Гражданский кодекс часть 1

Рассмотрев в судебном заседании дело по иску Общества с ограниченной ответственностью «ЛимакМаращСтрой» (117105, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 02.07.2015)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Протос» (213135, Республика Беларусь, Могилевская область, Могилевский район, ФИО1 с/с 15)

о взыскании 100 473 201 руб.

встречный иск ООО «Протос»

к ООО «ЛимакМаращСтрой»

об обязании принять материал и заготовки по договору № ROV 067/П от 28.09.2015г,

о взыскании 32 526 068,04 руб.

в заседании приняли участие:

от истца: ФИО2 по доверенности № MOW-028 от 02.04.2018, ФИО3 по доверенности от 28.09.2018, ФИО4 по доверенности от 28.09.2018,

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 08.01.2018, ФИО6 по доверенности от 01.03.2018

У С Т А Н О В И Л:

Первоначально Общество с ограниченной ответственностью «ЛимакМаращСтрой» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Протос» (далее - ответчик) о взыскании по договору поставки № ROV 067/П от 28.09.2015 суммы 29 481 163 руб. 56 коп. неотработанного аванса, 56 882 714 руб. 16 коп. убытков, 1 814 765 руб. 92 коп. пени, 7 394 050 руб. 49 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнений иска, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

ООО «Протос» предъявлен встречный иск об обязании истца принять материал и заготовки, изготовленные в рамках договора, и оплатить их стоимость в размере 30 933 960,43 руб., о взыскании 1 592 108,04 руб. расходов на погрузочно-разгрузочные работы и 358 730,33 руб. расходов на хранение.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, взыскано с общества с ограниченной ответственностью «Протос» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЛимакМаращСтрой» 29 481 163 руб. 56 коп. неотработанного аванса, 1 814 765 руб. 02 коп. пени, 7 394 050 руб. 49 коп. процентов, 47 673 898 руб. 65 коп. убытков, 180 720 руб. расходов по оплате госпошлины. В удовлетворении остальной части первоначального иска и в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2017 решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.03.2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда г. Москвы.

При отмене суд кассационной инстанции указал на то, что судами не дана оценка содержанию пункта 14 Спецификации № 02 к договору поставки, которым предусмотрено право сторон при определенных обстоятельствах расторгнуть договор и передача поставщиком покупателю материалов с получением за него оплаты применительно к норме п. 2 ст. 453 ГК РФ. Суды сделали вывод о прекращении взаимных обязательств сторон ввиду расторжения договора, однако не оценили доводы о том, что данным пунктом предусмотрены взаимные обязательства сторон, являющиеся следствием расторжения договора, и не привели оснований, по которым считают данный пункт не подлежащим исполнению.

Суды удовлетворили требования истца в части взыскания суммы неотработанного аванса в полном объеме. При этом в судебных актах отсутствует указание на основания, по которым при определении суммы неотработанного аванса судами не учтены суммы гарантийного удержания. Между тем, по условиям договора платежи за фактически поставленный товар производятся покупателем с пропорциональным удержанием сумм авансов и 5% в счет формирования суммы гарантийного удержания. Судами не проанализированы условия договора и спецификаций с точки зрения возможности не учитывать гарантийное удержание после расторжения договора. Также не приведен соответствующий расчет, подтверждающий или опровергающий определение суммы неосновательного обогащения с учетом гарантийного удержания.

Удовлетворяя требование о взыскании с ответчика убытков, суды не дали оценки доводам ответчика об отсутствии доказательств несения реального ущерба в части устранения недостатков качества металлоконструкций, оплаты простоя кранов, а также относительно размера убытков по замещающей сделке в связи с завышением цены замещающей сделки.

Так же АС МО указано, что при взыскании процентов судами определен период пользования чужими денежными средствами с даты перечисления аванса в счет будущих поставок. Между тем, судами не принято во внимание, что в момент перечисления аванса в счет будущих поставок у ответчика возникает обязательство произвести поставку в установленный договором срок. Это обязательство трансформируется в денежное тогда, когда согласно ст. 487 ГК РФ имеет место волеизъявление покупателя относительно последствий неисполнения обязанности продавца. Поскольку договором была предусмотрена предварительная оплата, факт ее перечисления порождал обязанность ответчика передать истцу товар. При определении периода начисления процентов судами не указаны основания, по которым в период расчета процентов включено время от даты перечисления аванса до момента заявления требования о возврате предварительной оплаты с учетом изменения характера обязательства в этот момент.

В силу ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

ООО «ЛимакМаращСтрой» заявило о частичном отказе от исковых требований в части взыскания 2 514 599 руб. 95 коп. убытков.

Суд, в порядке ст. 49 АПК РФ, отказ принимает, поскольку он не нарушает права и законные интересы других лиц и не противоречит законам и иным нормативным правовым актам.

В связи с принятием частичного отказа от первоначального иска в части взыскания 2 514 599 руб. 95 коп. убытков, производство по делу в указанной части следует прекратить в соответствии с п. 4 ст. 150 АПК РФ.

Вторичное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

Суд протокольным определением от 24.09.2018, в порядке ст. 49 АПК РФ, удовлетворил ходатайство истца по первоначальному иску об уточнении исковых требований, согласно которому он просит взыскать неотработанный аванс в размере 26 500 613 руб. 48 коп; убытки в суммарном размере 48 951 104 руб. 92 коп. из которых: убытки по замещающей сделке в размере 42 726 266 руб. 72 коп., убытки за недопоставку метизов в размере 1 059 074 руб. 14 коп., убытки за простой башенных кранов в размере 5 165 804 руб. 06 коп.; пени за нарушение сроков поставки в размере 1 814 765 руб. 02 коп.; проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 5 282 931 руб. 59 коп.

Кроме того, суд протокольным определением от 17.10.2018, в порядке ст. 49 АПК РФ, удовлетворил ходатайство истца по первоначальному иску об увеличении исковых требований в части взыскания процентов до 5 545 157 руб. 74 коп.

