Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Гутник П.С., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кюребековой А.К., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску АО «РЖДстрой» к ответчику ООО «ТоннБау» о расторжении договора, о взыскании задолженности в размере 79 332 702,76 руб., штрафа в размере 41 646 571,74 руб., госпошлины при участии третьего лица ГКУ «Дирекция ТДФ»¸ по встречному исковому заявлению ООО «ТоннБау» к АО «РЖДстрой» о взыскании задолженности в размере 62 892 452,42 руб., неустойки в размере 8 047 532,05 руб.

при участии в судебном заседании до перерыва:

от истца: Семирекова Н.Ф. по доверенности от 21.12.2020, Пузанов К.А. по доверенности от 01.02.2021

от ответчика: Моисеев А.С. по доверенности от 18.02.2021;

от третьего лица: Кнышев М.В. по доверенности от 28.12.2020, диплом;

после перерыва:

от истца: Семирекова Н.Ф. по доверенности от 21.12.2020, Юрова И.А. по доверенности от 21.12.2020, диплом

от ответчика: Моисеев А.С. по доверенности от 18.02.2021;

от третьего лица: не явился, извещен;

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

АО «РЖДстрой» (далее по тексту – Истец) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «ТоннБау» (далее по тексту – Ответчик) с требованиями:

- Расторгнуть Договор №20-16-01-7610 от 28.12.2016г.

- Взыскать с ООО «ТоннБау» в пользу АО «РЖДстрой» задолженность в размере 79 332 706,76 руб.

- Взыскать с ООО «ТоннБау» в пользу АО «РЖДстрой» штрафные санкции за неисполнение договорных обязательств в сумме 41 646 571,74 руб.

Определением арбитражного суда от 30.09.2019 г. принят к производству встречный иск ООО «ТоннБау» к АО «РЖДстрой» о взыскании задолженности в размере 62 892 452,42 рублей и пени в размере 8 047 532,05 рублей.

Определением арбитражного суда от 22.10.2019 г. приняты уточнения первоначальных исковых требований АО «РЖДстрой», а именно:

1. Расторгнуть Договор №20-16-01 -7610 от 28.12.2016г.

2. Взыскать с Ответчика - Общества с ограниченной ответственностью «ТоннБау» в пользу Истца - Акционерного общества «РЖДстрой» сумму неотработанного аванса в размере 26 943 418,21 (Двадцать шесть миллионов девятьсот сорок три тысячи четыреста восемнадцать),21 руб.

3. Взыскать с Ответчика - Общества с ограниченной ответственностью «ТоннБау» в пользу Истца - Акционерного общества «РЖДстрой» стоимость невыполненного объема работ и некачественно выполненных работ в размере 52 489 284, 55 (Пятьдесят два миллиона четыреста восемьдесят девять тысяч двести восемьдесят четыре),55 руб.

4. Взыскать с Ответчика - Общества с ограниченной ответственностью «ТоннБау» в пользу Истца - Акционерного общества «РЖДстрой» пени за неисполнение договорных обязательств в соответствие с п.9.3. Договора в размере 37 715 237,47 (Тридцать семь миллионов семьсот пятнадцать тысяч двести тридцать семь),47 руб.

5. Взыскать с Ответчика - Общества с ограниченной ответственностью «ТоннБау» в пользу Истца - Акционерного общества «РЖДстрой» штрафные санкции за ненадлежащее исполнение договорных обязательств в соответствие с п.9.4. Договора в размере 3 931 334, 27 (Три миллиона девятьсот тридцать одна тысяча триста тридцать четыре) руб., 27 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.01.2020 по делу №А40-318068/18 ООО «Тоннбау» признано банкротом, конкурсным управляющим утвержден Грунь Д.В.

В связи с этим все исковые заявления о взыскании с должника долга по денежным обязательствам и обязательным платежам, за исключением текущих платежей и неразрывно связанных с личностью кредитора обязательств должника-гражданина, поданные в день введения наблюдения или позднее во время любой процедуры банкротства, подлежат оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ.

Заявленные требования о взыскании неотработанного аванса в размере 26 943 418,21 руб. и взыскании стоимости невыполненного объема работ и некачественно выполненных работ, отраженных в актах комиссионного осмотра, согласно корректировочным актам в размере 52 489 284,55 руб. по своей правовой природе являются неосновательным обогащением.

Таким образом, заявленное истцом по первоначальному иску требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 79 332 702,76 руб. не является текущим, в связи с чем оставлено без рассмотрения.

Определением арбитражного суда от 18.03.2020 г. исковое заявление АО «РЖДстрой» в части требований о взыскании неосновательного обогащения в размере 79 332 702,76 руб., неустойки в сумме 41 646 571,74 руб. по делу № А40-132739/19-96-1193 оставлено без рассмотрения.

В связи с изложенным, арбитражным судом подлежал рассмотрению первоначальный иск АО «РЖДстрой» к ООО «ТоннБау» о расторжении Договора №20-16-01 -7610 от 28.12.2016г., а также встречный иск ООО «ТоннБау» к АО «РЖДстрой» о взыскании задолженности в размере 62 892 452,42 рублей и пени в размере 8 047 532,05 рублей.

Представитель истца настаивал на первоначальном иске, просил отказать в удовлетворении встречного иска.

Представитель ответчика возражал против первоначального иска, просил удовлетворить встречный иск.

В соответствии с договором строительного подряда №20-16-01-7610 от 28.12.2016г. (далее Договор) ООО «ТоннБау» приняло на себя обязательство выполнить весь комплекс работ по реконструкции автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения «Москва-Санкт-Петербург» - Чуприяновка - Старый Погост с устройством пересечения в разных уровнях с Октябрьской железной дорогой в Калининском районе Тверской области в соответствии с проектной документацией, утвержденной приказом ГКУ «Дирекция ТДФ» от 07.10.2016г. №441-пр, получившей Положительное заключение экспертизы Государственного автономного учреждения Тверской области «Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий Тверской области», а также требованиями нормативных документов и объемами работ, указанными в Ведомости объемов и стоимости работ. Заказчиком Работ является ГКУ «Дирекция ТДФ».

