пункта 9.4 Договора указано: « Ежемесячно с оплаты выполненных работ Заказчик удерживает 5 % (пять) от стоимости выполненных строительно-монтажных работ в качестве Резервного удержания с отражением в форме № КС-3. Резервное удержание является способом обеспечения исполнения обязательств Подрядчика по надлежащему, качественному выполнению Работ и возвращается по истечении Гарантийного срока или после предоставления банковской гарантии ».

На основании абзаца 3 пункта 9.4 ответчик удержал в качестве Резервного удержания денежные средства в сумме 23 776 263 руб. 95 коп., которые до настоящего времени находятся в его распоряжении, что им не оспаривается.

Согласно пункта 13.1 Договора Гарантийный срок на строительные работы составляет 5 (пять) лет, а на электротехнические и механические работы - 2 (два) года.

В пункте 13.2 Договора истец и ответчик согласовали, что гарантия на работы начинается с момента полной приёмки со стороны ответчика и EVN.

В соответствии с пунктом 13.3 Договора ответчик в течение гарантийного срока имеет право устранять выявленные недостатки за счёт Подрядчика.

При этом следует учитывать, что ст. 421 ГК РФ установлено:

« 1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

3. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

5. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.»

В соответствии со ст. 422 ГК РФ:

« 1. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

2. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров ».

В соответствии со ст. 431 ГК РФ. Толкование договора:

« При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон ».

Вышеуказанные положения договора, заключенного сторонами установлены по соглашению сторон и не нарушают какой-либо закон, а, следовательно, должны применяться в том виде, в котором согласованы сторонами, поскольку это соответствует как буквальному толкованию условий договора, заключенного между истцом и ответчиком, так и смыслу договора в целом и действительной общей воле сторон с учетом цели договора.

При этом суд считает необходимым отметить то, что ответчик при заключении спорного договора действовал с должной степенью осмотрительности и осторожности, устанавливая условия о гарантийном сроке и Резервном удержании, что подтверждается последующими событиями, имея в виду процедуру о несостоятельности (банкротстве) начатую и ведущуюся в отношении истца (подрядчика).

В силу ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Не наступил срок исполнения обязательства по возврату Резервного удержания.

Ни одно из этих условий не наступило.

Срок возврата Резервного удержания обусловлен истечением Гарантийного срока (абз. 3 пункта 9.4 Договора.

Гарантийный срок составляет 5 лет (п. 13.1 Договора).

В соответствии с Договором этот срок начинает течь с момента полной приемки, которая оформляется актом приёмки-передачи между Ответчиком и ENV (Инвестором) (п.п. 13.2, 12.1 Договора). Такой Акт был подписан 20.04.2012 г.

Истец ссылается на то, что начало течения срока не может быть поставлено в зависимость от действий третьего лица - Инвестора. Поэтому Гарантийный срок не согласован.

Данная позиция отклоняется судом как противоречащая нормам гражданского законодательства, условиям заключенного сторонами договора и судебной практике.

Согласно пункту 5 ст. 724 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком. В данной норме начало течения гарантийного срока поставлено законодателем в зависимость от приемки результата работ, то есть от подписания последнего акта приемки между заказчиком и подрядчиком. Следовательно, специальная норма закона допускает неопределенность в отношении даты, с которой исчисляется гарантийный срок. Более того, эта норма допускает диспозитивность - « если иное не предусмотрено договором подряда ». Таким образом, при определении гарантийного срока по договору подряда применяется не общая норма - абз. 2 ст. 190 ГК РФ, а специальная норма - п. 5 ст. 724 ГК РФ. Стороны предусмотрели « иное », а именно указали начало течения Гарантийного срока от даты приемки работ EVN (Инвестором) по договору генерального строительного подряда от 03.11.2009 года, заключённого между EVN и Ответчиком.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 г. № 1404/10, утверждение Истца о том, что « такое событие, как полная приёмка выполненных истцом работ со стороны Инвестора » не соответствует критериям неизбежности, не имеет правового значения.

Неопределённость в отношении даты подписания акта приёмки-передачи между Ответчиком и EVN (Инвестором) полностью устранена последующими действиями участвующих в спорных правоотношениях лиц, так как этот акт уже подписан. Президиум ВАС РФ указал, что если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется.

