Гражданский кодекс часть 1

по заявлению: ООО "БЕСПИЛОТНЫЕ СИСТЕМЫ" (248031 <...> ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 27.08.2015, ИНН: <***>, КПП: 402901001), ООО «Связь-Транс.М» (ОГРН <***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 19.04.2004, 123995, Москва, ул. Садовая - Кудринская, 11)

третье лицо: МЧС России по Калужской области (248001, <...>)

о признании недействительным решение от 21.02.2019 по делу № 1-17-65/00-30-18

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ООО "БЕСПИЛОТНЫЕ СИСТЕМЫ" - ФИО1 (доверенность от 04.09.2018г.); ООО «Связь-Транс.М» - ФИО2 ( паспорт, доверенность),

от ответчиков: ФИО3 (доверенность от 17.08.2018г. №ИА/65228/18), ФИО4 (доверенность от 20.11.2018 № ИА/94034/18), ФИО5 (доверенность от 08.11.2018 № ИА/90406/18),

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "БЕСПИЛОТНЫЕ СИСТЕМЫ", ООО «Связь-Транс.М» (далее – заявители) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями к ФАС России о признании незаконным решения от 21.02.2019 по делу № 1-17-65/00-30-18, с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Определением суда от 03.09.2019г. производство по делам №А40-129723/19-84-1123 и №А40-130178/19-79-1130 объедены в одно для совместного рассмотрения.

В судебном заседании представители заявителей поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве, письменных пояснениях, указав на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Третье лицо, извещено надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, 21.02.2019 по результатам рассмотрения материалов дела №1-17-65/00-30-18 комиссией ФАС России вынесено решение о наличии в действиях ГУ МЧС России по Калужской области, ООО «Связь-Транс.М», ООО "БЕСПИЛОТНЫЕ СИСТЕМЫ", нарушения ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившихся в заключении соглашения, которое могло привести к ограничению конкуренции на торгах (аукционе в электронной форме №0337100007417000027).

Не согласившись с решением от 21.02.2019 по делу № 1-17-65/00-30-18, заявители обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий.

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее – запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение — договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же статей 154, 160, 432, 434 ГК РФ применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

Также, Арбитражный суд Московского округа в постановлении
от 01.11.2018 по делу № А40-229297/17 (пятый абзац, стр. 8) высказал позицию, что для констатации анти конкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства.

ФАС России при рассмотрении дела № 1-17-65/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - дело № 1-17-65/00-30-18) установлено заключение соглашения при проведении электронного аукциона по извещению №0337100007416000027 в Единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС), которое могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, и следовательно запрещенного в силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В материалах дела представлена совокупность доказательств, подтверждающих совершение каждым из ответчиков по делу № 1-17-65/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства действий, запрещенных частью 1 статьи 17 Закона защите конкуренции соглашений. Данные доказательства получены, в том числе, в результате внеплановых выездных проверок ГУ МЧС России по Калужской области (приказ ФАС России от 24.10.2017 № 1417/17), ООО «Связь-Транс.М» (приказ ФАС России от 24.10.2017 № 1416/17) и ЗАО «Новые специальные технологии» (приказ ФАС России от 24.10.2017 № 1415/17), а также содержаться в поступивших в ФАС России материалах уголовного дела Следственного управления ФСБ России.

Заключение ГУ МЧС России по Калужской области, ООО «Связь-
Транс.М» и ООО «Беспилотные системы» соглашения и участие в нем подтверждается:

-справками по расшифровке аудиозаписей телефонных разговоров между участниками соглашения;

-взаимодействие между ООО «Связь-Транс.М», ООО «Беспилотные системы» и ГУ МЧС России по Калужской области до и во время Аукциона;

-совместное формирование технического задания;

-договоренностью об условиях участия в аукционе;

-создание преимущественных условий ГУ МЧС России
по Калужской области для ООО «Связь-Транс.М» путем разглашения информации, полученной Заказчиком в ходе проведения Аукциона;

-совместное подготовка к рассмотрению жалоб участника закупки;

-фактическим поведением участников соглашения.

