Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (107174, Москва город, Басманная Нов. улица, дом 2, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: <***>) к Федеральной антимонопольной службе (123001, Москва город, Садовая-Кудринская улица, дом 11, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>) о признании незаконным и отмене постановления от 22.07.2021 по делу об административном правонарушении № 17/04/19.5-359/2020,

при участии представителей:

от заявителя: ФИО1 по дов. от 22.11.2020 г.

от заинтересованного лица: Скирда Л.Н. по дов. от 17.09.2021 г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным и отмене постановления от 22.07.2021 по делу об административном правонарушении № 17/04/19.5-359/2020.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражал.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей заявителя, ответчика, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Заявление в порядке главы 25 АПК РФ подано в Арбитражный суд г. Москвы с соблюдением срока, предусмотренного ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при этом арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Согласно ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, ст. 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Из заявления следует, что Заместителем начальникам Управления контроля размещения государственного оборонного заказа Федеральной антимонопольной службы ФИО2 22 июля 2021 года было вынесено постановление; от 22.07.2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 17/04/19.5-359/2020 (далее также - Постановление).

Данным Постановлением открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее - ОАО «РЖД», Заказчик) было привлечено к административной ответственности по ч. 7.2 ст. 19.5 Кодекса об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 500 000 руб. 00 коп.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд отмечает следующее.

ОАО «РЖД» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, КПП: 770801001) (далее — Заказчик) в соответствии со статьей 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) проведен конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, № ПО/ОКЭ-ЦДИ ЦВ/20 на право заключения договора на выполнение работ по модернизации унифицированного съемного оборудования специальных платформ укладочного комплекса для перевозки рельсошпальной решетки с типа УСО-2 на тип УСО-4 (извещение № 32008930875) (далее - Конкурс, Закупка).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

На основании Решения ФАС России от 07.07.2020 № 223ФЗ-504/20 (далее — Решение № 223ФЗ-504/20) ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения Предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов от 07.07.2020 № 223ФЗ-504/20 (далее — Предписание № 223ФЗ-504/20).

В соответствии с Предписанием № 223ФЗ-504/20 Заказчику предписано процедуру Конкурса осуществить в порядке, установленном в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД», документацией о проведении Конкурса, а также с учетом принятых решений Комиссии ФАС России от 27.05.2020 № 223ФЗ-393/20 и Решения № 223ФЗ-504/20.

Как следует из Протокола, в нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках Заказчиком не исполнено Предписание № 223ФЗ-504/20 в установленный срок — 23.07.2020.

Представителем ФИО3 в дело № 17/04/19.5-359/2021 представлены пояснения, в которых он просит прекратить производство по делу в связи с отсутствием в действиях ОАО «РЖД» состава правонарушения. По мнению Представителя ФИО3, обжалование ОАО «РЖД» в судебном порядке Предписания № 223ФЗ-504/20 приостанавливает его исполнение.

Должностным лицом ФАС России, уполномоченным рассмотреть дело об административном правонарушении, установлено, что ОАО «РЖД»

07.08.2020 подано исковое заявление в Арбитражный суд города Москвы о
признании Решения № 223ФЗ-504/20 и Предписания № 223ФЗ-504/20
недействительными.

При этом обеспечительные меры в форме приостановления действия предписания судом не принимались.

Вместе с тем согласно решению Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2021 № А40-139656/20-139-1031 ОАО «РЖД» отказано в удовлетворении
заявленных требований.

Решение № 223ФЗ-504/20 и Предписание № 223ФЗ-504/20 признаны судом законными полностью.

Решение антимонопольного органа является итогом процедуры административного контроля. Неисполнение решения антимонопольного органа лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла.

Предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок.

При этом предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о закупках, на основании и во исполнение решения антимонопольного органа.

Следовательно, выдача предписания со стороны комиссии административного органа является реакцией контрольного органа на выявленные нарушения и направлена, прежде всего, на восстановление режима законности при проведении закупочных процедур.

При этом целью предписания, которое выдается заказчику, является устранение заказчиком нарушений, повлекших нарушение прав и законных интересов участников закупочной процедуры.

