Гражданский кодекс часть 1

Государственное унитарное предприятие «Мосгортранс» (далее — заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее — антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве от 26.04.2021 по делу № 077/07/00-6855/2021.

Заявитель поддержал доводы, изложенные в заявлении.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

Третье лицо дало пояснения по спору.

Третье лицо, ООО «АЛЬФАБАС» в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о времени и месте судебного заседания.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление подлежащим удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, что 15.03.2021 г. на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) в сети Интернет на электронной площадке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»: https://msp.roseltorg.ru ГУП «Мосгортранс» (далее - Заказчик, Предприятие, Заявитель) размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме № 32110083666 на поставку запасных частей для ремонта стеклоочистителей автобусов ГУП «Мосгортранс».

Организатором торгов выступил уполномоченный орган Государственное казенное учреждение города Москвы «Дирекция транспортных закупок».

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме от 30.03.2021 по закупке № 32110083666 победителем аукциона признано ООО «АЛЬФАБАС».

В соответствии с Протоколом от 16.04.2021 № 32110083666-05 заседания комиссии по признанию участника уклонившимся от заключения договора по результатам закупки № 32110083666 на поставку запасных частей для ремонта стеклоочистителей автобусов ГУП «Мосгортранс» (далее - Протокол) ООО «АЛЬФАБАС» признано уклонившимся от заключения договора в связи с несоответствием представленной банковской гарантией условиям законодательства.

ООО «АЛЬФАБАС» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - УФ АС по г. Москве) с жалобой на действия Предприятия.

Решением УФАС по г. Москве от 26.04.2021 по делу № 077/07/00-6855/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров жалоба признана обоснованной, также Предприятию выдано Предписание, в соответствии с которым Предприятию надлежит отменить протокол об уклонении от заключения договора, а также завершить процедуру закупки.

В соответствии с указанным решением УФАС по г. Москве доводы Заказчика оценены как несостоятельными ввиду того, что гарантом выступает банк, а не непосредственный исполнитель, в связи с чем какие-либо недобросовестные действия со стороны ООО «АЛЬФАБАС» не могут быть осуществлены, так как возврат по условиям гарантии осуществляется самим Заказчиком.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе согласие участника аукциона на оказание услуги на условиях, предусмотренных аукционной документацией и не подлежащих изменению по результатам его проведения.

Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе в отношении закупаемых услуг. По результатам рассмотрения первых частей заявок аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки и его признании участником аукциона или об отказе в допуске к участию в аукционе (ч. 1, 3 ст. 67 Закона N 44-ФЗ).

Таким образом, Законом N 44-ФЗ четко регламентированы полномочия аукционной комиссии при проверке первой части заявки: исключительно проверка ее соответствия аукционной документации и требованиям Закона N 44-ФЗ. В случае несоответствия поданной заявки аукционная комиссия обязана отказать Участнику электронного аукциона в допуске к участию в нем (п. 2 ч. 4 ст. 67 Закона N 44-ФЗ).

Данные положения законодательства расширительному толкованию не подлежат, иных полномочий у аукционной комиссии, в том числе по пересмотру документации о закупке заказчика, не имеется.

Судом установлено, что в пункте 13 банковской гарантии от 09.04.2021 № 10151198, выданной ПАО АКБ «Абсолют Банк», указано: «Обязательство ГАРАНТА перед БЕНЕФИЦИАРОМ по Гарантии (за исключением ответственности ГАРАНТА перед БЕНЕФИЦИАРОМ за нарушение обязательств по Гарантии) прекращаются вследствие отказа БЕНЕФИЦИАРА от своих прав по Гарантии (при этом БЕНЕФИЦИАР считается отказавшимся от своих прав по Гарантии, в том числе в случае возврата Гаранту оригинала Гарантии или направления БЕНЕФИЦИАРОМ Гаранту соответствующего письменного уведомления).

Ссылка Ответчика на ч. 2 ст. 378 ГК РФ в качестве обоснования возможности прекращения обязательств по банковской гарантии посредством возврата оригинала банковской гарантии не может быть применима к спорной ситуации по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 378 ГК РФ независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию. То есть, из текста следует, что стороны могут предусмотреть условие о возврате оригинала банковской гарантии, что повлечет прекращение обязательства гаранта, и определить, где оно будет содержаться - либо в самой гарантии, либо в соглашении.