В заявлениях ООО «Беспилотные системы» и ООО «Связь-Транс.М» не содержится ни одного аргумента, который бы опровергал содержание переговоров между участниками соглашения (страницы 9-14 Решения ФАС России).

При этом фактическое поведение участников соглашения при проведении
аукциона полностью соответствовало обсужденной в переговорах модели поведения. ГУ МЧС России по Калужской области вносило оговоренные изменения в аукционную документацию, представляло информацию о составе и содержании заявок иных участников, фактически исполняя антиконкурентное соглашение, целью которого было обеспечение победы определенного участника и заключение контракта с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта.

Доводы Заявителей о незаконности Решения ФАС России несостоятельны по следующим основаниям.

ООО «Беспилотные системы» и ООО «Связь-Транс.М» утверждает, что поскольку внеплановые проверки проводились ФАС России в отношении действий ООО «Связь-Транс.М», ЗАО «НСТ» и ГУ МЧС России по Калужской области только при проведении аукциона электронного аукциона по извещению №0337100007416000033 в ЕИС, то возбуждение дела в отношении действий при проведении электронного аукциона по извещению № 0337100007416000027 в ЕИС незаконно.

Вместе с тем, согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

1) поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы);

2) заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - заявление);

3) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

4)сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

5)результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

При этом, Закон о защите конкуренции не содержит запрета на возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства по более, чем одному основанию из предусмотренных части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции.

Дело № 1-17-65/00-30-18 возбуждено, в том числе на основании пункта 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции (поступление материалов из Следственного управления ФСБ России).

Также ООО «Беспилотные системы» утверждает, что не знало о предмете рассмотрения дела до принятия заключения.

Вместе с тем, данное заявление не соответствует действительности.

Согласно части 1 статьи 43 Закона о защите конкуренции с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, Доводов других лиц, участвующих в деле.

Представитель ООО «Беспилотные системы» присутствовал на заседаниях комиссии, представлял ходатайства, давал пояснения и пользовался иными правами, установленными статьей 43 Закона о защите конкуренции, в том числе ему была предоставлена возможность ознакомления с материалами дела.

Заявители утверждают, что Решение ФАС России незаконно
поскольку установлено нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции без указания конкретного пункта указанной нормы, что, по мнению Заявителей, незаконно.

Вместе с тем, данная позиция основана на неверном толковании Закона о защите конкуренции.

Часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции гласит: при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса
предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2)создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3)нарушение порядка определения победителя или победителей торгов,
запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса
предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Таким образом, непосредственно запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений установлен в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При этом список действий, приведенный в пунктах 1-4 части 1 статьи 17
Закона о защите конкуренции, не является закрытым и в случае совершения иных действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, но не указаны в этих пунктах, такие действия являются нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

ООО «Беспилотные системы» утверждает, что Решение ФАС
России незаконно поскольку ФАС России нарушены требования статьи 48.1 Закона о защите конкуренции, а именно заключение об обстоятельствах дела
направлено ООО «Беспилотные системы» 18.02.2019, то есть за 3 рабочих дней, что не позволило Заявителю надлежащим образом представить возражения на заключение.

Вместе с тем, Заявитель в данном доводе искажает фактические обстоятельства.

Заключение об обстоятельствах дела от 12.02.2019 № 29/10254-ДСП719
направлено ООО «Беспилотные системы» 15.02.2019 по адресу регистрации согласно ЕГРЮЛ - Светлая ул., д. 4, <...>. Идентификатор почтового отправления, присвоенный ФГУП «Почта России»: 12571931432321.

При этом, согласно сервису отслеживания почтовых отправлений
на официальном сайте ФГУП «Почта России» www.pochta.ru/tracking 18.02.2019 почтовое отправление прибыло в место вручения и была неудачная попытка вручения Заявителю.