Вместе с тем выдача антимонопольным органом предписания является эффективной мерой государственного воздействия, не влечет за собой издержек, которые могли бы привести к потере экономического смысла для участников в результате чрезмерной длительности контрольных процедур с точки зрения заключения и исполнения на момент принятия мер воздействия договоров, являющихся предметом и целью оспариваемых торгов.

Между тем предписание об устранении выявленных нарушений направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки, но и на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

То обстоятельство, что после исполнения предписания Закупка должна была проводиться в полном соответствии с требованиями законодательства о закупках, не нарушает прав и законных интересов Заказчика или третьих лиц.

Кроме того, исполнение ненормативных актов контролирующего органа не лишает заказчика права обжаловать их в судебном порядке.

Вышеизложенная позиция подтверждается Решением Верховного Суда Российской Федерации от 10.11.2020 № АКПИ20-632 «Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим пункта 1 Письма ФАС России от 12.09.2019 № ИА/79982/19», в соответствии с которым: «Определенный в статье 18.1 Закона о защите конкуренции порядок не содержит аналогичного части 2 статьи 52 названного закона положения о приостановлении исполнения предписания антимонопольного органа в случае его обжалования в судебном порядке до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Из анализа приведенных законоположений следует, что статьи 52 и 18.1 Закона о защите конкуренции соотносятся как общая и специальная нормы. При этом исходя из общих принципов права при наличии нормы, специально регулирующей те или иные правоотношения (устанавливающей тот или иной порядок), общая норма не подлежит применению.

Таким образом, статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не относится к процедуре рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, и, соответственно, положения части 2 статьи 52 данного закона не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом предписаний по итогам рассмотрения жалоб по правилам статьи 18.1 этого закона, а исполнение предписания, выданного на основании части 20 данной нормы, может быть приостановлено лишь в случае принятия судом соответствующих обеспечительных мер».

Вместе с тем ходатайств о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия Предписания № 223ФЗ-504/20 от ОАО «РЖД» не поступало.

С учетом изложенного прекращение настоящего административного производства не представляется возможным, ввиду отсутствия оснований, закрытый перечень которых указан в статье 24.5 КоАП.

Должностное лицо ФАС России, уполномоченное рассмотреть дело об административном правонарушении, приходит к выводу о том, что Решение № 223ФЗ-504/20 и Предписание № 223ФЗ-504/20 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации у ОАО «РЖД» отсутствовали правовые основания для неисполнения предписания антимонопольного органа.

Вместе с тем неисполнение ОАО «РЖД» Предписания № 223ФЗ-504/20 нарушило права участников Закупки, а также не соответствует целям и принципам, указанным в части 1 статьи 1 и части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, действия ОАО «РЖД», выразившиеся в неисполнении Предписания № 223ФЗ-504/20 и, как следствие, несоблюдении требований Закона о защите конкуренции, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно части 7.2 статьи 19.5 КоАП за невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц предусмотрена административная ответственность.

Учитывая изложенное, действия юридического лица - ОАО «РЖД» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, КПП: 770801001), выразившиеся в неисполнении Предписания № 223 ФЗ-504/20, нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках и содержат состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП.

Место совершения административного правонарушения: 129090, <...>.

Время совершения административного правонарушения: 24.07.2020.

Срок давности привлечения лица к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП, на момент вынесения настоящего постановления не истек.

В соответствии со статьей 24.1 КоАП задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина организации, привлекаемой к административной ответственности, в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП, доказана и подтверждается материалами настоящего дела об административном правонарушении.

Обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного организацией, привлекаемой к административной ответственности, административного правонарушения, не выявлено.

Обстоятельства, смягчающие административную ответственность, не установлены.

При этом должностным лицом ФАС России, уполномоченным рассмотреть дело об административном правонарушении, установлены следующие обстоятельства:

Заказчик ранее привлекался к административной ответственности за
аналогичное правонарушение (Постановление от 27.01.2021 по делу об
административном правонарушении № 17/04/7.32.3-907/2020);

Заказчик неоднократно совершает противоправные действия,
не исполняя в установленный срок обязательные для исполнения Предписания
выданные ФАС России (Предписание от 05.03.2020 № 223ФЗ-175/20,
Предписание от 06.04.2020 № 223ФЗ-235/20, Предписание от 16.04.2020
№ 223ФЗ-275/20, Предписание от 29.04.2020 № 223ФЗ-317/20, Предписание
от 22.05.2020 № 223ФЗ-370/20).