Пример с постановлением Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 г. № 1404/10 относится к определению начального срока в договоре подряда. В данном случае речь идет о начале течения гарантийного срока. Однако сам подход к определению действительности срока, изложенный Президиумом ВАС РФ, не может быть не учтен. В противном случае будет нарушено однообразие судебной практики по вопросу определения сроков.

Даже, если предположить, что начало течения срока не определено, в этом случае подлежит применению п. 5 ст. 724 ГК РФ - гарантийный срок исчисляется с момента сдачи работ Истцом Ответчику. При таком исчислении Гарантийный срок также не является истекшим.

Даже, если предположить, что Истец и Ответчик в пункте 13.1 Договора не согласовали дату начала течения Гарантийного срока, то это означает, что начало течения Гарантийного срока Договором не определено и, руководствуясь п. 5 ст. 724 ГК РФ, следует отсчитывать этот срок с даты подписания последнего акта выполненных работ, так как длительность Гарантийного срока определена сторонами однозначно - пять лет.

Согласно п. 5 ст. 724 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят заказчиком.

В соответствии с актом по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3, представленными в материалы дела Истцом, последним является акт № 120 от 31.07.2012 г., что сторонами не оспаривается (в тексте заявления об изменении основания иска Истец подтверждает, что работы выполнялись с 29.01.2010 г. по 31.07.2012 г.).

Таким образом, руководствуясь актами сдачи-приемки выполненных работ, актом сверки и утверждениями истца, следует сделать вывод о том, что результат выполненной работы был принят ответчиком 31.07.2012 г. Соответственно, Гарантийный срок, в этом случае, истекает через пять лет после указанной даты - 31.07.2017 года.

Рассчитанный в соответствии с аргументам Истца на основании закона Гарантийный срок не истек, следовательно, правовых оснований для возврата Резервного удержания не имеется. Обязанность по уплате этой суммы возникает только после истечения Гарантийного срока, либо после предоставления истцом ответчику банковской гарантии.

Следовательно, обязательство ответчика возвратить истцу Резервное удержание в сумме 23 776 263 руб. 95 коп. возникнет 20.04.2017 года, поскольку договор, заключенный сторонами позволяет установить дату начала течения срока гарантии и соответственно, позволяет установить дату возврата Резервного удержания.

Общая стоимость выполненных истцом работ по договору составляет 414 292 912 руб.73 коп. Ответчиком оплачены выполненные истцом по договору работы в сумме 390 516 648 руб. 78 коп. Оставшаяся неоплаченной задолженность ответчика перед истцом за выполненные работы по договору составляет 23 776 263 руб. 95 коп. и является суммой Резервного удержания и не оспаривается сторонами.

Срок возврата Резервного удержания не наступил.

Статья 309 ГК РФ предусматривает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (п. 2 ст. 9 АПК РФ).

Доводы истца в подтверждение предъявленного требования со ссылкой на ФЗ РФ « О несостоятельности (банкротстве) » не рассматриваются судом, в связи с тем, что истцом в соответствии со ст. 49 АПК РФ, были изменены основания иска, что прямо следует из его заявления об изменении оснований иска, принятого судом.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Требование истца о взыскании долга в сумме 23 776 263 руб. 95 коп. удовлетворению не подлежат за недоказанностью и необоснованностью, как не подтверждённое имеющимися в деле документами, не соответствующее условиям заключенного сторонами договора, на основании которого предъявлен иск, основанное на неверном толковании условий договора и норм материального права, регулирующего спорные правоотношения, в соответствии с вышеизложенными обстоятельствами.

Расходы по уплате госпошлины относятся на истца в соответствии со статьями 110, 112 АПК РФ.

В соответствии с изложенным, на основании статей 8, 9, 10, 11, 12, 153, 154, 161, 307-310, 314, 328, 401, 407, 408, 420-425, 431-434, 702, 708, 709, 711, 720, 740, 746, 753 ГК РФ, руководствуясь статьями 41, 65, 66, 71, 75, 81, 110, 112, 155, 162, 166-171, 176, 177, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Иск ОАО " Мосгоргидрострой " (ОГРН <***>) к ООО " Унгер Стил " (ОГРН <***>) о взыскании 23 776 263 руб. 95 коп. – долга оставить без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины отнести на истца.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия.

Судья О.В. Романов