ООО «ЛимакМаращСтрой» поддерживает первоначальные исковые требования в соответствии с основаниями, указанными в исковом заявлении, письменной позиции, в порядке ст. 81 АПК РФ, с учетом частичного отказа от иска, а также уточнением исковых требований, возражает против удовлетворения встречного иска по мотивам, изложенным в возражениях на встречный иск.

ООО «Протос» представлены письменные отзывы, согласно которым первоначальные исковые требования не признает, поддерживает встречные исковые требования.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика по первоначальному и встречному искам арбитражный суд пришел к выводу, что производство по делу в части взыскания 2 514 599 руб. 95 коп. убытков подлежит прекращению, первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению частично, в удовлетворении встречного иска следует отказать по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «ЛМС» осуществляет профессиональную строительную деятельность и участвует в реализации проектов строительства крупных торговых, транспортных, инфраструктурных и иных объектов.

ООО «ЛМС» является Генеральным подрядчиком по строительству стратегически важного объекта - аэропортового комплекса «Южный» (г.Ростов-на-Дону). Данный объект реализуется в рамках ФЦП «Развитие транспортной системы России (2010-2020 гг.) и постановления Правительства РФ от 20.06.2013 № 518 «О Программе подготовки к проведению в 2018 году в Российской Федерации чемпионата мира по футболу». Поскольку объект находится на контроле органов федеральной исполнительной власти у подрядчика существует острая необходимость в своевременном бесперебойном обеспечении технологического процесса строительства.

Между ООО «ЛМС» (Покупатель) и ООО «Протос» (Поставщик) заключен Договор поставки №067/П от 28.09.2015 (далее – Договор), по условиям которого ответчик обязался разработать чертежи КМД, изготовить и доставить стальные конструкции, а истец – принять и оплатить товар.

Конкретные условия поставки согласованы сторонами в приложении к Договору - Спецификации № 01 от 28.09.2015.

Срок действия Договора – по 31 декабря 2016 года.

Пунктом 4.12. договора установлено, что в случае подтверждения выявления несоответствия товара по качеству, покупатель имеет право потребовать:

-замены товара ненадлежащего качества на товар соответствующий условиям договора. Доставка при замене товара осуществляется транспортом поставщика;

- или требовать устранения выявленных недостатков за счет поставщика.

Требования об устранении недостатков или о замене товара могут быть предъявлены покупателем, если иное не вытекает из характера товара.

Пунктом 4.13. договора установлено, что в случае подтверждения выявления несоответствия товара по количеству, покупатель имеет право потребовать от поставщика допоставку поставляемого товара в согласованные сторонами сроки. Доставка при допоставке не поставленного поставщиком в срок товара осуществляется транспортом поставщика и за его счет.

Пунктом 4.15. договора установлено, что, если поставщик не поставил предусмотренные спецификацией количество товара либо не выполнил требования покупателя в соответствии с условиями пунктов 4.12.- 4.13. в срок, указанный в п.4.14. договора, то покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение.

Пунктом 11 Спецификации №02 к договору поставки установлено, что поставщик предоставляет график изготовления и отгрузки товара покупателю на 90 дней с разбивкой по 10 дней. Данный график является неотъемлемым приложением №№ к данной спецификации и договору поставки № 067/П от 28.09.2015.

В обеспечение исполнения обязательств по договору поставки № 067/П от 28.09.2015 закрытым акционерным обществом Банком ВТБ Беларусь была выдана банковская гарантия на сумму в размере 18 477 961 руб. 98 коп.

В ходе исполнения ответчиком обязательств по договору, им было заявлено о невозможности исполнения им договора в редакции, установленной Спецификацией № 01, в связи с чем, график поставки был изменен.

До момента расторжения договора 8.06.2016, когда Продавец получил претензию об одностороннем отказе от Договора, стороны руководствовались Спецификацией № 02 от 28.03.2016, которой в порядке заключения дополнительного соглашения заменили ранее действовавшую Спецификацию.

В обоснование первоначальных исковых требований ООО «ЛМС» ссылается на то, что поскольку ответчик неоднократно нарушал свои обязательства по разработке и передаче чертежей КМД в срок, установленный Договором; не исполнил обязательство по качеству поставляемого им товара; нарушил свои обязательства по Договору в части сроков поставки Товара и допоставку Товара не произвел по настоящее время истец обратился с настоящим исковым заявлением о взыскании неотработанного аванса, убытков, пени, процентов за пользование чужими денежными средствами в заявленном размере, с учетом уточнения размера исковых требований.

В рамках настоящего дела ответчиком подано встречное исковое заявление об обязании истца по первоначальному иску принять материал и заготовки, приобретенные и изготовленные истцом в рамках исполнения договора поставки № 067/П от 28.09.2015 и оплатить их стоимость в размере 30 933 960 руб. 43 коп. в порядке зачета первоначального требования; о взыскании 1 592 108 руб. 04 коп. расходов, понесенных истцом в связи с проведением погрузочно-разгрузочных работ, а также 358 730 руб. 33 коп. расходов на хранение в порядке зачета первоначального требования, которое судом было принято к производству для совместного рассмотрения в рамках дела № А40-196687/16-50-1759.

В обоснование встречного иска истец ссылается на то, что ООО «ЛимакМаращСтрой» неоднократно информировалось о необходимости приемки материалов и заготовок; приняло 201,167 тонн продукции на сумму 14 831 841 руб. 75 коп., однако от принятия оставшейся части продукции отказался без объяснения причин.

Рассмотрев заявленные требования, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив в материалах дела доказательства, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно п. 7 Спецификации № 02 от 28.03.2016 к Договору оставшаяся часть чертежей КМД передается Покупателю поэтапно, с поставкой текущей группы изделий. Поставщик передает Покупателю с каждой партией отгружаемого товара четыре экземпляра чертежей КМД на эту партию товара на бумажном носителе. Однако полные комплекты чертежей в установленные Графиком от 28.03.2016 сроки с Товаром не передавались (отсутствовали монтажные схемы, на основании которых осуществляется монтаж металлических конструкций, данные монтажные схемы не представлены до настоящего времени), о чем свидетельствует письмо Покупателя исх. № AURD-OUT-669-LMS-NR-NR-15.05.11.

При поставке Товара выявлено некачественно нанесенное покрытие Товара, о чем свидетельствует экспертное Заключение НИИ ТУиГП Ростовского государственного строительного университета ФГБОУВПО Министерства образования и науки РФ, выданное 4 04.04.2016.

Так, согласно Заключению часть металлических конструкций по параметру адгезионная прочность не соответствуют нормативным значениям, и эти конструкции относятся к категории дефектной продукции, что является нарушением условий п. 4.16 Договора, согласно которому, качество поставляемого Товара должно соответствовать ГОСТам и ТУ, а также иным требованиям, установленным действующим законодательством.

Качество поставляемого Поставщиком Товара частично не соответствовало обязательным требованиям и по другим показателям (письмо исх. № AURD-OUT-137-LMS-NR-NR-16.02.03). Покупателем вызван представитель Поставщика для составления двухстороннего акта в порядке п. 3.3.2. Договора. Однако представитель Поставщика на Объект Покупателя не прибыл. В связи с этим, Покупателем составлены три односторонних акта о выявленных недостатках Товара.

Достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта в указанном заключении, ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Срок поставки товара является существенным условием договора, однако поставщик, начиная с 10.04.2016 регулярно недопоставлял Товар, нарушая тем самым обязательства по количеству поставки Товара. Дополнительным соглашением № 01 от 28.03.2016 к Контракту, введено в действие Приложение № 3 от 28.03.2016 к Контракту - График изготовления и отгрузки АЮРД-Ст10-1-РД-КР1-КМ1 от 28.03.2016 (далее – «График»), на основании которого Поставщик обязался поставлять Товар партиями, каждые десять дней.

Поставщик, начиная с 29.03.2016 согласно Графику изготовления и отгрузки АЮРД-Ст10-1-РД-КР1-КМ1 от 28.03.2016, обязан был поставить в адрес Покупателя: 201, 200 тонн в срок до 10.04.2016, однако, в период с 29.03.2016 по 10.04.2016 (включительно), согласно нижеперечисленным ТТН (товарно-транспортным накладным), в адрес Покупателя поставлен Товар общим тоннажем – 172, 830 тонн из расчета:

- № 2807306 ТТН от 29.03.2016г. на 18,101 тонн;

- № 2807311 ТТН от 31.03.2016г. на 19, 554 тонн;

- № 0412855 ТТН от 04.04.2016г. на 17, 314 тонн;

- № 0412857 ТТН от 04.04.2016г. на 19, 586 тонн;

- № 0412858 ТТН от 07.04.2016г. на 17, 292 тонн;

- № 0412859 ТТН от 09.04.2016г. на 18, 933 тонн;

- № 0412860 ТТН от 09.04.2016г. на 19, 91 тонн;

- № 0412861 ТТН от 10.04.2016г. на 1, 825 тонна;

- № 0412863 ТТН от 10.04.2016г. на 19, 641 тонн;

- № 0412865 ТТН от 10.04.2016г. на 4,125 тонна;

- № 0412866 ТТН от 10.04.2016г. на 16,549 тонн.

Поставщик, согласно Графику изготовления и отгрузки АЮРД-Ст10-1-РД-КР1-КМ1 от 28.03.2016г. обязался поставить в адрес Покупателя: 254, 789 тонн в срок до 20.04.2016г., однако, в период с 11.04.2016 по 20.04.2016 (включительно), согласно нижеперечисленным ТТН (товарно-транспортным накладным), в адрес Покупателя поставлен Товар общим тоннажем – 59, 194 тонн из расчета:

- № 0412867 ТТН от 17.04.2016 на 19, 593 тонн;

- № 0412868 ТТН от 17.04.2016 на 19, 89 тонн;

- № 0412870 ТТН от 20.04.2016 на 19,711 тонн.

Поставщик, согласно Графику изготовления и отгрузки АЮРД-Ст10-1-РД-КР1-КМ1 от 28.03.2016 обязался поставить в адрес Покупателя: 254,789 тонн в срок до 30.04.2016, однако, в период с 21.04.2016 по 30.04.2016 (включительно), согласно нижеперечисленным ТТН (товарно-транспортным накладным), в адрес Покупателя поставлен Товар общим тоннажем – 160, 21 тонн из расчета:

- № 0412871 ТТН от 21.04.2016г. на 19, 22 тонн;

- № 0412872 ТТН от 23.04.2016г. на 19, 882 тонн;

- № 0412873 ТТН от 25.04.2016г. на 19, 999 тонн;

- № 0412874 ТТН от 25.04.2016г. на 9, 074 тонн;

- № 0412876 ТТН от 25.04.2016г. на 10, 628 тонн;

- № 0412877 ТТН от 25.04.2016г. на 19, 942 тонн;

- № 0412879 ТТН от 25.04.2016г. на 1, 61 тонна;

- № 0412880 ТТН от 30.04.2016г. на 19, 965 тонн;

- № 0412881 ТТН от 30.04.2016г. на 20, 003 тонн;

- № 0412882 ТТН от 30.04.2016г. на 19, 877 тонн.

Поставщик, согласно Графику изготовления и отгрузки АЮРД-Ст10-1-РД-КР1-КМ1 от 28.03.2016г. обязался поставить в адрес Покупателя: 178, 352 тонн в срок до 10.05.2016г., однако, в период с 01.05.2016г. по 10.05.2016г. (включительно), согласно нижеперечисленным ТТН (товарно-транспортным накладным), в адрес Покупателя поставлен Товар общим тоннажем – 19, 946 тонн из расчета:

- № 0412908 ТТН от 06.05.2016г. на 19, 946 тонн.

Поставщик, согласно Графику изготовления и отгрузки АЮРД-Ст10-1-РД-КР1-КМ1 от 28.03.2016г. обязался поставить в адрес Покупателя: 254,789 тонн в срок до 20.05.2016г., однако, в период с 11.05.2016г. по 20.05.2016г. (включительно), товар в адрес Покупателя не поставлен.

Поставщик, согласно Графику изготовления и отгрузки АЮРД-Ст10-1-РД-КР1-КМ1 от 28.03.2016г. обязался поставить в адрес Покупателя: 280,267 тонн в срок до 31.05.2016г., однако, в период с 21.05.2016г. по 31.05.2016г. (включительно), согласно нижеперечисленным ТТН (товарно-транспортным накладным), в адрес Покупателя поставлен Товар общим тоннажем – 40,04 тонн из расчета:

- № 0412911 ТТН от 30.05.2016г. на 19,824 тонн;

- № 0412914 ТТН от 31.05.2016г. на 20,218 тонн.

Поставщик, согласно Графику изготовления и отгрузки АЮРД-Ст10-1-РД-КР1-КМ1 от 28.03.2016г. обязался поставить в адрес Покупателя: 254,789 тонн в срок до 10.06.2016г., однако, в период с 01.06.2016г. по 10.06.2016г. (включительно), товар в адрес Покупателя не поставлен.

Поставщик, согласно Графику изготовления и отгрузки АЮРД-Ст10-1-РД-КР1-КМ1 от 28.03.2016г. обязался поставить в адрес Покупателя: 254,789 тонн в срок до 20.06.2016г., однако, в период с 11.06.2016г. по 20.06.2016г. (включительно), товар в адрес Покупателя не поставлен.

Поставщик, согласно Графику изготовления и отгрузки АЮРД-Ст10-1-РД-КР1-КМ1 от 28.03.2016г. обязался поставить в адрес Покупателя: 254,789 тонн в срок до 30.06.2016г., однако, в период с 21.06.2016г. по 30.06.2016г. (включительно), в адрес Покупателя поставлен Товар общим тоннажем – 59,60 тонн из расчета:

- № 0412919 ТТН от 29.06.2016г. на 19,746 тонн;

- № 0412922 ТТН от 02.07.2016г. на 19,931 тонн;

- № 0412921 ТТН от 02.07.2016г. на 19,921 тонн.

Поставщик осуществлял поставку металлических конструкций в адрес Покупателя и после 30.06.2017, так, в период с 01.07.2016 по 18.07.2016 произведена поставка Товара общим тоннажем - 132,59 тонн из расчета:

- № 0412923 ТТН от 02.07.2016г. на 11,144 тонн;

- № 0412924 ТТН от 08.07.2016г. на 20,264 тонн;

- № 0412925 ТТН от 08.07.2016г. на 20,347тонн;

- № 0412926 ТТН от 09.07.2016г. на 20,532 тонн;

- № 0412927 ТТН от 10.07.2016г. на 19,783 тонн;

- № 0412929 ТТН от 12.07.2016г. на 20,933 тонн.

- № 0412930 ТТН от 13.07.2016г. на 19,584 тонн.

Исходя из изложенного, поставка производилась следующим образом:

по первому периоду поставки: согласно Графику - 201, 200 тонн, по факту:172, 830 тонн, недопоставка составила: 28, 37 тонн (что составило 14,1%).

по второму периоду поставки: согласно Графику – 254, 789 тонн, по факту: 59, 194 тонн, недопоставка составила: 195, 595 тонн (что составило 76,77 %).

по третьему периоду поставки: согласно Графику - 254, 789 тонн, по факту:160, 21 тонн, недопоставка составила: 94,579 тонн (что составило 37,12 %).

по четвёртому периоду поставки: согласно Графику - 178, 352 тонн, по факту: 19, 946 тонн, недопоставка составила: 158, 406 тонн (что составило 88,82 %).

по пятому периоду поставки: согласно Графику - 254,789 тонн, по факту: 0 тонн, недопоставка составила: 254,789 тонн (что составило 100 %).

по шестому периоду поставки: согласно Графику - 280,267 тонн, по факту: 40,04 тонн, недопоставка составила: 240, 227 тонн (что составило 85,71 %).

по седьмому периоду поставки: согласно Графику - 254,789 тонн, по факту: 0 тонн, недопоставка составила: 254,789 тонн (что составило 100 %).

по восьмому периоду поставки: согласно Графику - 254,789 тонн, по факту: 0 тонн, недопоставка составила: 254,789 тонн (что составило 100 %).

по девятому периоду поставки: согласно Графику - 254,789 тонн, по факту: 59,60 тонн, недопоставка составила: 195,19 тонн (что составило 76,6 %).

поставка в срок с 01.07.2016г. по 18.07.2016г. составила – 132,59 тонн

Итого, с 29.03.2016г. по 18.07.2016г., общий тоннаж недопоставленного Поставщиком Товара составил: 1 544,144 тонны (что составляет 70,55 % от общего объема поставки).

Таким образом, Поставщик должен был поставить в срок с 28.03.2016г. по 30.06.2016 – 2 188,553 тонны, а по факту, с нарушением сроков, условий по передаче с каждой партией поставки чертежей КМД (в т.ч. монтажных схем), поставил всего лишь 644,41 тонны.

Кроме того, Из п.1.1 Договора поставки следует, что «изготовление чертежей КМД» представляет собой самостоятельный предмет договора (наравне с изготовлением стальных конструкций). В свою очередь, «чертежи КМД» и «стальные конструкции» именуются как «Товар».

В соответствии с п.3.1.2 и п.3.1.4 Договора поставки на каждую партию товара продавец обязуется «передать покупателю товарную накладную», а также «передать покупателю чертежи КМД в 4-х экземплярах на бумажном носителе после согласования электронного варианта чертежей КМД покупателем».

В соответствии с п.п.4.3 и 4.7 Договора поставки (т.1 л.д.61) обязанность поставщика передать Товар покупателю считается исполненной в момент передачи Товара в распоряжение покупателя, что подтверждается товарной накладной. По окончании приемки Товара подписывается товарная накладная. Аналогичные требования предусмотрены п.5.3 Договора поставки.

Таким образом, чертежи (схемы) КМД в 4-х экземплярах на бумажном носителе являются Товаром, который, в соответствии с п.п.3.1.2, 3.1.4, 4.3, 4.7 и 5.3 Договора поставки и наравне с стальными конструкциями, передается покупателю товарными накладными.

В соответствии со ст.311 ГК РФ кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям. В соответствии с п.3.1.8 договора поставки «готовый товар должен быть поставлен как неразделимое целое, для возможности дальнейшего монтажа исключительно путем болтового соединения». Однако монтаж без чертежей (схем) КМД невозможен.

Таким образом, ответчиком нарушен п. 4.14 Договора - не устранены недостатки, некомплектность, недопоставка по количеству товара.

Нарушение условий договора в разумный срок Поставщиком не устранено.

Поскольку пунктом 4.15. договора установлено, что, в случае нарушения поставщиком обязательств по срокам и качеству поставки, покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение, истец обратиться с соответствующей претензией от 01.06.2016 (вх. № 273 от 08.06.2016), и в отсутствии ответа на претензию, договор расторгнут заказчиком в одностороннем порядке.

Частью 3 статьи 487 ГК РФ установлено, что в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457 ГК РФ) покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Предметом банковской гарантии, выданной 23.10.2015 ЗАО Банк ВТБ Беларусь ООО «ЛМС» на сумму 18 477 961,98 руб. являлось обеспечение исполнения ООО «Протос» принятых на себя обязательств по Договору поставки от 28.09.2015 №ROV 067/11.

Сумма банковской гарантии в размере 18 477 961,98 руб. перечислена ООО «ЛМС» платежным поручением №511 от 20.06.2016.

Аванс представляет собой исполнение кредитора-покупателя перед продавцом-должником в соответствии с условиями договора. В свою очередь, просрочка продавца по данному договору влечет требование о возврате суммы неотработанного аванса.

Таким образом, поскольку аванс передавался в соответствии с договором, то предметом банковской гарантии является, в первую очередь, обеспечение исполнения должником своих обязательств по возврату суммы неотработанного аванса. Следовательно, полученная бенефициаром ООО «ЛМС» банковская гарантия в сумме 18 477 961 руб. 98 коп. подлежала зачету в счет части суммы неотработанного аванса.

Как определено в п.7 Спецификации, платежи за фактически поставленный Товар производятся Покупателем с пропорциональным удержанием сумм произведенных авансов и 5% в счёт формирования суммы гарантийного удержания. Таким образом, сумма неотработанного аванса уменьшается на сумму гарантийного удержания, что с учетом частичного зачета суммы, уплаченной по банковской гарантии, составляет 25 838 379 руб. 56 коп. Однако указанная сумма подлежит увеличению на 662 233 руб. 92 коп. в связи с частичным отказом в приёмке товара, отгруженного 02.07.2016 согласно акту выявления недостатков партии товара от 04.07.2016.

Таким образом, подлежащая взысканию с ответчика сумма неотработанного аванса составляет 26 500 613 руб. 48 коп.

Согласно части 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Учитывая изложенные обстоятельства, проанализировав положения спорного договора, суд полагает, что истцом по первоначальному иску доказан факт нарушения ответчиком принятых на себя обязательств по договору, расчет суммы неотработанного аванса, с учетом принятого уточнения, судом проверен, признан верным, в связи с чем, суд удовлетворяет требование о взыскании неотработанного аванса в размере 26 500 613 руб. 48 коп.

В соответствии со статьей 521 ГК РФ установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Исходя из п.4.2 Договора, Покупатель, в случае нарушения Поставщиком срока поставки имеет право требовать уплаты пени в размере 0,1% от стоимости непоставленного (недопоставленного) Товара за каждый календарный день просрочки до полного исполнения Поставщиком своих обязательств, но не более 10% от стоимости поставки по Договору.

Поставщик допустил просрочку поставки Товара в период с 13.04.2016 по 08.06.2016.

Начало периода связано с датой окончания поставки первой партии Товара плюс 2 дня, которые согласно п.15 Спецификации № 02 не являются просрочкой исполнения обязательства по поставке Товара.

Окончание периода связано с получением Поставщиком 08.06.2016 претензии Покупателя о расторжении Договора.

Согласно расчету цены иска пеня за период просрочки поставки Товара составила 1 814 765 руб. 02 коп.

Указанный расчет судом проверен и признан математически и методологически верными.

Учитывая изложенное, неустойка подлежит взысканию с ответчика в заявленном размере в соответствии с пунктом 4.2. договоров, ст. 330 ГК РФ.

С 08.06.2016 после расторжения Договора, обязательство Поставщика по изготовлению и поставке металлоконструкций прекратилось за исключением части готовой продукции, которую Покупатель предложил допоставить в счет суммы неотработанного аванса для сокращения имущественных потерь обеих сторон. Покупатель, являющийся субподрядчиком строительства, доукомплектовывал таким образом начатые к монтажу пролеты возводимого объекта, а Поставщик сокращал сумму, подлежащую возврату в связи с расторжением Договора в виду его существенного нарушения Договора.

После расторжения Договора, натуральное обязательство по поставке Товара, трансформировалось в денежное обязательство по возврату суммы неотработанного аванса, которое на момент рассмотрения спора Поставщиком не исполнено.

Вместе с тем на основании ст.395 ГК РФ подлежит начислению процент за весь период пользования чужими денежными средствами.

Согласно разъяснениям пункт 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «вне зависимости от основания для расторжения договора сторона, обязанная вернуть имущество, возмещает другой стороне все выгоды, которые были извлечены первой стороной в связи с использованием, потреблением или переработкой данного имущества, за вычетом понесенных ею необходимых расходов на его содержание. Если возвращаются денежные средства, подлежат уплате проценты на основании статьи 395 ГК РФ с даты получения возвращаемой суммы другой стороной (ответчиком)».

Поскольку Поставщиком систематически нарушались договорные обязательства, аванс в объеме недопоставленного Товара удерживался им неправомерно.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Исходя из пункта 2 статьи 1107 ГК РФ проценты за пользование чужими средствами на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Таким образом, принимая во внимание, что Договор Сторонами вплоть до даты его расторжения исполнялся, узнать о неосновательном сбережении оставшейся суммы неотработанного аванса Ответчик мог не ранее даты расторжения Договора, т.е. 08.06.2016г. Следовательно, именно с указанной даты могли подлежать начислению проценты по ст. 395 ГК РФ.

Согласно представленному в материалы дела расчету, за период с 09.06.2016 по 17.10.2018, на сумму неотработанного аванса начислен процент, исходя их действующей учетной ставки банковского процента, в размере 5 545 157 руб. 74 коп.

Расчет процентов, представленный истцом судом проверен и признан верным, в связи с чем, требование о взыскании процентов в размере 5 545 157 руб. 74 коп. подлежит удовлетворению в полном объеме.

Истцом, с учетом уточнения исковых требований и частичного отказа от иска в части убытков в размере 2 514 599 руб. 95 коп., связанных с проведением АО «ВСК» дополнительных работ по сварке монтажных стыков колонн, требование о взыскании убытков заявлено в размере 48 951 104 руб. 92 коп., составляющих, в том числе 42 726 226 руб. 72 коп. - убытки по замещающей сделке, 1 059 074 руб. 14 коп. - убытки за недопоставку метизов в размере, 5 165 804 руб. 06 коп. - убытки за простой башенных кранов.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

Таким образом, элементами деликтного обязательства, предусмотренного названной нормой права, являются: противоправный характер поведения лица, причинившего убытки, наличие убытков и их размер, причинная связь между противоправным поведением правонарушителя и наступившими последствиями.

Отсутствие хотя бы одного из названных элементов, исключает ответственность, предусмотренную ст. 15 ГК РФ.

Нарушение Поставщиком своих обязательств повлекло возникновение у Покупателя так называемых конкретных убытков в размере разницы между стоимостью металлоконструкций по Договору, с одной стороны, и контрактной стоимостью замещаемого объема недопоставки по сделке с третьим лицом (новым поставщиком) – АО «Челябинский завод металлоконструкций».

В соответствии с п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (ст. 15, п. 2 ст. 393 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (п. 2 ст. 401 ГК РФ, п. 1 - 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Согласно п. 5 ст. 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

27.05.2016 Покупатель заявил о своей готовности расторгнуть Договор по соглашению сторон с определением следующих условий:

-принятие в счет неотработанного аванса материала, чертежей КМД и части готовых конструкций, которая по заявлению Поставщика находятся на складе;

-дисконт и отсрочка при компенсации Поставщиком убытков Покупателя и возврате неотработанной части аванса.

Однако стороны не пришли к единому соглашению о порядке урегулирования постдоговорных отношений.

Согласно расчету истца по первоначальному иску размер убытков по замещающей сделке составляет 42 726 226 руб. 72 коп.

Стоимость металлоконструкций по замещающей сделке (118 200 рублей за тонну с НДС) обусловлена срочностью, большим объёмом, а также сложностью поставленных конструкций.

Кроме того, согласно письму от 18.05.2016 ответчиком предложено истцу подписать спецификацию № 3, увеличив стоимость поставляемых конструкций до 111 000 рублей за тонну без НДС, т.е. до 130 980 рублей за тонну с НДС, что выше цены по замещающей сделке.

Согласно пояснениям истца, АО «Нижнетагильский завод металлических конструкций» письмом № 42-2046 от 14.06.2016 подтвердило готовность поставить металлоконструкции по цене 112 000 рублей за тонну с НДС, без учёта стоимости метизов, с началом поставки не ранее, чем через 80 дней после заключения договора. Данное предложение явилось для истца неприемлемым, в связи с тем, что заявленный поставщиком срок поставки металлоконструкций не позволил бы истцу сдать возводимый объект в срок.

В соответствии с п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 307, ст. 393.1 * ГКРФ).

Представленные ответчиком прайс-листы ТТФ «Мехстроймост» по цене металлоконструкций 84 175 рублей за тонну без НДС (99 362 рубля 50 копеек за тонну с НДС) ОАО «Мостостройиндустрия», 82 500 рублей за тонну без НДС (97 350 рублей за тонну с НДС) не свидетельствуют о завышении цены замещающей сделки, поскольку, в частности, ответчиком не представлено доказательств того, что указанные компании имели возможность поставить необходимое количество продукции в требуемый истцу срок. Соответственно, представленные прайс-листы не являются достаточными и неоспоримыми доказательствами недобросовестного и/или неразумного поведения истца при заключении замещающей сделки, содействующего умышленному или неосторожному увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принявшего разумных мер к их уменьшению.

Ответчик в своих возражениях отметил, что при суммарном сложении накладных по замещающей сделке тоннаж составит 1 342, 279 тонн, а не 1 369,44, как заявлено Истцом, при таких обстоятельствах, максимальный размер убытков (при цене за тонну 118 200 руб.) составляет 41 878 809 руб. 49 коп. В соответствии с товарными накладными №2837 от 05.09.2016, № 2954 от 22.09.2016, № 2995 от 29.09.2016, №3052 от 10.10.2016, №3032 от 05.10.2016, включенными в расчет убытков по замещающей сделке, АО «ЧЗМК» отгрузило метизы общим тоннажем 32,43412 по 118 200 руб. (3 833 712,98 рублей), из чего следует, что убытки за метизы включены в расчет убытков по замещающей сделке.

Также ответчик указывает, что в соответствии с письмом ООО «Мостотрест» стоимость одной тонны металлоконструкций составляет 82 500 руб. за тонну; изготовление и поставка металлоконструкций - ориентировочно 300 тонн в месяц. В соответствии с письмом ООО «Мостостройиндустрия» стоимость 1 тонны металлоконструкций – 83 000 руб., весь объем металлоконструкций может быть изготовлен в течение трех месяцев. В соответствии с п.3.1 Договора от 19.05.2016 по замещающей сделке с АО «ЧЗМК» поставка должна была быть произведена в срок с 01 июля по 31 октября 2016г. по цене за тонну - 100 169, 49 руб. Таким образом, условия поставки ООО «Мостотрест» и ООО «Мостостройиндустрия» являлись приемлемыми для Истца с точки зрения срока и более выгодными по цене, убыток Истца составил бы 13 892 292 руб. 34 коп., а не 42 726 226 руб. 72 коп. В связи с чем, сумма убытков по замещающей сделке завышена, а цена самой замещающей сделки существенно выше среднерыночной.

Истец на отзыв ответчика представил пояснения, согласно которым указывает, что ответчиком при расчете не учтены накладные № 2638 от 29.07.2017 и №3078 от 14.10.2016, с учетом которых общий тоннаж металлоконструкций, поставленных по замещающей сделке составляет 1 369, 44 тонн на общую сумму 161 867 443, 94 руб. Данное обстоятельство подтверждается также актом сверки взаимных расчётов между ООО «ЛМС» и АО «ЧЗМК». Из чего следует, что представленный расчёт убытков по замещающей сделке является достоверным и арифметически правильным, составляет 42 726 226 руб. 72 коп.

Письма ООО «Мостотрест» и ООО «Мостостройиндустрия» не могут рассматриваться как предложения по поставке металлоконструкций, аналогичные замещающей сделке с АО «ЧЗМК», поскольку предусматривают исключительно поставку металлических конструкций и в принципе не предусматривают разработки чертежей КМД. Запросы ответчика на предоставление указанных коммерческих предложений не содержали вопроса о сроках поставки указанных изделий, а исключительно о цене, в то время как срок изготовления металлоконструкций (включая даты начала и окончания поставки) являлся принципиально важным условием при выборе контрагента по замещающей сделке. Таким образом, представленные ответчиком коммерческие предложения не могли являться разумной заменой замещающей сделки и не свидетельствуют о неосмотрительности при выборе контрагента.

Таким образом, ответчиком не представлено надлежащих доказательств того, что по замещающей сделке истец имел возможность заключить иную сделку, с учетом временных ограничений по необходимости поставки соответствующего товара. Следует отметить, что поскольку ООО «ЛМС» является Генеральным подрядчиком по строительству объекта, нарушение срока сдачи заказчику объекта строительства несло риск для генерального подрядчика в виде применения к нему со стороны заказчика соответствующих мер ответственности.

Таким образом, взысканию с ответчика подлежат убытки по замещающей сделке в размере 42 726 226 руб. 72 коп.

Кроме того, истцом заявлены ко взысканию убытки за покупку недопоставленных метизов на сумму 1 059 074 руб. 14 коп.

Как указывает истец, в соответствии с пунктом 3.1.11. Договора № ROV-067/П от 28.09.2015, заключённого между истцом и ответчиком вместе с готовыми изделиями в комплект должны входить все необходимые метизы и крепежи. Между тем метизы ответчиком в адрес истца не поставлены, что подтверждается товарными, товарно-транспортными накладными и приложениями к ним. Таким образом, истец в целях исполнения своих обязательств по договору генерального подряда вынужден был закупать метизы у третьих лиц.

Ответчик факт причинению истцу убытков не признает, указывает, что в соответствии с товарными накладными №2837 от 05.09.2016, № 2954 от 22.09.2016, № 2995 от 29.09.2016, №3052 от 10.10.2016, №3032 от 05.10.2016, убытки за метизы включены в расчет убытков по замещающей сделке и не могут быть взысканы с Ответчика в двойном размере.

Однако, истец поясняет, что согласно п. 4.1. Договора №1380 на поставку стальных строительных конструкций от 19.05.2016, количество и номенклатура метизов определяется по результатам разработки чертежей КМД, метизы поставляются на условиях поставки конструкций в объёме необходимом для монтажа конструкций по договору № 1380. Что касается товарных накладных, на которые ссылается ответчик, то данными накладными подтверждается поставка метизов, необходимых для монтажа конструкций, разработанных и поставленных АО «ЧЗМК» в рамках договора № 1380. Соответственно, убытки истца по закупке метизов, необходимых для монтажа конструкций, поставленных ответчиком, не включены в состав убытков по замещающей сделке.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд установил, что хотя убытки истца по закупке метизов, поставленных ответчиком, не включены в состав убытков по замещающей сделке, факт несения убытков за недопоставку метизов в заявленном размере, исходя из требований ст. 15 ГК РФ, истцом не доказан, поскольку в материалах дела имеются акты передачи, кроме того, отсутствуют доказательства, подтверждающие количество, расчет представленный истцом не соответствует требованиям ст. 65 АПК РФ.

Истцом заявлено требование о взыскании убытков за простой кранов.

В подтверждение факта несения убытков за простой кранов истцом представлены в материалы дела договоры аренды кранов с ООО «Маращстрой», договоры аренды кранов и передвижных механизмов к ним с ООО «Подъём», а также договоры по оказанию услуг по управлению кранами (услуги крановщика) с ООО «Тех-Сервис», акты оказанных услуг, а также платёжные поручения по оплате в полном объёме.

Вместе с тем, Истцом не представлены Акты простоя кранов, и сам факт простоя ничем не обоснован. Кроме того, Истцом не представлено доказательств того, что краны использовались исключительно для монтажа металлоконструкций, поставляемых Ответчиком, а не для установки фундамента, укладки кровли и пр.

Что касается утверждения Истца о том, что «сумма простоев кранов рассчитана исходя из процентного соотношения недопоставок, т.е. краны не были задействованы на 100%, то данный вывод не может служить основанием для расчета, поскольку Истец не представил доказательств того, что являлось бы при таком расчете 100% занятостью крана (т.е. каков был нормативный день работы крана в тоннах смонтированной продукции за каждый из заявленных дней).

Истец указывает, что несмотря на отсутствие актов простоя кранов в материалах дела, истец полагает, что факт простом кранов, равно как и размер причинённых истцу убытков, а также причинно-следственная связь их возникновения с ненадлежащим исполнением обязательства являются очевидными и доказанными.

Из условий статьи 68 АПК РФ следует, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При таких обстоятельствах суд не может согласиться с доводами истца, факт простоя кранов и расчет времени простоя не подтверждены надлежащими доказательствами по делу, в связи с чем, убытки по простою кранов в заявленном размере удовлетворению не подлежат.

То, что Покупатель был вынужден понести дополнительные расходы для восстановления своих нарушенных прав подтверждается претензией АО «ВСК» от 10.06.2016 № 376, условиями договоров с контрагентами (субподрядчиками), заключением эксперта о наличии недостатков в поставленных ООО «Протос» металлоконструкциях, коммерческими предложениями на устранение выявленных недостатков.

Таким образом, суд считает доказанным истцом факт несения убытков по причине нарушения обязательств по вине ответчика в сумме 42 726 226 руб. 72 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Учитывая вышеизложенное, суд удовлетворяет требование о взыскании убытков за вычетом неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами на общую сумму 35 366 303 руб. 96 коп.

В остальной части требования о взыскании убытков следует отказать.

Изучив встречные требования, суд пришел к следующим выводам.

Как указано выше, расторжение договора произошло по вине поставщика ООО «Протос».

В соответствии с п.п. 1 и 2 ст.523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) допускается в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абз.4 п.2 ст.450 ГК РФ). При этом нарушение договора поставки поставщиком предполагается, в частности, в случае неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

В соответствии с п.14 Спецификации №2 от 28.03.2016 к договору, «если выявлено существенное отставание от графика, стороны имеют право расторгнуть данный договор».

Предмет встречного искового требования ООО «Протос» к ООО «ЛМС» сформулирован как «обязать принять материал и заготовки в рамках исполнения договора и оплатить их стоимость в размере 30 933 960,43 руб. в порядке зачета первоначального требования».

Иными словами, ООО «Протос» обратило к ООО «ЛМС» исковые требования об обязании совершить действия из договора.

В соответствии с п.п. 1 и 2 ст.450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым и прекращается с момента получения данного уведомления.

В соответствии с п.2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. При этом из п.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 №35 «О последствиях расторжения договора» следует, что, разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора.

В настоящее время договорно-правовые отношения между ООО «Протос» и ООО «ЛМС» отсутствуют. Следовательно, ООО «Протос» не имеет право понуждать ООО «ЛМС» требовать исполнения обязательств в натуре по уже несуществующему договору.

Из содержания ст.12 ГК РФ следует, что «присуждение к исполнению обязанности в натуре» и «возмещения убытков» представляют собой самостоятельные и взаимоисключающие способы судебной защиты. В свою очередь, размер убытков подлежит доказыванию в соответствии с требованиями ст.1064 ГК РФ.

Судом кассационной инстанции указано, что делая вывод о прекращении взаимных обязательств сторон ввиду расторжения договора, суд не оценил доводы о том, что пунктом 14 Спецификации №2 предусмотрены взаимные обязательства сторон, являющиеся следствием расторжения договора.

Пунктом 14 спецификации № 2 не определены ни существенные условия (номенклатура и количество), ни цена подлежащих передаче истцу материалов и заготовок, а также отсутствуют доказательств наличия на момент расторжения договора у ответчика материалов и продукции незавершённого производства, материалов и заготовок.

Односторонние акты, составленные ответчиком существенно позже даты расторжения договора, не являются допустимыми доказательствами наличия у ответчика на момент расторжения вышеуказанного договора материалов и продукции незавершённого производства, относящихся к его исполнению.

Кроме того, пункт 14 Спецификации №2 в настоящих условиях не повлияет на взаимоотношения сторон при том, что аванс ответчиком не возвращен и при том что удовлетворены требования истца о взыскании убытков по замещающей сделке. Как указано выше, на момент расторжения договора доказательств того, что металлоконструкции имелись у ответчика в надлежащем количестве и качестве не представлено.

Таким образом, суд отказывает в удовлетворении требования об «обязании принять материал и заготовки в рамках исполнения договора и оплатить их стоимость в размере 30 933 960,43 руб. в порядке зачета первоначального требования» в связи с тем, что избранный способ защиты права в условиях прекращенного обязательства является ненадлежащим.

Заявляя требования о взыскании с ООО «ЛМС» убытков, ООО «Протос» не приводит доказательства виновности действий ООО «ЛМС», в связи с чем, в удовлетворении встречного иска следует отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат взысканию пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Руководствуясь ст.ст. 9, 65, 110, 123, 156, 167-170 АПК РФ,

Р Е Ш И Л:

Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Протос» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ЛимакМаращСтрой» 26 500 613 (двадцать шесть миллионов пятьсот тысяч шестьсот тринадцать) руб. 48 коп. неотработанного аванса, 35 366 303 (тридцать пять миллионов триста шестьдесят шесть тысяч триста три) руб. 96 коп. убытков, 1 814 765 (один миллион восемьсот четырнадцать тысяч семьсот шестьдесят пять) руб. 02 коп. пени, 5 545 157 (пять миллионов пятьсот сорок пять тысяч сто пятьдесят семь) руб. 74 коп. процентов, 167 180 (сто шестьдесят семь тысяч сто восемьдесят) руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части иска отказать.

Производство по делу в части взыскания 2 514 599 руб. 95 коп. убытков прекратить.

В удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца после принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ : И.А.Васильева