Таким образом, в действиях ОАО «РЖД», выразившихся в неисполнении Предписания, содержится состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП.

Протокол по делу об административном правонарушении (далее - Протокол) составлен 10.06.2021 заместителем начальника правового отдела №1 Управления контроля размещения государственного оборонного заказа Федеральной антимонопольной службы ФИО4 по факту совершения ОАО «РЖД» правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП — невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

На составлении и подписании Протокола посредством видео-конференц-связи присутствовал представитель ОАО «РЖД» по доверенности от 05.02.2021 № ЦДЗС — 4/Д ФИО3 (далее — Представитель ФИО3). В материалах дела имеются доказательства надлежащего уведомления ОАО «РЖД» о дате, времени и месте составления протокола по настоящему делу, что подтверждается в том числе почтовым отправлением с идентификатором 12571959031056.

Определением от 11.06.2021 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 07.07.2021. В материалах дела имеются доказательства надлежащего уведомления ОАО «РЖД» о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела об административном правонарушении, что подтверждается в том числе почтовым отправлением с идентификатором 12571959070260.

Представителем ФИО3 заявлено ходатайство об отложении рассмотрения настоящего дела об административном правонарушении (далее — Ходатайство 1).

Должностным лицом ФАС России, уполномоченным рассмотреть дело об административном правонарушении, Ходатайство 1 рассмотрено.

Определением от 07.07.2021 Ходатайство 1 удовлетворено, продлен срок рассмотрения настоящего дела об административном правонарушении до 08.07.2021, рассмотрение настоящего дела об административном правонарушении назначено на 08.07.2021. В материалах дела имеются доказательства надлежащего уведомления ОАО «РЖД» о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела об административном правонарушении, что подтверждается в том числе электронным письмом, направленным на адрес официальной электронной почты ОАО «РЖД» fax@css.rzd.ru и зарегистрированным телеграфом ЦУТК ЦСС ОАО «РЖД» за номером 688 /ЕАСД.

Представителем ОАО «РЖД» по доверенности от 25.08.2020 № ЦДЗС — 53/Д ФИО5 заявлено ходатайство об ознакомлении с материалами дела и отложении рассмотрения дела об административном правонарушении (далее — Ходатайство 2).

Лицо в отношении которого ведется административное производство вправе участвовать в рассмотрении и ознакомиться с материалами настоящего дела, в том числе посредством систем видео-конференц-связи в процессе административного производства, на всех его стадиях.

Протокол составлен в присутствии Представителя ФИО3

Рассмотрение настоящего дела об административном правонарушении состоялось 19.07.2021 посредством видео-конференц-связи с участием Представителя ФИО3 В материалах дела имеются доказательства надлежащего уведомления ОАО «РЖД» о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела, что подтверждается в том числе почтовым отправлением с идентификатором 12599360453519.

По итогам рассмотрения дела об административном правонарушении выдано оспариваемое постановление.

Полномочия должностных лиц административного органа, составившего протокол, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 № 180.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ — обеспечены. Протокол составлен, а дело рассмотрено с участием уполномоченных защитников. Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было.

Довод Заявителя о неоднократном привлечении ОАО «РЖД» к административной ответственности за одно и то же правонарушение несостоятелен ввиду нижеследующего.

ФАС пояснил суду, что по состоянию на 29.11.2021 ни одно из выданных предписаний ОАО «РЖД» не исполнено, а законное право АО «Инотерм» на участие в закупке, нарушенное ОАО «РЖД» не восстановлено.

Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках (в том числе проведение закупки в соответствии с требованиями действующего законодательства -части 1 статьи 2 Закона о закупках) предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

При этом, как следует из приведенных в таблице сведений, на первый взгляд, схожие, однородные, правонарушения, на самом деле являются отдельными, самостоятельными правонарушениями, вследствие чего правовые основания для не привлечения к ответственности юридического лица, допустившего данные многократные нарушения требований действующего законодательства, отсутствуют.