В связи с чем Заявителю заключение об обстоятельствах дела 18.02.2019
дополнительно отправлено ФАС России на известный дополнительный адрес в Москве. Идентификатор почтового отправления, присвоенный ФГУП «Почта России»:12571931436923.

Заявители считают Решение ФАС России незаконным поскольку в качестве доказательств использовались материалы оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД), которые, по мнению Заявителей, надлежащим образом не были легализованы.

Вместе с тем, согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики,
возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утверждены Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016) доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ)). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

В соответствии с частью 2 статьи 161 УПК РФ данные предварительного
расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

Таким образом, ФАС России материалы ОРД, поступившие в установленном порядке в ФАС России из Следственного управления ФСБ России, являются надлежащими доказательствами.

Вопрос же законности передачи Следственным управлением ФСБ России таких материалов, по мнению ФАС России, не относится к предмету рассмотрения настоящего судебного дела.

Заявители считают Решение ФАС России незаконным поскольку, по их мнению, принято без необходимого кворума комиссии.

В обоснование своей позиции указывают, что комиссия, созданная приказом от 21.05.2018 № 660/18 о возбуждении дела 1-17-64/00-30- 18, состояла из 15 человек, Решение ФАС России принято и подписано 7 членами комиссии, а уменьшение численного состава комиссии не предусмотрено Законом о защите конкуренции.

Вместе с тем, данная позиция основана на неверном толковании Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также — комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Согласно части 2 статьи 40 Закона о защите конкуренции комиссия
состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

На основании части 6 статьи 40 Закона о защите конкуренции комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии.

При этом, Закон о защите конкуренции устанавливая, что определение
состава комиссии, а следовательно и количество ее членов, является правом антимонопольного органа, предусматривает единственную императивную норму для антимонопольного органа о минимальном количестве членов комиссии в три человека. Одновременно с этим, Закон о защите конкуренции не содержит иных требований к численному составу комиссии (применимо к рассматриваемому делу), а также не содержит ограничений на изменение численного состава, как в меньшую, так и в большую сторону.

Приказом ФАС России от 27.06.2018 № 878/18 в состав комиссии по рассмотрению дела № 1-17-65/00-30-18 (далее - Комиссия) внесены изменения: добавлен один член Комиссии. Общее число членов Комиссии вместе с председателем Комиссии стало 16 человек.

Приказом ФАС России от 27.08.2018 № 1211/18 в состав Комиссии внесены изменения: заменен один член Комиссии (председатель). Общее число членов Комиссии вместе с председателем Комиссии осталось 16 человек.

Приказом ФАС России от 03.10.2018 № 1361/18 в состав Комиссии
внесены изменения: одиннадцать членов Комиссии исключили из состава и восемь включили в состав. Общее число членов Комиссии вместе с председателем Комиссии стало 13 человек.

Таким образом, с учетом уменьшения общего числа членов Комиссии, при наличии на заседании Комиссии семи её членов из тринадцати необходимый кворум в пятьдесят процентов имелся.

Заявители полагают Решение ФАС России незаконным поскольку, не являются организатором торгов или участником торгов, на которых, по их мнению, распространяется запрет, установленный частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, данная позиция основана на неверном толковании Закона о защите конкуренции.

Часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции гласит: при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее — запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Норма не содержит ограничений по лицам, к которым она применяется, то есть данный запрет распространяется на любых лиц вне зависимости от того являются ли они участниками или организаторами торгов.

ООО «Беспилотные системы» указывает, что резолютивная часть
решения, объявленная комиссией ФАС России, дословно не совпадает с резолютивной частью решения, изготовленного в полном объеме.

Относительно данного довода ФАС России полагает необходимым
отметить, что Закон о защите конкуренции не содержит требования
о дословном совпадении резолютивной части решения, оглашенной на заседании, и в изготовленном в полном объеме решении.

Кроме того, в данном случае отличается только порядок слов
и их количество, в части полного и сокращенного наименования Закона о защите конкуренции, без изменения смысла.

При этом Заявитель не указывает что данное обстоятельство каким-либо
образом не соответствует законодательству или нарушает его права и законные интересы.

Заявители указывают, что при рассмотрении дела № 1-17-65/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства не соблюдались требования о неразглашении охраняемой законом тайне, а именно тайне личных семейных телефонных переговоров граждан.

Вопрос соблюдения требований о неразглашении охраняемой законом тайне не относится к предмету рассмотрения настоящего судебного дела.

Кроме того, в понятие частная жизнь включается та область
жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается
только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если она носит непротивоправный характер.

Заявители указывают, что в решении неверно указан номер приказа, на основании которого возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, приказ ФАС России от 21.05.2018 № 660/18 о возбуждении
дела № 1-17-65/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства направлен в адрес Заявителя и верный номер приказа был Заявителю известен, о чем свидетельствует, в том числе, непосредственно довод жалобы.

Опечатка в номере приказа не свидетельствует о незаконности Решения ФАС России.

Доводы о том, что отвод председателю Комиссии неправомерно рассматривался с участием непосредственно председателя Комиссии, не принимается в силу следующего.

Согласно части 3 статьи 42.2 Закона о защите конкуренции
решение об отводе принимается комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, членом которой является должностное лицо, в отношении которого заявлен отвод. О принятом решении комиссия выносит определение. Заявление о повторном отводе члена комиссии подлежит оставлению без рассмотрения, если в отношении данного члена комиссии по тем же основаниям ранее был заявлен отвод, решение по которому было принято комиссией.

Доводы о том, что Комиссия не дала должной правовой оценки тому обстоятельству, что единственный учредитель Заявителя не давал указаний генеральному директору ООО «Беспилотные системы» на совершение действий, указанных в Решении ФАС России, и, следовательно, по мнению Заявителя, ООО «Беспилотные системы» является добросовестным лицом, вина же лежит исключительно на генеральном директоре, не принимается в связи со следующим.

В соответствии со статьей 40 Федерального закона
от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» все вопросы руководства текущей деятельностью общества относятся к компетенции единоличного исполнительного органа общества.

Доводы, о том, что ФАС России не доказано достижение соглашения и участие в нем, наличие отрицательных последствий для рынка, причинно-следственная связь между действиями участников соглашения и негативными последствиями, получение участниками соглашения экономической выгоды, не принимаются исходя из следующего.

Становление целей, преследуемых каждым участником антиконкурентного соглашения, не входит в предмет доказывания по данному делу. Предметом доказывания является факт заключения такого соглашения, который сам по себе никак не зависит от мотивов и целей, которые преследовали участники соглашения, при его заключении (стр. 30 постановления Арбитражного суда Московского округа от 23.01.2018 по делу № А40-251779/2016).

При рассмотрении антимонопольным органом дел о заключении
антиконкурентных соглашений на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11, часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции) нарушение состоит в достижении и реализации договоренности участниками таких соглашений. Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел (стр. 8 постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2018 по делу № А40-69793/17, оставленного без изменений постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.12.2018. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 01.04.2019 отказано в передаче дела для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской
Федерации).

ООО «Связь-Транс.М» полагает, что в материалах дела № 1-17-
65/00-30-18 отсутствуют доказательства, что упоминаемый в Решении ФАС
России переговоры имеют отношение именно к закупке по извещению
№ 0337100007416000027 в ЕИС.

Вместе с тем, в период проведения переговоров ГУ МЧС России
по Калужской области, ООО «Беспилотные системы» и ООО «Связь-Транс.М», с 20.03.2017 по 04.05.2017 ГУ МЧС России по Калужской области разместило только две закупки на поставку беспилотных авиационных систем:№ 0337100007416000027 и № 0337100007416000028 в ЕИС.

При этом, к примеру, в рамках закупки № 0337100007416000028 в ЕИС
не осуществлялись отклонения заявок участников закупки на основании
недостоверных сведений с подтверждением от производителя, о чем велась речь
в рассматриваемых переговорах.

Таким образом, только закупка №0337100007416000027 в ЕИС
соответствует обсуждаемым в ходе переговоров деталям и признакам.

Относительно представленных в заседании суда Заявителями объяснений
и ходатайств суд полагает необходимым пояснить следующее.

Заявители полагают, что ФАС России нарушены пункт 1 части 4
статьи 25.1 и части 1 и 3 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

В обоснование данного довода Заявители указывают, что у ФАС России
отсутствовали основания для проведения внеплановых проверок и возбуждения
дела поскольку, по мнению Заявителей, в материалах ФСБ России
отсутствовало описание нарушения антимонопольного законодательства.

Заявители в данном доводе фактически оспаривают правомерность проведения ФАС России внеплановых проверок, что не относится к предмету рассмотрения настоящего дела.

Кроме того, заявляя данный довод в рамках настоящего дела, Заявители
фактически пытаются обжаловать ненормативный правовой акт, решение,
действие (бездействие) за пределами срока, установленного частью 4 статьи 198
Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК
РФ).

Так, согласно пункту 2 Обзора по вопросам судебной практики,
возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел
об административных правонарушениях в указанной сфере (далее - Обзор),
утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта
2016 г., приказ руководителя антимонопольного органа о проведении проверки
соблюдения антимонопольного законодательства может быть оспорен
в арбитражном суде.

Срок обжалования ненормативных правовых актов, решений, действий
(бездействия), установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ, к моменту подачи
заявлений о признании незаконным Решения ФАС России истек.

Также Заявители не указывают, каким образом приказы ФАС России
о проведении внеплановых проверок нарушают права и законные интересы
в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности Заявителей,
незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия
для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, согласно пункту 1 Обзора акт проверки, составленный
антимонопольным органом, закрепляя результат ее проведения, сам по себе
не порождает прав и обязанностей лица, поскольку не устанавливает факта
нарушения антимонопольного законодательства, не содержит обязательного для
исполнения требования, а лишь фиксирует признаки выявленных нарушений,
в связи с чем не подлежит оспариванию в судебном порядке.

Таким образом, суд полагает, что данный довод Заявителей
не подлежит рассмотрению в рамках настоящего дела.

Заявители полагают, что ФАС России нарушен порядок
возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и пункты
3.50-3.68 Административного регламента по исполнению государственной
функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного
законодательства Российской Федерации (далее - Регламент), утвержденного
приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339.

В обоснование данного довода Заявители указывают, что ФАС России
не представлены докладная записка и правовое заключение.

Вместе с тем, согласно части 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии.

Следовательно, Закон о защите конкуренции предусматривает единственный документ о возбуждении дела - приказ.

Согласно пункту 3.82 Регламента в дело подшиваются документы и материалы, которые имеют непосредственное отношение к данному делу (за исключением докладной записки и заключения) и располагаются в хронологической последовательности их поступления.

При этом, Законом о защите конкуренции докладная записка и заключение не предусмотрены.

Кроме того, Регламентом не предусмотрено хранение докладной записки и заключения.

Таким образом, по мнению суда, требование Заявителей о предоставлении докладной записки и заключения и выводы о нелегитимности приказа о возбуждении дела в их отсутствие необоснованны.

Заявители указывают, что ФАС России нарушена часть 13 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции.

В обоснование данного довода Заявители указывают, что приказы ФАС России от 24.10.2017 № 1417/17, № 1416/17 и № 1415/17 не направлялись ООО «Беспилотные системы» как проверяемому лицу.

Вместе с тем, приказами ФАС России от 24.10.2017 № 1417/17, № 1416/17
и № 1415/17 назначены внеплановые проверки в отношении внеплановых
выездных проверок ГУ МЧС России по Калужской области, ООО «Связь-
Транс.М» и ЗАО «НСТ». В отношении ООО «Беспилотные системы» внеплановых проверок не проводилось.

Заявители указывают, что ФАС России нарушены пункт 3 части 14 статьи 44 Закона о защите конкуренции и приложение № 2 приказа ФАС России от 22.12.2006 № 337.

В обоснование данного довода Заявители указывают, что в определении о
назначении дела № 1-17-65/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению отсутствует установочная (описательная) часть.

Также Заявители утверждают, что не знали о предмете рассмотрения дела
до принятия заключения.

Согласно части 1 статьи 43 Закона о защите конкуренции с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, урвать гГояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

Представитель Заявителей присутствовали на заседаниях комиссии,
представляли ходатайства, давали пояснения и пользовались иными правами,
установленными статьей 43 Закона о защите конкуренции, в том числе им была
предоставлена возможность ознакомления с материалами дела.
Таким образом, данный довод необоснованный.

Заявители указываю, что Решение ФАС России незаконно
поскольку вынесено в отсутствие представителя заявителя по делу о нарушении
антимонопольного законодательства - Следственного управления ФСБ России.

Вместе с тем, согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции
основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела
о нарушении антимонопольного законодательства является:

1)поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы);

2)заявление юридического или физического лица, указывающее
на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

3)обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения
антимонопольного законодательства;

4)сообщение средства массовой информации, указывающее
на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

5)результат проверки, при проведении которой выявлены признаки
нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

При этом, Закон о защите конкуренции не содержит запрета
на возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства
по более, чем одному основанию из предусмотренных части 2 статьи 39 Закона
о защите конкуренции.

Дело № 1-17-65/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - дело № 1-17-65/00-30-18) возбуждено, в том числе на основании пункта 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции (материалы,поступившие из Следственного управления ФСБ России), а также на основании пункта 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции (результаты внеплановых проверок, проведенных ФАС России).

При этом, Следственное управление ФСБ России не является заявителем
по делу№ 1-17-65/00-30-18.

Таким образом, данный довод Заявителей не основан на материалах дела.

Заявители указывают, что ФАС России нарушена статья 45 Закона
о защите конкуренции, а именно: не исследованы доказательства по делу,
не заслушаны участники дела.

При вынесении решения комиссия ФАС России исследовала все
материалы дела, а также позиции участников дела.

Заявители указывают, что ФАС России при формировании комиссии
по рассмотрению дела № 1-17-65/00-30-18 в нарушение пункта 3.77 Регламента
не включены сотрудники Правового управления ФАС России.

Вместе с тем, данный довод основан на неверном толковании Регламента.

Так, в соответствии с пунктом 3.77 Регламента Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - комиссия) формируется в соответствии с требованиями, указанными в статье 40 Закона о защите конкуренции. В ФАС России в состав комиссии включаются сотрудники Правового управления (за исключением случаев осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства в сфере государственного оборонного заказа).

При осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного
законодательства в сфере государственного оборонного заказа в ФАС России в
состав комиссии вместо сотрудников Правового управления, согласно пункту
3.77 Регламента, включаются сотрудники Юридического управления в сфере.

При рассмотрении дела № 1-17-65/00-30-18 ФАС России осуществлялся
контроль за соблюдением антимонопольного законодательства в сфере государственного оборонного заказа, так как рассматриваемая в рамках дела
закупка осуществлялась в рамках государственного оборонного заказа.

При этом, в состав комиссии по рассмотрению дела № 1-17-65/00-30-18 включены сотрудники Юридического управления в сфере ГОЗ: В.В. Кавченко и ФИО6.

Таким образом, данный довод необоснованный.

Заявители в письменных объяснениях приводят доводы о незаконности Решения ФАС России в связи с нарушениями, по мнению Заявителей, связанными с комиссией по рассмотрению дела № 1-17-65/00-30-18 (далее также — комиссия), в части численного состава комиссии, порядка изменения комиссии, кворума комиссии.

Относительно данных доводов ФАС России высказана позиция в пункте
1.5 отзыва от 19.09.2019 № 24/81968/19.

При этом, в отзыве ФАС России от 19.09.2019 № 24/81968/19 допущена
ошибка в части подсчета количества членов комиссии, в связи с чем ФАС России приводит верный подсчет количества членов комиссии: Приказом ФАС России от 21.05.2018 № 660/18 о возбуждении дела 1-17-64/00-30-18, комиссия, включая председателя, утверждена из 15 человек;

Приказом ФАС России от 27.06.2018 № 878/18 в состав комиссии
добавлен один член комиссии. Общее число членов комиссии стало 16 человек.

Приказом ФАС России от 27.08.2018 № 1211/18 в состав комиссии
внесены изменения: исключен один член Комиссии (председатель) -
ФИО7 Новый председатель назначен из числа членов комиссии -
ФИО8 Общее число членов Комиссии вместе с председателем Комиссии
стало 15 человек;

Приказом ФАС России от 03.10.2018 № 1361/18 в состав комиссии
внесены изменения: одиннадцать членов комиссии исключили из состава и восемь включили в состав (ФИО9, ФИО10, ФИО4,ФИО11, ФИО12, ФИО3, ФИО13 назначены членами комиссии, а ФИО14 - председателем комиссии). Общее число членов комиссии вместе с председателем комиссии стало 12 человек.

Таким образом, с учетом уменьшения общего числа членов Комиссии,
при наличии на заседании Комиссии семи её членов из двенадцати необходимый кворум в пятьдесят процентов имелся.

Заявители указывают, что Решение ФАС России незаконно в связи с отсутствием в нем подписи одного из членов Комиссии.

В обоснование данного довода Заявители ссылаются на выводы Верховного суда Российской Федерации, изложенные в делах № 303-КГ17-378, и №309-КГ15-5919.

Приведенная Заявителями судебная практика неприменима в связи со
следующим: дело № 303-КГ17-378 рассматривалось в отношении решения
о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров,
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Также
в рассматриваемом деле подпись члена комиссии антимонопольного органа
отсутствовала без мотивировки.

В деле № 309-КГ15-5919 (А60-8898/2014) суд кассационной инстанции признавая решение антимонопольного органа несоответствующим закону исходил из требований Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных,
муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - Регламент
рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика), утвержденного
приказом ФАС России от 24.07.2012 № 498.

Вместе с тем, при рассмотрении дела № 1-17-65/00-30-18 Регламент по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика не применялся.

Кроме того, ФИО9 подписала заключение, содержащее
все установленные обстоятельства по делу № 1-17-65/00-30-18, а также
подписала резолютивную часть Решения ФАС России, тем самым подтвердив
согласие с выводами комиссии.

Комиссия в полном составе присутствовавших членов комиссии подписала заключение об обстоятельствах дела, следовательно, все члены комиссии выразили свою волю.

Отсутствие на изготовленном в полном объеме мотивированном решении
подписи одного из членов комиссии по причине его нахождения в очередном
отпуске не свидетельствует о незаконности принятого Решения ФАС России.

Подобное обстоятельство не названо в действующем законодательстве в
качестве безусловного основания для отмены принятых актов антимонопольного органа.

Кроме того, данные акты подписаны шестью из двенадцати членов
комиссии, что соответствует части 6 статьи 40 Закона о защите конкуренции.

Указанную позицию подтверждает обширная судебная практика, в частности, постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2014 по делу № А60-9713/2014, от 31.07.2014 по делу № А60- 6827/2014, постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 31.07.2015 по делу № А42-6400/2014, постановлением ФАС Дальневосточного округа от 07.10.2011 по делу № А59-557/2011, постановлением ФАС Дальневосточного округа от 07.10.2011 по делу № А59-100/2011.

Заявители указывают, что на рассмотрении дела № 1-17-65/00-30-18
присутствовал сотрудник ФАС России, не являющийся членом комиссии -
ФИО15.

При этом, Заявители не указывают каким образом данное обстоятельство
влияет на законность Решения ФАС России.

Кроме того, сотрудники ФАС России в соответствии с исполняемыми
функциями имеют доступ к материалам, в том числе с грифом «для служебного
пользования», находящимся у них на исполнении.

Доводы, что Решение ФАС России незаконно в связи с отсутствием в материалах дела протоколов заседаний комиссии.

Отсутствие протоколов заседаний комиссии не влияет на законность Решения ФАС России.

Относительно заявленных ходатайств об исключении из материалов дела результатов оперативно-розыскных мероприятий ФАС России полагает необходимым сообщить следующее.

Как указывалось ранее, судебная практика и позиции высших судов, на которые ссылаются Заявители, касается исключительно уголовного производства.

Так, например, пункт 9 постановления Пленума Верховного суда
Российской Федерации от 29.11.2016 № 55, на который ссылается ООО
«Беспилотные системы» в ходатайстве № 4, начинается следующим образом:

«Суду следует иметь в виду, что использование в качестве доказательств
по уголовному делу результатов оперативно-розыскных мероприятий
возможно только в том случае...».

Аналогичным образом используемый Заявителем фрагмент Определения
Конституционного Суда Российской Федерации от 23.09.2010 № 1198-0-0
звучит следующим образом: «Результаты оперативно-розыскных
мероприятий, как уже отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех
фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований
Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать
доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным
путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального
закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть
2) Конституции Российской Федерации (Определение Конституционного Суда
Российской Федерации от 4 февраля 1999 года N 18-0). Таким образом,
оспариваемая заявителем статья 11 названного Федерального закона
его конституционные права в указанном им аспекте не нарушает».

С учетом указанного, а также пункта 9 Обзора по вопросам судебной
практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел
об административных правонарушениях в указанной сфере (утверждены
Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016) суд полагает неподлежащим удовлетворению ходатайств об исключении доказательств.

Относительно заявлений о фальсификации доказательств ФАС
России полагает необходимым сообщить следующее.

Описи передаваемых материалов готовились в соответствии с составом
томов, подготовленных для передачи. Опись тома № 1, переданного
в Арбитражный суд города Москвы, не является копией описи тома № 1
материалов дела № 1-17-65/00-30-18 в том числе в связи с изменением
расположения документов в томе, отличием количества листов в оригиналах
и копиях в случае, если оригинал имеет текст на обеих страницах листа и т. д.

Копия приказа ФАС России от 21.058.2018 № 660/18 не имеет
идентификатора в левом нижнем углу поскольку, как пояснили ответчики в судебном заседании, при копировании сместился оригинал и идентификатор попал за грань
распознавания копировального аппарата.

В судебном заседании суду и лицам участвующим в деле на обозрение представлен приказ с учетом идентификатора.

С учетом изложенного, суд полагает ходатайство не подлежащим удовлетворению.

Относительно доводов и ходатайств Заявителей, касающихся
представленных копий материалов, отсутствия оригиналов и требований
об исключении из материалов копий, неподтвержденных оригиналами, а также
вопросов об аутентичности справок по расшифровке аудиозаписией
телефонных переговоров самим телефонным переговорам суд полагает необходимым сообщить следующее.

Представленные ФАС России материалы в соответствии с частью 8 статьи
75 АПК РФ надлежащим образом заверены ФАС России,

Согласно части 6 статьи 71 АПК РФ Арбитражный суд не может считать
доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного
письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Заявители не представляют копий документов, имеющихся в материалах
дела № 1-17-65/00-30-18, отличающихся от копий, представленных ФАС
России.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

С учетом изложенного, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Судом рассмотрены все доводы заявителей, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Оценив и исследовав представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд, учитывая установленные обстоятельства, пришел к выводу об отсутствии совокупности оснований для удовлетворения заявления.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным в судебном порядке.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ООО «БЕСПИЛОТНЫЕ СИСТЕМЫ», ООО «Связь-Транс.М»- отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ: О.В. Сизова