Соглашение гаранта с бенефициаром в рамках Закона о контрактной системе не заключается в связи с чем одно из оснований для легализации возможности возврата оригинала гарантии не применимо.

Что касается возможности включения в независимую гарантию условий, которые предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации, но не предусмотрены Законом о контрактной системе и документацией об осуществлении закупки, то судебная практика исходит из следующего:

«...учитывая то обстоятельство, что институт банковских гарантий, используемых для целей Закона о контрактной системе, имеет специальное правовое регулирование, расширение возможностей гаранта в части включения тех или иных условий для прекращения обязательств по банковской гарантии, может при определенных обстоятельствах привести к потере ею своих функций по обеспечению исполнения обязательств» (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.09.2016 № Ф05-13771/2016).

Кроме того, формулировка ч. 2 ст. 378 ГК РФ «независимой гарантией может быть предусмотрено» условие по возврату оригинала гарантии гаранту однозначно подразумевает согласие двух сторон на включение в гарантию такого условия. Следовательно, в такой ситуации применимы нормы ст.ст.154 и 432 ГК РФ.

В силу п. 3 ст. 154 и п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Соглашение сторон может быть достигнуто путем принятия (акцепта) одной стороной предложения заключить договор (оферты) другой стороны (п.2 ст.432 ГК РФ), путем совместной разработки и согласования условий договора в переговорах, иным способом, например, договор считается заключенным и в том случае, когда из поведения сторон явствует их воля на заключение договора (п. 2 ст. 158 ГК РФ).

Заказчик не принял банковскую гарантию ООО «Альфабас», тем самым своим решением не согласился с указанным условием банковской гарантии, а значит согласия двух сторон достигнуто не было. А своим решением УФАС по Москве в принудительном порядке обязало отменить протокол Предприятия о признании участника уклонившимся от заключения контракта и заключить с участником контракт. Таким образом, УФАС по Москве незаконно обязало Предприятие принять банковскую гарантию с условием, которое было определено и включено в банковскую гарантию в одностороннем порядке.

Вместе с тем, Предприятие, выступая заказчиком в сфере государственных закупок и руководствуясь в своей деятельности, прежде всего, Законом о контрактной системе, не обязан согласовывать условия банковской гарантии. Предоставление банковской гарантии участником закупки - это односторонняя сделка. В связи с чем, участник закупки, принимая участие в конкурентной процедуре, берет на себя обязательства по соблюдению требований, предусмотренных документацией закупки и федеральным законодательством. А обязанность заказчика проверить представленные документы на соответствие Закону о контрактной системе и гражданского законодательства.

Частью 1 ст. 378 ГК РФ не предусмотрена возможность прекращения обязательств по банковской гарантии посредством возврата оригинала банковской гарантии в банк.

Таким образом, предоставленная банковская гарантия содержит условия, позволяющие прекратить ее действие в связи с недобросовестным поведением Принципала - возвращением ее в Банк-Гарант без фактического исполнения, уведомления и согласования данных действий с Бенефициаром, данным документом не предусмотрены ни порядок передачи оригинала банковской гарантии, ни необходимость каких-либо отметок заказчика о согласии с возвратом банковской гарантии. Банковская гарантия может быть возвращена и на основании субъективного усмотрения принципала, что ставит заказчика в заведомо невыгодное правовое положение.

Возможности гаранта включать те или иные обстоятельства в качестве условий для прекращения банковской гарантии в действующем законодательстве предусмотрена в части 2 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно данной норме независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию.

Возврат банковской гарантии выдавшему ее гаранту свидетельствует о прекращении использования этого способа обеспечения принципалом и исключает возможность предъявления бенефициаром требования гаранту. Иными словами, возвращение оригинального документа является очевидным подтверждением того, что никакая претензия по гарантии не будет предъявлена.

Как следует из пункта 3 части 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказ от гарантии является односторонней сделкой, которую может осуществить только одно лицо - бенефициар.

Учитывая то обстоятельство, что институт банковских гарантий, используемых для целей Закона о контрактной системе, имеет специальное правовое регулирование, расширение возможностей гаранта в части включения тех или иных условий для прекращения обязательств по банковской гарантии, может при определенных обстоятельствах привести к потере ею своих функций по обеспечению исполнения обязательств.

В связи с тем что оригинал банковской гарантии на момент подписания контракта отсутствует у Заказчика (Бенефициара), а также в связи с тем, что у Принципала и у Гаранта нет законом установленной обязанности предоставлять Бенефициару оригинал банковской гарантии, само действие по возврату оригинала банковской гарантии может быть осуществлено Принципалом, имеющим оригинал банковской гарантии, что в данном конкретном случае не исключается положениями пункта 11 банковской гарантии, в котором основанием для признания Бенефициара отказавшимся от своих прав является сам факт возврата банковской гарантии без привязки к лицу, которым должен быть осуществлен этот возврат.

Согласно п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Суд отмечает, что Законом о контрактной системе не предусмотрена обязанность Заказчика согласования банковской гарантии, направленной в качестве обеспечения исполнения контракта, а также не предусмотрена замена обеспечения исполнения контракта, в том числе в случае отказа в принятии банковской гарантии на основании несоответствия положениям Закона о контрактной системе.

При принятии решений о признании того или иного участника уклонившимся от заключения контракта, заказчики руководствуются действующим законодательством, разъясняющими письмами уполномоченных органов, судебной и, безусловно, административной практикой.

В соответствии с п. 2.4. Правил предоставления АКБ «Абсолют Банк» (ПАО) банковских гарантий в рамках продукта «Банковские гарантии» (Приложение к приказу ПАО АКБ «Абсолют Банк» от 24.03.2021 № 429), размещенных на официальном сайте https://absolutbank.ru/corporative/guarantees/garantiya-na-uchastie-v-zakupkakh/) установлено:

«2.4. Утраченная Банковская гарантия восстановлению не подлежит, а Вознаграждение по утраченной Банковской гарантии не подлежит возврату ГАРАНТОМ ПРИНЦИПАЛУ».

Таким образом, оригинал банковской гарантии передается Принципалу, который при отсутствии соответствующих оговорок о наличии обязанности по передаче его в адрес Бенефициара, имеет возможность вернуть ее в банк в период исполнения обязательств.

Ни в банковской гарантии, ни в указанных Правилах предоставления банковских гарантий не содержится никаких оговорок о поручении Гаранта Принципалу по передаче оригинала Бенефициару.

Указанные обстоятельства полностью опровергают доводы УФАС по Москве о том, что «недобросовестные действия со стороны Третьего лица не могут быть осуществлены, так как возврат по условиям гарантии осуществляется самим заказчиком».

В резолютивной части решения указано, что в действиях заказчика выявлено нарушение ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, что впоследствии может привести к привлечению всех участников комиссии к административной ответственности в соответствии с ч. 3 ст. 7.32 КоАП РФ.

Нарушается единообразие административной практики, что ставит заказчика в положение, при котором он не имеет более правовых оснований для отказа в принятии банковской гарантии, которая содержит в себе условие, существенно ухудшающее положение заказчика, который осуществляет распоряжение бюджетными денежными средствами.

По настоящему спору действия Заказчика по признанию банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации и действующему законодательству, и принятие Заказчиком решения об отказе от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе, свидетельствует о добросовестных действиях заказчика по проявлению должной осмотрительности в целях сохранения действия обеспечения исполнения контракта и защиты прав и законных интересов Предприятия.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае судом установлены, заявление подлежит удовлетворению в полном объеме.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

С учетом изложенного и руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», признать незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве от 26.04.2021 по делу № 077/07/00-6855/2021.

Взыскать с УФАС по г. Москве в пользу Государственного унитарного предприятия «Мосгортранс» расходы по госпошлине в сумме 3000 руб. (три тысячи рублей).

Возвратить Государственному унитарному предприятию «Мосгортранс» из федерального бюджета расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 руб. (Три тысячи рублей 00 копеек), как излишне уплаченные.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья:

И.А. Блинникова