Кроме того, необходимо отметить, что рассуждение о вопросе одного и того же правонарушения невозможно, поскольку по одной из важнейших категорий в вопросе состава правонарушения - времени, дате совершения административного правонарушения, рассматриваемое правонарушение не совпадает ни с одним из приведенных ОАО «РЖД» в Заявлении.

Однако, упущение из вида такой важной составляющей может привести к необратимым последствиям, поскольку по состоянию на 29.11.2021 ни одно из выданных предписаний ОАО «РЖД» не исполнено, а законное право АО «Инотерм» на участие в закупке, нарушенное ОАО «РЖД» не восстановлено, а административное наказание носит не только карательную функцию, но и превентивную.

ФАС России действует в пределах своих полномочий, за рамки которых выходить не вправе, однако, Заявитель, игнорируя требование ФАС России соблюсти требования Закона о закупках при проведении рассматриваемой закупочной процедуры, ставит под сомнение статус контрольного органа в сфере закупок, коим обладает ФАС России. Таким образом, складывается ситуация, в которой ФАС России, осуществляя своих законные полномочия не имеет правовых рычагов воздействия на Заявителя.

В этой связи предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных п.п. 3-6 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках (т.е. «прямых нарушений»), могут являться любые отступления заказчика (организатора торгов) от установленных названным законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника, что фактически предусмотрено в п. 1 ч. 10 ст. 3 названного закона.

Учитывая конституционно закрепленный принцип разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации), вопросы квалификации нарушений, а также вопросы о принимаемых в отношении жалоб мер относятся к исключительной компетенции именно органа исполнительной власти. Только антимонопольный орган оценивает содержание поданной жалобы и детерминирует приведенные в ней доводы с целью квалификации, применения мер реагирования и дальнейшего администрирования рассматриваемых правоотношений.

Приведенный заявителем правовой подход означал бы нарушение принципа стабильности публичных правоотношений и принципа разделения властей в Российской Федерации (ст. 10 Конституции Российской Федерации), поскольку требование об упоминании ссылки на ч. 10 ст. 3 Закона о закупках накладывает на участников закупки необоснованную обязанность разбираться в юридических тонкостях административной процедуры принятия антимонопольным органом поданной жалобы и ставит таких участников в зависимость от правильности определения им соответствующей нормы права, которая, по их мнению, была нарушена организатором закупки. Согласно ч. 10 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц . и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 данного закона.

При этом оценка содержания жалобы на предмет ее соответствия требованиям законодательства, установленным для принятия решения о возможности ее рассмотрения, определение юрисдикционного процесса, в рамках которого такая жалоба будет рассмотрена, полностью возложена орган, в которой обратилось лицо, полагающее свои права нарушенными. В этой связи отсутствие в тексте поданной жалобы прямого указания на конкретный пункт ч. 10 ст. 3 Закона о закупках правового значения не имеет, если непосредственно по содержанию такая жалоба отвечает какому-либо из упомянутых пунктов.

При таких данных антимонопольный орган правомерно мог расценить обращение общества в качестве жалобы, содержащей доводы о нарушении заявителем Закона о закупках, что соответствует требованиям п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Относительно довода о наложении на ОАО «РЖД» штрафа в размере 500 000 рублей, то есть не минимального штрафа, предусмотренного частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ, суд считает необходимым отметить следующее.

Согласно положениям статьи 4.3 КоАП РФ повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения и продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его являются отягчающими обстоятельствами.

При этом, данные обстоятельства учитываются при назначении лицу, в отношении которого ведется административное производство, наказания.

При этом должностным лицом ФАС России, уполномоченным на рассмотрение дела об административном правонарушении установлены обстоятельства, отягчающие административную ответственность: Заказчик ранее неоднократно привлекался к административной ответственности за аналогичные правонарушения; Заказчик неоднократно совершает противоправные действия, не исполняя в установленный срок обязательные для исполнения предписания, выданные ФАС России, например предписание от 27.02.2020 № 223ФЗ-144/20, предписание от 28.10.2019 № 223ФЗ-1003/19, указанный перечень не является исчерпывающим, неправомерность действий при оценке заявок участников закупочных процедур изложена в решении Арбитражного суда города Москвы от 03.08.2020 № А40-54884/2020, оставленном в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2020 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 01.04.2021 по делу № А40-54884/20. Неисполнение ОАО «РЖД» обязательного к исполнению предписания от 05.03.2020 № 223ФЗ-175/20 нарушило право АО «Инотерм», заявка которого была неправомерно отклонена на участие в Закупке.