Согласно доводам встречного иска ООО «ТоннБау» были выполнены работы, которые не были оплачены АО «РЖДстрой».

Рассматривая встречный иск ООО «ТоннБау» к АО «РЖДстрой» о взыскании задолженности в размере 62 892 452,42 рублей, арбитражный суд исходит из следующего.

Как установлено ч. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Частью 1 ст. 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно доводам встречного иска, ООО «ТоннБау» были выполнены работы по Договору, надлежащим образом оформлена исполнительная документация, подтверждающую выполнение видов и объемов работ, которая подписана всеми участниками строительного процесса, в том числе уполномоченными представителями Генподрядчика и Заказчика, согласно п. 5.1.1 Договора.

В адрес АО «РЖДстрой» (Генподрядчика) были направлены комплект исполнительной документации в объеме, указанных в актах выполненных работ:

1. Акт о приемке выполненных работ №31 от 31.07.18г. (унифицированная форма №КС-2) на сумму 25 450 512,33 рублей, к нему Справка о стоимости выполненных работ и затрат №31 от 31.07.2018г. (унифицированная форма №КС-3) на сумму 25 450 512,33 рублей и Счет-фактура №31/07-01 от 31.07.2018г. на сумму 25 450 512,33 рублей,

2. Акт о приемке выполненных работ №32 от 31.10.18г. (унифицированная форма №КС-2) на сумму 37 441 940,09 рублей, к нему Справка о стоимости выполненных работ и затрат №32 от 31.10.2018г. (унифицированная форма №КС-3) на сумму 37 441 940,09 рублей (3 экземпляра) и Счет-фактура №31/10-03 от 31.10.2018г. на сумму 37 441 940,09 рублей (1 экземпляр).

Генподрядчиком вышеуказанные акты подписаны не были, в связи с чем, согласно доводам ООО «ТоннБау» акты были подписаны в одностороннем порядке.

Лица, участвующие в деле, заявили ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

При возникновении между сторонами спора о стоимости и качестве выполненных работ, суд назначает проведение экспертизы на предмет определения объема и стоимости выполненных работ, а также наличия либо отсутствия недостатков в выполненных работах, с указанием их стоимости.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле.

Определением арбитражного суда от 12.12.2019 г. производство по делу было приостановлено в связи с назначением по делу судебной экспертизы, проведение экспертизы поручено ООО «НЕОО «ЭКСПЕРТ».

Протокольным определением от 18.03.2020 года производство по делу возобновлено в порядке ст. 146 АПК РФ.

Определением арбитражного суда от 18.05.2020 г. срок проведения экспертизы был продлён.

В арбитражный суд поступило заключение экспертов №29/36, согласно которому экспертом даны следующие ответы.

По первому вопросу соответствует ли класс бетона основных конструкций участков тоннеля и обделки автодорожного тоннеля проектному В40?

«На основании произведенного исследования эксперты делают вывод о том, что класс бетона основных конструкций участков тоннеля (подпорные стены, припортальные монолитные участки), а также бетон обделки стен тоннеля соответствует проектному В40. Фактические классы бетона приведены в Таблице 2 настоящего заключения и превышают значения В40. Результаты испытания образцов бетона представлены в Техническом отчете № 1-117/20-ЦКП от 30.06.2020. г. Испытательной лаборатории Центра коллективного пользования имени проф. Ю.М. Борисова Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Воронежский государственный технический университет» являющимся Приложением № 4 к стоящему заключению экспертов

Среднее значение фактического класса бетона конструкции перекрытия (обделки автодорожного тоннеля), установленный ударно-импульсным методом, составляет В31,5 и не соответствует проектному значению В40».

По второму вопросу имеются ли в основных конструкциях участков и обделки автодорожного тоннеля отклонения геометрических параметров от проектных?

«На основании произведенного исследования эксперты делают вывод о том, что в основных конструкциях участков и обделки автодорожного тоннеля имеются отклонения геометрических параметров от проектных. Информация о полученных геометрических значениях основных конструкций приведена в таблице № 9 на страницах 24-25 настоящего заключения».

По третьему вопросу: Соответствует ли проекту временная крепь в отделке автодорожного тоннеля?

«По результатам проведенного исследования по поставленному вопросу эксперты приходят к выводу о том, что достоверно ответить на поставленный вопрос не представляется возможным. Временная крепь автодорожного тоннеля скрыта грунтовым массивом. Производство работ по отрывке конструкций в достаточном и необходимом для исследования объеме не представляется возможным, так как исследуемая конструкция временной крепи располагается под эксплуатируемыми железнодорожными путями».

По четвертому вопросу: Соответствует ли проекту толщина стен, толщина плиты и тампонажного слоя в основных конструкциях и обделки автодорожного тоннеля?

«По результатам произведенного обследования эксперты приходят к выводу о том, что в отдельных точках, в которых производилось измерение толщин стен конструкций автодорожного тоннеля, толщина соответствует проекту, в отдельных точках - не соответствует проекту. Информация о полученных значениях толщин приведена в Таблице № 10 на страницах 37-38 настоящего заключения. При этом следует отметить, что всеобъемлюще достоверно определить толщины конструкций по всей площади стен не представляется возможным. Исследуемые конструкции с одной стороны скрыты грунтовым массивом. Установленные экспертами значения толщин достоверны только для мест их определения на конструкциях автодорожного тоннеля.

Толщина тампонажного слоя экспертами не оценивалась, так как в процессе осмотра эксперты были извещены сторонами о том, что в отношении тампонажного слоя проводились ремонтно-восстановительные работы (сведения отражены в Акте выездного осмотра объекта исследования от 08-09 июня 2020 г.). Характер и метод ремонтно-восстановительных работ (метод инъектирования / нагнетание под давлением ремонтных составов) не позволит достоверно установить толщину тампонажного слоя и провести сравнение со значениями, указанными в проектной документации на строительство объекта.

Толщина плиты способом бурения экспертами не оценивалась из-за возможного ослабления конструкций перекрытия, а также отсутствия возможности достоверно определить толщину перекрытия на всем ее проектном положении (конструкция с одной стороны скрыта полотном железной дороги и конструкциями временной крепи)».

По пятому вопросу: если по вопросам 1,2,3,4 установлено несоответствие проекту, определить в соответствии с проектной сметой, утвержденной государственной экспертизой стоимость работ, произведенных с отклонениями от проекта.

«По результатам произведенного исследования по Вопросам № 1-4 настоящей экспертизы эксперты приходят к выводу о невозможности достоверно ответить на поставленный вопрос. В процессе обследования конструкций экспертами установлено частичное несоответствие проекту фактически выполненных работ (примененных материалов, толщины монолитных конструкций, отклонения геометрических параметров от проектных). При этом определить на соответствии с проектной сметой, утвержденной государственной экспертизой, стоимость работ, произведенных с отклонениями от проекта не представляется возможным, так как установленные фактические несоответствия проекту не могут быть определены в достоверном объеме для пересчета сметной стоимости. Например, объем уложенного бетона в конструкциях подпорных стен не может быть достоверно определен (ввиду того, что конструкции подпорных стен скрыты с одной стороны грунтовым массивом), так как толщины конструкций определялись экспертами в отдельных местах, и эти параметры могут менять свои значения на других участках».

Также, в арбитражный суд поступило дополнение к заключению экспертов №29/36 от 15.07.2020 г.по второму вопросу: Таблицу 9 «Сводная таблица замеров основных конструкций участков и обделки автодорожного тоннеля», представленную на страницах 24, 25 Заключения экспертов № 29/36 от 15.07.2020 г. изложить в следующей редакции:

Таблица 9. Сводная таблица замеров основных конструкций участков и обделки автодорожного тоннеля

Контролируемый параметр	Проектное значение, м	Фактическое значение, м	Соответствие проекту
Подход №1(восточный)
Длина участка №1	100,40 (лист 2,9 РД 400-1602-КЖ)	101,52	Не соответствует
Длина участка №2	121,31 (лист 2,9 РД 400-1602-КЖ)	120,14	Не соответствует
Подход №2(западный)
Длина участка №5	69,04 (лист 2,9 РД 400-1602-КЖ)	68,82	Не соответствует
Длина участка №6	69,04 (лист 2,9 РД 400-1602-КЖ)	68,88	Не соответствует

Путепровод

Длина путепровода	29,40 (лист 2 РД 400-1602-КЖ)	29,40	Соответствует
Ширина отверстия	10,54 (лист 2 РД 400-1602-КЖ)	10,54	Соответствует
Высота отверстия	5,35 (лист 2 РД 400-1602-КЖ) (в свету между плитами перекрытия и лотка)	5,05 (от поверхности асфальтобетонного покрытия до низа перекрытия)	-
Габарит проезжей части	8,0 (лист 2 РД 400-1602-КЖ)	8,0	Соответствует

Определением арбитражного суда от 04.02.2021 г. по делу была назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО «НЕОО «ЭКСПЕРТ».

В арбитражный суд поступило заключение по дополнительной экспертизе №12/36, в результате которой были сделаны следующие выводы.

По первому вопросу. Каковы фактический объем и стоимость работ, выполненных ООО «ТОННБАУ» и зафиксированных в актах КС-2 № 31 от 31.07.2018 и № 32 от 31.10.2018?

По результатам выездного осмотра и анализа сведений, содержащихся в Акте о приемке выполненных работ № 31 от 31.07.2018 г., экспертом установлено, что достоверно определить фактический объем и стоимость выполненных ООО «ТоннБау» и зафиксированных в Акте о приемке выполненных работ № 31 от 31.07.218 г. представляется возможным только в отношении п. 1.3.16. Итоговая стоимость работ (с учетом НДС и коэффициентов) составляет 18 459,67 рублей. В отношении работ по устройству асфальтобетонного покрытия на ул. Школьной (пункты 2.7.7, 2.7.8) эксперт указывает на то, что согласно сведениям, указанным Актах № 31,32, покрытие делиться на несколько типов. Достоверно на местности определить фактический объем каждого типа покрытия не представляется возможным (отсутствуют исполнительные схемы по укладке различного типа покрытия). В отношении асфальтобетонного покрытия на ул. Проектируемой эксперт указывает на то, что по результатам произведенных измерений установлено, что общая площадь асфальтобетонного покрытия по ул. Проектируемой составляет 2195,75 м2. Достоверно установить местоположение объема работ по п. 2.7.69 Акта № 31 (в объеме 400 м2) не представляется возможным. Отсутствуют исполнительные схемы на участок асфальтобетонного покрытия по п. 2.7.69. Остальные работы по Акту являются скрытыми работами (недоступными для исследования). Надлежащее подтверждение результата выполнения работ должно быть оформлено в соответствии с СП 48.13330.2011 (2019) «Организация строительства» и РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения».

По результатам выездного осмотра и анализа сведений, содержащихся в Акте о приемке выполненных работ № 32 от 31.10.2018 г., экспертом установлено, что достоверно определить фактический объем и стоимость выполненных ООО «ТоннБау» и зафиксированных в Акте о приемке выполненных работ № 32 от 31.10.2018 г. представляется возможным только в отношении п. 2.7.10, 2.7.24, 2.7.58, 2.7.71, 2.7.90. Итоговая стоимость работ с учетом НДС и коэффициентов) составляет 1 872 211,18 рублей. В отношении работ по устройству асфальтобетонного покрытия на ул. Школьной (пункт 2.7.8) эксперт указывает на то, что согласно сведениям, указанным Акте № 32, покрытие делиться на несколько типов. Достоверно на местности определить фактический объем каждого типа покрытия не представляется возможным (отсутствуют исполнительные схемы по укладке различного типа покрытия). В отношении асфальтобетонного покрытия на ул. Проектируемой эксперт указывает на то, что по результатам произведенных измерений установлено, что общая площадь асфальтобетонного покрытия по ул. Проектируемой составляет 2195,75 м2. Достоверно установить местоположение объема работ по п. 2.7.69 Акта № 32 (в объеме 427 м2) не представляется возможным. Отсутствуют исполнительные схемы на участок асфальтобетонного покрытия по п. 2.7.69. В отношении устройства бортовых камней по ул. Школьной эксперт указывает на то, что по результатам произведенных измерений установлено, что общая протяженность бортовых камней по ул. Школьной составляет 1 497,55 м. Достоверно установить местоположение объема работ по настоящему Акту (п.2.7.9 - 667,7 метров) не представляется возможным. Отсутствуют исполнительные схемы на участок устройства бортовых камней. Остальные работы по Акту являются скрытыми работами (недоступными для исследования). Надлежащее подтверждение результата выполнения работ должно быть оформлено в соответствии с СП 48.13330.2011 (2019) «Организация строительства» и РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения».

По второму вопросу; соответствует ли объем выполненных ООО «ТОННБАУ» работ по актам № 31 от 31.07.2018 и № 32 от 31.10.2018 условиям договора № 20-16-01-7610 от 28.12.2016 и в какой части?

«Экспертом в рамках данного заключения подготовлена сравнительная таблица № 3 (страницы 53-61 заключения) видов и объемов работ, предусмотренных договором № 20-16-01-7610 от 28.12.2016 г., с видами и объемами работ, указанными в Акте о приемке выполненных работ № 31 от 31.07.2018 г., Акте о приемке выполненных работ № 32 от 31.10.2018 г.

По результатам произведенного исследования экспертом определено, что значение части объемов выполненных работ, указанных в Актах о приемке выполненных работ № 31 от 31.07.2018 г. и № 32 от 31.10.2018 г., соответствует значениям, указанным в Ведомости объемов и стоимости работ, являющейся Приложением № 1 к договору № 20-16-01-7610 от 28.12.2016 г.

Часть объемов выполненных работ, указанных в Актах о приемке выполненных работ № 31 от 31.07.2018 г. и № 32 от 31.10.2018 г., не соответствует значениям объемов (меньше или превышает), указанным в Ведомости объемов и стоимости работ, являющейся Приложением № 1 к договору № 20-16-01 -7610 от 28.12.2016 г.

Часть видов работ, указанных в Актах о приемке выполненных работ № 31 от 31.07.2018 г. и № 32 от 31.10.2018 г., не предусмотрена Ведомостью объемов и стоимости работ, являющейся Приложением № 1 к договору № 20-16-01-7610 от 28.12.2016 г.».

По третьему вопросу: в случае отрицательного ответа на второй вопрос, определить, подтверждены ли работы, выполненные ООО «ТОННБАУ» по актам № 31 от 31.07.2018 и №32 от 31.10.2018 надлежащим образом оформленной исполнительной документацией и являются ли данные работы необходимыми для использованиям объекта и имеют ли они потребительскую ценность для заказчика?

«Работы, выполненные ООО «ТОННБАУ» по актам № 31 от 31.07.2018 г. и № 32 от 31.10.2018 г. не подтверждены надлежащим образом оформленной исполнительной документацией. Достоверно установить являются ли данные работы необходимыми для использования объекта и имеют ли они потребительскую ценность для заказчика, не представляется возможным».

По результатам экспертизы АО «РЖДстрой» представило письменные пояснения, в которых указало на согласие с выводами экспертов по первому, второму и третьему вопросам.

ООО «ТОННБАУ» представило письменные пояснения, согласно которым:

- проведенные экспертом Гончаровым А.С. исследования и сделанные по первому вопросу выводы полностью не опровергают и частично подтверждают факты выполненных ООО «Тоннбау» работ, заявленных в Актах выполненных работ № 31 и № 32;

- исследования и сделанные по второму вопросу сравнения объемов и видов работ полностью подтверждаются обстоятельствами по делу и имеющимися подтверждениями необходимости выполнения дополнительных работ и объемов в материалах дела;

- проведенные экспертом Гончаровым А.С. исследования и сделанные по третьему вопросу выводы и сделаны на основании формального подхода к поставленному вопросу, что не соответствует обстоятельствам и материалам дела.

Ходатайство о назначении дополнительной или повторной экспертизы лица, участвующие в деле, не заявляли.

Экспертное заключение и заключение по дополнительной экспертизе, представленное в материалы дела оценено судом по правилам статьи 71 АПК РФ наравне с другими доказательствами по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ экспертное заключение должно отражать содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Суд считает, что представленное заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст. 83 АПК РФ, специальными нормами и соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

Основанием встречного иска является факт выполнение работ и предъявления к приёмке работ, выполненных согласно акту №31 от 31.07.2018 и №32 от 31.10.2018 гг. на общую сумму 62 892 452,42 рублей.

Согласно доводам встречного иска пакет документов, подтверждающих выполнение строительно-монтажных работ за период с 01.08.2018 по 31.10.2018 по объекту: «Реконструкция автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения «Москва - Санк-Петербург -Чуприяновка - Старый Погост с устройством пересечения в разных уровнях с Октябрьской железной дорогой в Калининском районе Тверской области» был направлен ООО «Тоннбау» в адрес АО «РЖДстрой» письмом (исх. № 407) от 23.11.2018 с просьбой о подписании данного пакета со стороны Генподрядчика.

Также, ООО «ТоннБау» указывает, что Договором № 20-16-01-7610 от 28.12.2016 не предусмотрены конкретные сроки для подписания Генподрядчиком актов выполненных работ по принятым работам, а также отсутствуют сроки на представление замечаний по выполненным работам. Согласно позиции встречного истца срок подписания АО «РЖДстрой» представленного ООО «Тоннбау» Акта выполненных работ № 32 либо представления возражений наступил 01.12.2018.

Кроме того, ООО «ТоннБау» поясняет, что имеющаяся в материалах дела исполнительная документация подтверждает факт выполнения работ ООО «Тоннбау» по договору № 20-16-01-7610 от 28.12.2016, отраженных в Актах выполненных работ № 31 и 32.

Арбитражный суд, с учётом выводом экспертизы и дополнительной экспертизы отклоняет доводы встречного иска по следующим обстоятельствам.

Согласно п. 2.3.7. Договора Подрядчик должен фиксировать ход выполнения работ и результаты производственного контроля в исполнительной документации в соответствии с требованиями нормативных документов и проектной документации.

Пунктом 2.9.1. Договора установлено Приемке подлежат все работы и материалы, являющиеся Предметом оплаты по Договору, а также скрытые работы и ответственные конструкции, согласно требованиям СП 122.13330.2012 «Тоннели железнодорожные и автодорожные. Актуализированная редакция СНиП 32-04-97», СП 46 13330.2012 «Мосты и трубы. Актуализированная редакция СНиП 3.06.04-91», СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85», ВСН 19-89 «Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог» (утв. Минавтодором РСФСР от 14.07.1989 № НА-18/266), прочих нормативно-технических документов в сфере «Дорожное хозяйство». Скрытые работы подлежат приемке перед производством последующих работ. Подрядчик письменно, не позднее чем за 2 (два) рабочих дня до начала приемки, уведомляет Генподрядчика о необходимости проведения приемки выполненных работ, подлежащих закрытию.

К каждой приемке работ Подрядчик представляет фотоматериалы по выполненным за отчетный период работам, подлежащих освидетельствованию с составлением соответствующих актов, в том числе актов на скрытые работы, в количестве не менее 2-х цветных фотографий на каждый вид работ. Фотографии должны содержать наименование объекта и краткую информацию о виде работ, должны быть цветными, иметь привязку к местности и километражу или указанием даты и времени, представлены на бумажном - размером не менее 10x15 см и в цифровом виде работ, должны быть цветными, иметь привязку к местности и километражу или пикетажу, с указанием даты и времени, представлены на бумажном - размером не менее 10x15 см - носителе и в цифровом виде.

Пунктом 4.1.1. Договора предусмотрено, что качество выполняемых Подрядчиком работ должно соответствовать требованиям проектной документации, СП 122.13330.2012 «Тоннели железнодорожные и автодорожные. Актуализированная редакция СНиП 32-04-97», СП 46 13330.2012 «Мосты и трубы. Актуализированная редакция СНиП 3.06.04-91», СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85», ВСН 19-89 «Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог» и других нормативных документов, указанных в Приложении №2 к Договору. Качество материалов, применяемых Подрядчиком при выполнении работ, должно соответствовать конкретным показателям и товарным знакам используемого для выполнения работ товара (Приложение №3 к Договору).

Отклонение от требований нормативных документов является дефектом и приемке не подлежит (п. 4.1.2).

Пунктом 4.4.2. контроль качества должен выполняться Подрядчиком в соответствии с требованиями СП 122.13330.2012 «Тоннели железнодорожные и автодорожные. Актуализированная редакция СНиП 32-04-97», СП 46 13330.2012 «Мосты и трубы. Актуализированная редакция СНиП 3.06.04-91», СП 78,13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» и других нормативных документов (Приложение №2 к Договору).

Подрядчиком предъявлены к выполнению работы, не предусмотренные Проектом и Ведомостью работ, без предъявления исполнительной документации.

С учетом первоначального экспертного заключения в связи с частичным предоставлением исполнительной документации, были признаны Работы в сумме 6 761 729,61 руб. с НДС:

По акту №31 от 31.07.2018г. - сумма в размере 1 574 199,63 руб. с НДС;

По акту №32 от 31.10.2018г. - сумма в размере 5 187 529,98 руб. с НДС.

Акт приема-передачи документации №1 от 28.09.2020г. не содержит исполнительную документацию на предъявленный объем работ в полном размере.

Для Заказчика в данной ситуации основной риск заключается в невозможности ввода объекта в эксплуатацию из-за отсутствия исполнительной документации.

Согласно Приказу Ростехнадзора от 26 декабря 2006 г. № 1128, исполнительная документация, т.е. текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов (например, акты испытания и опробования технических устройств, результаты экспертиз, обследований и т.д.), предоставляется в орган государственного строительного надзора для проведения итоговой проверки, по результатам которой выдается заключение о соответствии объекта требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации (ЗОС).

ЗОС наряду с документами, предусмотренными ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, служит основанием для принятия решения о вводе объекта в эксплуатацию. Таким образом, в отсутствии исполнительной документации объект не может быть введен в эксплуатацию. Из чего следует, что формирование акта ввода объекта в эксплуатацию зависит от действий ООО «ТоннБау» по предоставлению исполнительной документации в полном объеме и оформленной в соответствии с требованиями законодательства.

Заключением экспертов №29/36 установлено, что "отсутствуют исполнительные схемы по укладке различного типа покрытия", "Работы, выполненные ООО «ТОННБАУ» по актам № 31 от 31.07.2018 г. и № 32 от 31.10.2018 г. не подтверждены надлежащим образом оформленной исполнительной документацией. Достоверно установить являются ли данные работы необходимыми для использования объекта и имеют ли они потребительскую ценность для заказчика, не представляется возможным".

В силу пункта 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Пунктом 9 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что состав и порядок ведения исполнительной документации, форма и порядок ведения общего и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, могут устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Конечной целью Договора является ввод автомобильной дороги, указанной в п.1.1. Договора в эксплуатацию.

Согласно пп. 14 ст. 1 ГрК РФ реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

В силу п. 1 ст. 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории), проекту планировки территории в случае выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию линейного объекта, для размещения которого не требуется образование земельного участка, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, Государственную корпорацию по атомной энергии "Росатом" или Государственную корпорацию по космической деятельности "Роскосмос", выдавшие разрешение на строительство, непосредственно или через многофункциональный центр с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Застройщики, наименования которых содержат слова "специализированный застройщик", также могут обратиться с указанным заявлением с использованием единой информационной системы жилищного строительства, за исключением случаев, если в соответствии с нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации выдача разрешения на ввод объекта в эксплуатацию осуществляется через иные информационные системы, которые должны быть интегрированы с единой информационной системой жилищного строительства (п. 2 ст. 55 ГрК РФ).

Для принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию необходимо, в том числе: документы, подтверждающие соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства техническим условиям и подписанные представителями организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения (при их наличии) (пп. 7 п. 3 ст. 55 ГрК РФ).

Согласно п. 5 Приказ Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 "Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" (вместе с "РД-11-02-2006...") Исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в настоящей главе. Исполнительная документация ведется на бумажном носителе и (или) по соглашению между участниками электронного взаимодействия в виде электронных документов, подписанных усиленной квалифицированной электронной подписью.

Таким образом, в отсутствие исполнительной документации к объекту строительства, выполненные работы не имеют потребительской ценности для Заказчика - АО «РЖДстрой», поскольку Заказчик лишён возможности ввода объекта строительства в эксплуатацию.

С учетом дополнительной судебной строительной экспертизы, учитывая то, что экспертом выявлено предоставление актов освидетельствования скрытых работ не соответствующих периоду выполнения работ, указанных в спорных актах, выполнение работ, не предусмотренных проектом Договора и не подтвержденных исполнительной документацией, с нарушением требований законодательства и договорных обязательств - СП 48.13330.2011 (2019) «Организация строительства» и РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения», учитывая признание АО «РЖДстрой» стоимости выполненных работ по акту №31 от 31.07.2018г. и по акту №32 от 31.10.2018г. - 1 872 211,18 рублей, исковые требования подлежат удовлетворению частично в размере 1 890 670,85 рублей.

Рассматривая встречный иск ООО «ТоннБау» к АО «РЖДстрой» о взыскании пени в размере 8 047 532,05 рублей.

Согласно п. 6.2.1 Договора аванс в размере 30% от лимита текущего года выплачивается Генподрядчиком на отдельный расчетный счет, открытый Подрядчику в Банке ВТБ (ПАО), в соответствии с договором банковского сопровождения Договора, в срок до 30 календарных дней после предоставления Подрядчиком письменного запроса с приложением счета.

В обоснование встречных требований ООО «ТоннБау» указано следущее.

Аванс за 2016 год (с учетом понижающего коэффициента) - 80 340 610,84 руб. Аванс за 2017 год (с учетом понижающего коэффициента) - 155 539 445,59 руб. Переплата по авансу за 2016 год - 8 238 676,16 руб.

Сумма аванса за 2017 год с учетом имеющейся переплаты за 2016 год -147 300 769,42 руб. (155 539 445,59 - 8 238 676,16).

Заявка на оплату аванса за 2017 год направлена Генподрядчику 17.05.2017 (исх. № 249), получена Генподрядчиком также 17.05.2017 (вх. № 5688).

Фактически аванс поступил на счет ООО «Тоннбау» только 22.12.2017.

Таким образом, просрочка выплаты аванса составила 189 дней.

В силу п. 9.5 Договора в случае просрочки исполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

Арбитражный суд отклоняя доводы встречного иска исходит из следующего.

Пунктом 6.2.1. Договора предусмотрен аванс в размере 30% от лимита текущего года в срок до 30 календарных дней после предоставления Подрядчиком письменного запроса с приложением счета.

Зачет авансовых платежей осуществляется пропорционально объемам выполненных работ.

Оплата работ Генподрядчиком производится после представления Подрядчиком счета за выполненные работы, Акта о приемке выполненных работ (КС-2), Справки о стоимости работ (КС-3), счета-фактуры.

27.01.2017 года произведена оплата аванса в размере 88 579 287 руб. от лимита 2016 года в размере 295 264 290 руб.

Фактически Работы Ответчиком в 2016 году выполнены всего на сумму177 647,47 руб.

Сумма аванса не закрыта объемами выполненных работ.

Кроме того, пунктом Договора не предусмотрено ежегодное перечисление аванса, так как согласно п.3.1.2. окончание работ - 30 ноября 2017 года.

Дополнительным соглашением №3 от 29.11.2017г. к Договору, Стороны определили окончание работ по Договору - 07.05.2018г. и предусмотрели аванс в размере 150 000 000 руб.

Зачет авансовых платежей осуществляется пропорционально стоимости выполненных работ относительно стоимости работ 2018 года.

Полный зачет авансовых платежей должен быть выполнен до 08.03.2018г. В случае наличия остатка, не зачтенного авансового платежа, данный остаток перечисляется Подрядчиком на расчетный счет Генподрядчика в срок до 09.03.2018г.

Аванс в размере 150 000 000 руб. перечислен 22.12.2017г.

Из чего следует, что аванс в размере 88 579 287 руб. превышает 30% от суммы освоенных объемов работ Ответчиком за 2016 и 2017 года в общей сумме 278 702 954,80 руб. (177 647,47руб. - освоение 2016г.+278525307,33 руб. - освоение 2017г.) х на 30%=83 610 886,44 руб.

При таких обстоятельствам, исходя из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, арбитражный суд отказывает в удовлетворении встречных требований ООО «ТоннБау» о взыскании пени в размере 8 047 532,05 рублей.

Рассматривая требование АО «РЖДстрой» к ООО «ТоннБау» о расторжении Договора №20-16-01 -7610 от 28.12.2016г., арбитражный суд исходит из следующего.

Согласно п. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ч. 1 ст. 702 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (ч. 1 ст. 708 ГК РФ).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно ч. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Договор №20-16-01-7610 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения «Москва-Санкт-Петербург» -Чуприяновка - Старый Погост с устройством пересечения в разных уровнях с Октябрьской железной дорогой в Калининском районе Тверской области от 28 декабря 2016 года (далее по тексту - Договор), был заключен сторонами в целях исполнения Государственного контракта №10-3 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения «Москва-Санкт-Петербург» — Чуприяновка -Старый Погост с устройством пересечения в разных уровнях с Октябрьской железной дорогой в Калининском районе Тверской области от 23 декабря 2016 года (далее по тексту -Государственный контракт). Заказчиком Государственного контракта является ГКУ «Дирекция ТДФ».

Срок выполнения Работ согласно п.3.1.2. - 30 ноября 2017г. С учетом Дополнительного соглашения к Договору от 29.11.2017г. - 07.05.2018г.

Срок действия Договора согласно п. 14.1.1 - до исполнения Сторонами своих обязательств.

В соответствие с п.4.1.2. Договора, отклонение от требования нормативных документов является дефектом и приемке не подлежит.

Согласно условиям Договора, при осуществлении контроля качества работ в процессе производства, были выявлены дефекты и зафиксированы совместным Актом комиссионного обследования от 26.07.2018г. с участием представителей Сторон и Заказчика.

Дефекты не были устранены в полном объеме, что подтверждается актами от 16.08.2018г. и от 23.08.2018г.

Согласно пункту 4.3.1. Договора в случае не устранения Подрядчиком дефектов до срока, установленного Генподрядчиком, данные работы приемке и оплате не подлежат. Данные действия Подрядчика могут явиться основанием для расторжения Договора.

Письмо АО «РЖДстрой» от 18.09.2018 г. №СМТ/4296 в соответствии с п.п. 7.3.1., 7.3.2 Договора одновременно являлась уведомлением об отказе от его исполнения в одностороннем порядке, по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения ООО «ТоннБау» обязательств по договору.

Согласно п. 7.3.1. Договора «расторжение Договора возможно по соглашению сторон, по решению суда или в случае одностороннего отказа стороны Договора от исполнения Договора в соответствии с гражданским законодательством.

При этом возникшие к моменту расторжения обязательства подлежат исполнению. Если Подрядчик нарушает сроки начала работ, Генподрядчик имеет право расторгнуть Договор в одностороннем порядке».

В силу п. 7.3.2. Договора «сторона, по чьей инициативе расторгается Договор, направляет уведомление с указанием причин расторжения Договора и даты, начиная с которой будет прекращена оплата работ (прекращено выполнение работ) по Договору и проект условий расторжения Договора, включающий:

- размер компенсации за ущерб;

- предложение по вопросам расчета за выполненные, но не оплаченные работы;

- прочие вопросы, представляющие взаимный интерес.

Противоположная сторона имеет право принять предложенные условия расторжения Договора или потребовать внесения в них изменений».

Заключением экспертов №29/36 установлено, что "среднее значение фактического класса бетона конструкции перекрытия (обделки автодорожного тоннеля), установленный ударно-импульсным методом, составляет В31,5 и не соответствует проектному значению В40".

"На основании произведенного исследования эксперты делают вывод о том, что в основных конструкциях участков и обделки автодорожного тоннеля имеются отклонения геометрических параметров от проектных" (стр. 40 экспертного заключения).

Согласно выводам заключения по дополнительной экспертизы (стр. 102 заключения дополнительной экспертизы): "По результатам выездного осмотра и анализа сведений, содержащихся в Акте о приемке выполненных работ № 31 от 31.07.2018 г., экспертом установлено, что достоверно определить фактический объем и стоимость выполненных ООО «ТоннБау» и зафиксированных в Акте о приемке выполненных работ № 31 от 31.07.218 г. представляется возможным только в отношении п. 1.3.16. Итоговая стоимость работ (с учетом НДС и коэффициентов) составляет 18 459,67 рублей".

Согласно части 1 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Заключение экспертизы и заключение дополнительной экспертизы подтверждают нарушение ООО «ТоннБау» условий Договора, в связи с чем, АО «РЖДстрой» имело право отказаться от договора в одностороннем порядке по правилам п. 2 ст. 715 ГК РФ, п. 7.3.1. Договора.

Согласно тексту претензии АО «РЖДстрой» от 18.09.2018 №СМТ/4296: «по состоянию на 18.09.2018г. Работы согласно Договору выполнены не в полном объеме и с нарушением установленных нормативных документов».

«Согласно условиям Договора, при осуществлении контроля качества работ в процессе производства, были выявлены дефекты и зафиксированы совместным Актом комиссионного обследования от 26.07.2018г. с участием представителей Сторон и Заказчика. В данном акте указаны конкретные дефекты и сроки их устранения (копия акта прилагается).

В указанные сроки, Подрядчик, в нарушение договорных условий, не направил уведомление об устранении нарушений.

По состоянию на 18.09.2018г. дефекты устранены не в полном объеме, о чем свидетельствуют Акты от 16.08.2018г. и от 23.08.2018г. (копии актов и фотографии прилагаются)».

АО «РЖДстрой» по тексту претензии указало на безусловное право отказаться от договора.

Согласно пункту 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

При этом нормами гражданского законодательства заказчику также предоставлено право на односторонний отказ от исполнения договора подряда (статьи 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 7.3.1. расторжение договора возможно в случае одностороннего отказа стороны Договора от исполнения Договора. Если подрядчик нарушает сроки начала работ, генподрядчик имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке.

Судом установлено направление Заказчиком Подрядчику претензии с уведомлением об одностороннем отказе от исполнения договорных обязательств.

Таким образом, с учетом того, что ООО «ТоннБау», как установлено судом, реализовало предоставленное ему право на расторжение договора в одностороннем порядке путем направления уведомления об отказе от исполнения договора, то у суда отсутствуют правовые основания для его расторжения в судебном порядке.

При этом, положения п. 7.3.2. Договора о том, что сторона, по чьей инициативе расторгается договор, направляет уведомление с указанием причин расторжения договора и даты, начиная с которой будет прекращена оплата работ (прекращено выполнение работ) по договору и проект условий расторжения договора. Противоположенная сторона имеет право принять предложение условия расторжения договора или потребовать внесения в них изменений.

В настоящем случае стороной было реализовано право одностороннего отказа от договора, предусмотренное как законом, так и п. 7.3.1. договора, в связи с чем, договор был прекращён, в то время как п. 7.3.2. Договора предусматривает порядок расторжения договора по соглашению сторон.

Пункт 7.3.4. Договора о том, что заявление о расторжении договора может быть подано стороной в Арбитражный суд города Москвы только после получения отказа другой стороны на предложение расторгнуть договор, либо при неполучении ответа в течение 15 календарных дней.

Согласно правовой позиции Постановления Президиума ВАС РФ от 09.09.2008 N 5782/08 по делу N А19-9645/07-26 в силу пункта 3 статьи 450 Кодекса односторонний отказ от исполнения договора, осуществляемый в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом, ведущим к расторжению договора.

Таким образом, процедура расторжения договора, предусмотренная п. 7.3.4. Договора, отличается от права на односторонний отказ от договора, реализованного в настоящем случае.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении требований АО «РЖДстрой» к ООО «ТоннБау» о расторжении Договора №20-16-01-7610 от 28.12.2016г., арбитражный суд отказывает.

Разрешая вопрос о возмещении судебных расходов на проведение судебной экспертизы арбитражный суд исходит из следующего.

Согласно ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу п. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2019 года производство по делу № А40- 132739/19-96-1193 приостановлено, по делу назначена судебная техническая экспертиза, ее проведение поручено ООО «НЕОО «ЭКСПЕРТ» экспертами назначены Косенко М.В. и Гончаров А.С. На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

2.1. Соответствует ли качество выполненных ООО «ТоннБау» работ по договору строительного подряда № 20-16-01-7610 от 28.12.2018 г., условиям данного договора, строительным нормам, а также проектно-сметной документации, а именно:

2.2. Соответствует ли класс бетона основных конструкций участков тоннеля и обделки автодорожного тоннеля проектному В40?

2.3. Имеются ли в основных конструкциях участков и обделки автодорожного тоннеля отклонения геометрических размеров от проектных?

2.4. Соответствует ли проекту временная крепь в отделке автодорожного тоннеля?

2.5. Соответствует ли проекту толщина стен, толщина плиты и тампонажного слоя в основных конструкциях и обделки автодорожного тоннеля?

2.6. Если по вопросам 1,2,3,4 установлено несоответствие проекту, определить в соответствии с проектной сметой, утвержденной государственной экспертизой стоимость работ, произведенных с отклонениями от проекта.

Между тем, АО «РЖДстрой» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «ТоннБау» с требованиями:

- Расторгнуть Договор №20-16-01-7610 от 28.12.2016г.

- Взыскать с ООО «ТоннБау» в пользу АО «РЖДстрой» задолженность в размере 79 332 706,76 руб.

Таким образом, экспертиза была назначена для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, по заявленным требованиям АО «РЖДстрой».

Однако исковые требования АО «РЖДстрой» о взыскании задолженности и неустойки были оставлены без рассмотрения, а в удовлетворении остальных исковых требований отказано.

В силу изложенного, учитывая положения ст. 110 АПК РФ, судебные расходы на проведение экспертизы в размере 2 800 000 руб. возлагаются на истца - АО «РЖДстрой».

Определением арбитражного суда от 04.02.2021 г. по делу была назначена дополнительная экспертиза, на разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

2.1. Каковы фактический объем и стоимость работ, выполненных ООО «ТОННБАУ» и зафиксированных в актах КС-2 и № 31 от 31.07.2018 и № 32 от 31.10.2018?

2.2. Соответствует ли объем выполненных ООО «ТОННБАУ» работ по актам № 31 от 31.07.2018 и № 32 от 31.10.2018 условиям договора № 20-16-01-7610 от 28.12.2016 и в какой части?

2.3. В случае отрицательного ответа на второй вопрос, определить, подтверждены ли работы, выполненные ООО «ТОННБАУ» по актам № 31 от 31.07.2018 и № 32 от 31.10.2018 надлежащим образом оформленной исполнительной документацией и являются ли данные работы необходимыми для использования объекта и имеют ли они потребительскую ценность для заказчика?

Встречный иск ООО «ТоннБау» к АО «РЖДстрой» был заявлен о взыскании задолженности в размере 62 892 452,42 рублей по акту №31 от 31.07.2018 и акту №32 от 31.10.2018 гг. и пени в размере 8 047 532,05 рублей.

Таким образом, дополнительная экспертиза была назначена для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, по встречным исковым требованиям.

Пунктом 1 ст. 1 ст. 110 АПК РФ установлено, что в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая, что встречные исковые требования удовлетворены частично, судебные расходы на проведение судебной экспертизы в размере 650 000 руб. распределяются с учётом частичного удовлетворения встречных исковых требований.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства. Эта обязанность основана на статье 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Правовая позиция об этом сформулирована в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12.

Принцип диспозитивности, характерный для гражданских правоотношений, распространяет свое действие и на процессуальные отношения; в арбитражном процессе диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ).

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате госпошлины возлагаются на лиц, участвующих в деле.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований АО «РЖДстрой» о расторжении договора отказать.

Взыскать с АО «РЖДстрой» в пользу ООО «ТоннБау» задолженность в размере 1 890 670 руб. 85 коп.

В остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с ООО «ТоннБау» в пользу АО «РЖДстрой» расходы за проведение экспертизы в сумме 632 676 руб.

Взыскать с ООО «ТоннБау» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 194 670 руб.

Взыскать с АО «РЖДстрой» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 5 330 руб.

Возвратить АО «РЖДстрой» из дохода федерального бюджета государственную пошлину в размере 200 000 руб.

В результате зачета по государственной пошлине возвратить АО «РЖДстрой» из дохода федерального бюджета государственную пошлину в размере 194 670 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья П.С. Гутник