Кроме того, при определении применяемой санкции необходимо учитывать, что административное наказание должно соответствовать принципам законности и справедливости, тогда как наложение меньшего штрафа им не соответствует.

Согласно пункту 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции: «Антимонопольный орган выдает обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений...»

В соответствии с частью 23 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. При этом в статье 18.1 Закона о защите конкуренции отсутствует указание на приостановление исполнения предписания в случае его обжалования в судебном порядке.

Таким образом, статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не входит в процедуру рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, и, соответственно, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом предписаний при нарушении заказчиками положений Закона о закупках.

Учитывая изложенное, предписание антимонопольного органа, выданное в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, не подлежит исполнению только в случае принятия судом обеспечительных мер в виде приостановления действия Предписания, при этом указанные обеспечительные меры не приняты.

Решение антимонопольного органа является итогом процедуры административного контроля. Неисполнение же решения антимонопольного органа лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок.

По смыслу приведенных норм предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о закупках, на основании и во исполнение решения антимонопольного органа.

Следовательно, выдача предписания со стороны комиссии административного органа является реакцией контрольного органа на выявленные нарушения и, направлена, прежде всего, на восстановление режима законности при проведении закупочных процедур.

Заявителем не приведено ни единого вывода о неисполнимости выданного антимонопольным органом предписания, а также о его незаконности.

Вместе с тем, такая форма контроля является эффективной мерой государственного воздействия, не влечет за собой издержек, которые могли бы привести к потере экономического смысла для участников в результате чрезмерной длительности контрольных процедур с точки зрения заключения и исполнения на момент принятия мер воздействия договоров, являющихся предметом и целью оспариваемых торгов.

Между тем, предписание об устранении выявленных нарушений направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки, но и на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Обязанность лиц, в отношении которых вынесено предписание, исполнить предписание в установленный антимонопольным органом срок предусмотрена статьей 36 Закона о защите конкуренции.

Согласно частям 1, 2 статьи 51 Закона о защите конкуренции, предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения. Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства (часть 4 статьи 51 Закона о защите конкуренции).

То обстоятельство, что после исполнения предписания закупка должна проводиться в полном соответствии с требованиями законодательства о закупках, не нарушает прав и законных интересов Заявителя или третьих лиц, поскольку участие в закупке большего количества участников само по себе не нарушает прав иных участников закупки.

Вместе с тем, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи предписаний при нарушении процедуры проведения торгов, которые рассматриваются в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно письму ФАС России от 18.09.2014 № ЦА/37755/14: «В соответствии с частью 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда, исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Таким образом, в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда, срок его исполнения приостанавливается до принятия арбитражным судом соответствующего решения».

ОАО «РЖД» подано исковое заявление в Арбитражный суд города Москвы о признании Решения от 07.07.2021 № 223ФЗ-504/20 и Предписания от 07.07.2021 № 223ФЗ-504/20 недействительными.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2021 № А40-139656/2021 ОАО «РЖД» отказано в удовлетворении искового заявления, Решение и Предписание ФАС России признаны судом законными.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2021 решение Арбитражного суда города Москвы оставлено без изменений.

В ходе настоящего производства рассматривается случай грубого нарушения ОАО «РЖД» требований законодательства, а также полного отрицания статуса контрольного органа, коим наделена ФАС России.

Таким образом, у Заявителя отсутствовали правовые основания для неисполнения предписания антимонопольного органа.

ОАО «РЖД» привлечено к административной ответственности в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Оспариваемое Постановление вынесено ФАС России с соблюдением процессуальных и материальных норм права.

Таким образом, постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 22.07.2021 № 17/04/19.5-359/2021, вынесенное в отношении ОАО «РЖД», является законным.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований и расцениваются судом, как направленные на уклонение от административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 71, 75, 123, 156, 167- 170, 176, 207, 208, 210, 211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (107174, Москва город, Басманная Нов. улица, дом 2, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: <***>) отказать.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина