Гражданский кодекс часть 1

ОАО «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» (далее – ответчик) о взыскании компенсации в размере 656 554,48 рублей за незаконное использование товарного знака «МИШКА КОСОЛАПЫЙ» по Свидетельству №78644 при производстве и реализации конфет в коробках «Мишки в лесу» весом 250 г., конфет в коробках «Мишки в лесу» весом 150 г., шоколада «Мишки в лесу» весом 80 г. (в соответствии с пп. 2 п. 4 ст.1515 части IV ГК РФ); взыскании расходов на защиту нарушенного права на товарный знак «МИШКА КОСОЛАПЫЙ» по Свидетельству №78644 (проведение опроса потребителей) в размере 540 000 рублей. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Истец поддержал заявленные требования по доводам искового заявления в полном объеме.

Ответчик исковые требования не признал, по доводам изложенным в отзыве.

Третье лицо представило письменные пояснения, оставило разрешение спора на усмотрение суда.

Суд, исследовав материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, оценив доказательства в их совокупности и взаимосвязи, считает, что исковые требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в обоснование исковых требований, заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

Открытое акционерное общество «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь» (далее - Истец) является правообладателем комбинированного товарного знака «МИШКА КОСОЛАПЫЙ» по Свидетельству № 78644, дата подачи заявки - 10.11.1985, срок действия - до 10.11.2015. Товарный знак «МИШКА КОСОЛАПЫЙ» №78644 зарегистрирован в отношении различных товаров 30 класса МКТУ - «кондитерские изделия; конфеты, глазированные шоколадной глазурью».

Мотивируя заявленные требования истец указал, что ОАО "Красный Октябрь" стало известно о том, что ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» производит, предлагает к продаже и реализует кондитерские изделия, маркированные обозначением, которое сходно до степени смешения с товарным знаком Истца «МИШКА КОСОЛАПЫЙ» №78644, а именно: конфеты «Мишки в лесу» 150 гр.; конфеты «Мишки в лесу» 250 гр.; шоколад «Мишки в лесу».

Факт производства и введения в гражданский, оборот конфет и шоколада «Мишки в лесу» производства ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» дополнительно подтверждается следующими документами: Товарная накладная ООО «Победа» (адрес - 121471, <...>, ОГРН- <***>, ИНН - <***>) №МР0000622 от 17.05.2012 г. и Счет-фактурой к ней №МР0000622 от 17.05.2012 г.; Товарным чеком ЗАО «Торговая Компания «Эдельвейс» (адрес - 420054, <...>, ОГРН - <***>, ИНН -<***>) №б/н от 21.06.2012 г. и Кассовым чеком к нему №3.11.1049.37 от 21.06.2012 г.; Чеком ООО «Супермаркет «Кольцо» (адрес - 420054, <...>, ОГРН - <***>, ИНН - <***>) №6.6.1941.873 от 28.05.2012 г.; Товарным чеком ООО «Бахетле-1» (адрес - 420061, <...>, ОГРН - <***>, ИНН - <***>) №109578 от 21.06.2012 г. и Кассовым чеком к нему №75 от 21.06.2012 г.; Товарным чеком ИП ФИО5 (ИНН - <***>) №б/н от 18.06.2010 г. и Кассовым чеком к нему от 18.06.2010 г.

12.11.2013г. ОАО «Красный Октябрь» стало известно, что в магазине ООО «АСД и К», расположенном по адресу ул. Клары ФИО6, д. 3, г. Москва, осуществляется предложение к продаже спорной кондитерской продукции, а именно - конфет «Мишки в лесу» весом 150г., конфет «Мишки в лесу» 250г. шоколад «Мишки в лес» весом 80г. производства ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА», в дизайне упаковки которых присутствует стилизованное изображение медвежат и медведицы у поваленного ствола дерева на фоне леса. Факт реализации спорной продукции подтверждается кассовым чеком № 0002.00011 от 12.11.2013г. и товарным чеком № б/н от 12.11.2013г., приобретенной продукцией и показаниями свидетеля.

Согласно кассовому чеку № 0002.00011 от 12.11.2013г. и товарному чеку № б/н от 12.11.2013г. общая стоимость реализованных ООО «АСД и К» конфет «Мишки в лесу» весом 150г., конфет «Мишки в лесу» 250г. шоколад «Мишки в лес» весом 80г. производства ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА», в дизайне упаковки которых присутствует стилизованное изображение медвежат и медведицы у поваленного ствола на фоне леса, составляет 336 руб. 00 коп.

Также ОАО «Красный Октябрь» стало известно (уже после судебного заседания 02.10.2013), что ИП ФИО7 (ИНН-<***>) в 2012-2013 гг. осуществлял реализацию спорных конфет «Мишки лесу» весом 150г. и 250г., в дизайне упаковки которых присутствует стилизованное изображение медвежат и медведицы у поваленного ствола дерева на фоне леса. Согласно Справке ИП ФИО7 в 2012-2013гг. он реализовал:

Конфеты в коробках «Мишки в лесу» весом 150г. (в руб.)

Конфеты в коробках «Мишки в лесу» весом 250г. (в руб.)

2012г.

20 999,71

48 179,40

2013г.

12 958, 76

35 494,17

Общая стоимость реализованных ИП ФИО7 конфет «Мишки в лесу» в дизайне упаковки, которых присутствует стилизованное изображение медвежат и медведицы у поваленного ствола дерева на фоне леса, составляет 117 632 руб .04 коп.

В соответствии с представленными ранее в дело справками ООО «Бахетле-1», стоимость реализованных ООО «Бахетл-1» конфет и шоколада «Мишки в лесу», в дизайне упаковки которых присутствует стилизованное изображение медвежат и медведицы у поваленного ствола дерева на фоне леса, составляет 210 078 руб. 00 коп.

Таким образом, известная ОАО «Красный Октябрь» общая стоимость реализованных ЗАО «ТК «Эдельвейс», ООО «АСД и К», ИП ФИО7 и ООО «Бахетле-1» конфет и шоколада «Мишки в лесу» производства ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА», в дизайне упаковки которых присутствует стилизованное изображение медвежат и медведицы у поваленного ствола дерева на фоне леса, составляет 231 руб. 02 коп.+336 руб. 00 коп. + 117632 руб.04 коп.+210078 руб. 00 коп. = 328277 рубл.24 коп.

Факт производства с целью введения в гражданский оборот конфет и шоколада «Мишки в лесу» дополнительно подтверждается Декларацией соответствия ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» от 02.08.2010 г., Декларацией соответствия ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» от 25.10.2010 г. и Декларацией соответствия ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» от 11.01.2012 г.

Факт предложения к продаже шоколада и конфет «Мишки в лесу» производства ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» подтверждается Протоколом осмотра страниц интернет-сайта pobedavkusa.ru, принадлежащего ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА».

Как указал истец в ходе судебного разбирательства, ОАО "Красный Октябрь" не давало своего согласия ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» на использование товарного знака «МИШКА КОСОЛАПЫЙ» № 78644. Каких-либо лицензионных договоров между ОАО "Красный Октябрь" и ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» не заключалось.

Следовательно, как считает истец, ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» незаконно использует товарный знак «МИШКА КОСОЛАПЫЙ» № 78644 при производстве, предложении к продаже и реализации шоколада и конфет «Мишки в лесу» в сходной упаковке.

Позиция ОАО "Красный Октябрь" о сходстве используемого ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» в качестве оформления упаковки шоколада/конфет комбинированного обозначения «Мишки в лесу» и комбинированного товарного знака «МИШКА КОСОЛАПЫЙ» № 78644 основана на проведенном сравнительном анализе.

Кроме этого истец указал, что при проведении анализа ОАО "Красный Октябрь" руководствовалось Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденными Приказом Роспатента № 32 от 05.03.2003г., зарегистрированным Минюстом России 25.03.2003г., per. № 4322 (далее - Правила); Методическими рекомендациями по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденными Приказом Роспатента от 31.12.09 №197 (далее - Методические рекомендации), нормами части IV Гражданского кодекса РФ.

Истец указал, что сравнительный анализ комбинированного товарного знака «МИШКА КОСОЛАПЫЙ» №78644 и упаковок конфет/шоколада «Мишки в лесу», проведенный на основе положений п.14.4.2 Правил и п.3, п.6, п.5.2.4, п.6.3.3 Методических рекомендаций, позволяет сделать следующие выводы (общие для всех сравниваемых обозначений):

в сравниваемых обозначениях сходная внешняя форма - обозначения выполнены в форме прямоугольника;

в сравниваемых обозначениях сходное композиционное построение – в центре композиции расположен рисунок в виде стилизованного изображения медвежат и медведицы у поваленного ствола дерева на фоне леса;

в сравниваемых обозначениях сходное сочетание основных цветов центрального рисунка - изображения медвежат и медведицы у поваленного ствола дерева на фоне леса выполнены сходными оттенками коричневого, зеленого и желтого цветов;

в сравниваемых обозначениях доминируют сходные изобразительные элементы, а именно - оригинальный рисунок в виде стилизованного изображения медвежат и медведицы у поваленного ствола дерева на фоне леса. Данный рисунок оригинален по сюжету, по характеру исполнения, по композиции и по цветовому сочетанию. При этом в сравнении со словесными элементами в сравниваемых обозначениях изобразительные элементы выполнены существенно крупнее и занимают большую часть пространства сравниваемых обозначений, благодаря чему составляют основу композиции сравниваемых обозначений.

Как считает истец, в результате длительного и интенсивного использования фабрикой «Красный Октябрь» в качестве товарного знака комбинированного обозначения «МИШКА КОСОЛАПЫЙ», включающего оригинальное изображение медвежат и медведицы у поваленного ствола дерева на фоне леса, данное обозначение приобрело среди потребителей широкую известность в отношении конфет и появление на рынке кондитерских изделий сходного комбинированного обозначения «Мишки в лесу», безусловно, способно вызвать смешение, поскольку потребители могут предположить, что конфеты и шоколад «Мишки в лесу» производства ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» являются товарами, маркированными известным им знаком «МИШКА КОСОЛАПЫЙ» №78644 производства ОАО "Красный Октябрь" и/или его лицензиатов, что не будет соответствовать действительности.

Позиция ОАО "Красный Октябрь" о сходстве товарного знака «МИШКА КОСОЛАПЫЙ» № 78644 и упаковок шоколада/конфет «Мишки в лесу» производства ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» также подтверждается Заключением патентного поверенного РФ №653 ФИО8

Также истец считает, что производимые, продаваемые и предлагаемые к продаже ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» конфеты и шоколад «МИШКА КОСОЛАПЫЙ» обладают признаками контрафактной продукции, поскольку при их маркировке незаконно использовано обозначение, сходное до степени смешения с принадлежащим ОАО "Красный Октябрь" товарным знаком «МИШКА КОСОЛАПЫЙ» №78644.

На основании изложенного, истец обратился в суд с настоящим иском.

Непосредственно исследовав доводы истца в указанной выше части, суд пришел к выводу об их отклонении, в силу следующих обстоятельств.

Предметом возникшего спора является сходство с товарным знаком №78644 одного из изобразительных обозначений, применявшихся при производстве товаров, маркированных зарегистрированным на имя ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» товарным знаком «Мишки в лесу».

Исходя из наличия зарегистрированного товарного знака «Мишки в лесу», охраняемого Свидетельством №164199 на имя ответчика (том 3, л.д. 2-6), не может быть признано сходным до степени смешения с товарным знаком №78644 «комбинированное обозначение "Мишки в лесу"».

На предмет изучения сходства до степени смешения с товарным знаком истца может быть вынесено только не имеющее собственного наименования «изобразительное обозначение» (одно из нескольких), применявшихся при оформлении товаров, защищенных товарным знаком №164199.

Как было установлено судом в ходе судебного разбирательства, ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» не размещало на своих товарах изображения, сходного до степени смешения с товарным знаком №78644.

ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» при разработке оспоренного истцом изобразительного обозначения к зарегистрированному товарному знаку «Мишки в лесу» (Свидетельство №164199) использовало общеизвестную во всем мире картину «Утро в сосновом лесу», входящую в состав Музейного фонда Российской Федерации и публично демонстрируемую в Государственной Третьяковской галерее (изображение картины - том 3, л.д. 7).

ФИО9 была нарисована русскими художниками ФИО10 (1832 - 1898) и ФИО11 (1844 -1905) в 1889 году.

ОАО «Красный Октябрь» также производит товар «Мишка косолапый», используя этикетку, маркированную комбинированным товарным знаком, включающим в себя переработку указанной картины.

Сравнительный анализ изобразительного элемента «медведи» в товарном знаке №78644 и изобразительного обозначения, использовавшегося ответчиком, являются неполными без сравнения с оригиналом изображения - картиной «Утро в сосновом лесу». И внешняя форма (прямоугольник), и композиционное построение (медведи в центре), и сочетание основных цветов (цвет леса, цвет окраски звериной шкуры, свет утреннего солнца) обусловлены заимствованием из оригинального сюжета картины. Иных красок применительно к животным и пейзажу среднерусской полосы существовать не может.

Суд считает, что ОАО «Красный Октябрь», регистрируя товарный знак №78644, защитило свои исключительные права на определенную комбинацию (расположение) элементов товарного знака, в том числе -изображение фрагмента картины на голубом фоне и белом фоне с голубым стилизованным изображением хвойных деревьев, но не приобрело исключительного права на использование изображения картины «Утро в сосновом лесу», по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1255 ГК РФ исключительное право на произведение принадлежит автору. В соответствии со статьей 1257 ГК РФ автором произведения искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ произведения живописи являются объектами авторских прав. В соответствии с пунктом 1 статьи 1281 ГК РФ исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора (в соответствии со статьей 496 ГК РСФСР 1964 года авторское право действовало в течение 25 лет после смерти автора; ГК РСФСР 1922 года вопросы авторского права не регулировал).

В соответствии со статьей 1282 ГК РФ по истечении срока действия исключительного права произведение искусства переходит в общественное достояние. Исходя из дат жизни авторов картины, срок действия исключительного права на нее истек еще в первой половине прошлого века, после чего она перешла в общественное достояние. Произведение, перешедшее в общественное достояние, может быть свободно использовано любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения.

Таким образом, в настоящее время любое лицо (юридическое или физическое) вправе использовать изображение картины «Утро в сосновом лесу», при этом, если признать доводы истца в указанной части обоснованными, то размещение вышеуказанной картины на упаковке любых продуктов питания и сопутствующих товаров, в любом случае будет вводить потребителя в заблуждение и теоретически позволит последнему наложить запрет на такое использование, что, по мнению суда, не может быть признано обоснованным.

Право свободного использования, закрепленное статьей 1282 ГК РФ, не предусматривает никаких исключений, в том числе не является исключением ситуация, когда какое-либо лицо приобретает исключительные права на товарный знак, неотъемлемой частью которого является произведение, перешедшее в общественное достояние. Тем более, в случае с ОАО «Красный Октябрь», в товарном знаке также использована не собственно картина, а ее фрагмент.

На основании вышеизложенного, суд считает, что ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» на законных основаниях использовало изображение картины ФИО10 и ФИО11 «Утро в сосновом лесу» в упаковке товаров «Мишки в лесу», защищенных свидетельством на товарный знак №164199, и, вводя их в гражданский оборот, не нарушило исключительных прав ОАО «Красный Октябрь» на товарный знак, защищенный свидетельством за №78644, действующим на территории России.

В ходе судебного разбирательства по делу ответчик также сослался на то, что доминирующее положение в товарном знаке №78644 не принадлежит изображению леса и медведей, которое не только занимает всего лишь около 1/8 поверхности товарного знака, но и, в силу своей вторичности к картине, не может восприниматься в отрыве от фонового рисунка (голубого многоугольника и стилизованных голубых ветвей хвойных деревьев на белом фоне).

«Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания» (утверждены Приказом Роспатента №32 от 05.03.2003, далее -«Правила») и «Методическими рекомендациями по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство» (утверждены Приказом Роспатента №197 от 31.12.2009, далее -«Методические рекомендации») установлены критерии для сравнения обозначений. По мнению ответчика, сравнение товарного знака №78644 и изобразительного элемента, использовавшегося ответчиком, проведено как в исковом заявлении, так и в «Заключении...» односторонне.

Что касается формы (пункт 14.4.2.3 «Правил» и пункт 5.2 «Методических рекомендаций»), то, поскольку товарный знак истца №78644 и изобразительное обозначение ответчика основаны на использовании одного произведения, форма изобразительного элемента «медведи», продиктованная формой картины, не может являться определяющей. Но, так как изобразительный элемент «медведи» помещен внутрь многоугольника, основанного на ромбе, а тот, в свою очередь, включен в квадрат, данное композиционное расположение геометрических фигур «одна в другой», уже образует отличительную особенность товарного знака №78644, которой нет в оспоренном изобразительном обозначении.

В целом товарный знак «Мишка Косолапый», а именно сочетание в нем разноцветных многоугольников представляет собой типичный образец классического промышленного советского дизайна начала и середины 20 века.

Именно сочетание трех геометрических фигур одна внутри другой является пространственно и композиционно доминирующим элементом товарного знака №78644.

В соответствии с пунктом 6.3.2 «Методических рекомендаций»: «При восприятии
потребителем комбинированного обозначения, состоящего из изобразительного и
словесного элементов, его внимание, как правило, акцентируется на словесном
элементе. Словесный элемент к тому же легче запоминается, чем изобразительный».

С учетом разъяснения, приведенного в пункте 6.3.2, положение пункта 6.3.3 «Методических рекомендаций» устанавливает степень важности изобразительного элемента в комбинированном обозначении зависит от того, насколько этот элемент оригинален, каковы его размеры и пространственное положение относительно словесного элемента. Как уже указывалось ранее, изобразительный элемент «медведи» в товарном знаке №78644 не является оригинальным, а размер этого элемента составляет около 1/8 общей площади товарного знака. В то же время изображение зарегистрированных товарных знаков «Мишки в лесу» и «Победа Вкуса» на фоне ранее использовавшегося ответчиком изобразительного обозначения не оставляют сомнений в том, что данный товар не является товаром «Мишка косолапый» и произведен ответчиком, а не ОАО «Красный Октябрь».

При выявлении сходства в товарных знаках и вынесении решения о нарушении
прав истца, по мнению ответчика, целесообразно руководствоваться также пунктом 6.3.4
«Методических рекомендаций», в котором указано: «Следует учитывать, что имеются
изобразительные элементы, часто использующиеся в товарных знаках разными лицами,
утратившие в связи с этим различительную способность... Поэтому присутствие в
комбинированных обозначениях подобных элементов не может служить основанием для
признания данных обозначений сходными до степени смешения (рис.12)» (том 3, л.д. 9).

В СССР и в Российской Федерации образ медведя как одного из
наиболее распространенных на территории страны зверей используется при разработке
товарных знаков очень часто.

В материалы дела ответчиком представлено письмо патентного поверенного РФ ФИО12 с приложением, из которого следует, что в 30-м классе МКТУ зарегистрировано 112 товарных знаков, в которых используется изображение медведя (медведей) или словесное обозначение, основанное на словах «медведь» или «мишка». Например, помимо товарного знака и изобразительного обозначения, о сходстве которых возник данный спор, имеются комбинированные товарные знаки «Мишка на севере», «Белый медведь», «Полярный медведь», словесные товарные знаки «Три медведя», «Володя и медведи», «Маша и медведь».

Длительность разработки и использования товарного знака, не может являться
фактором, устанавливающим или усиливающим сходство изобразительных обозначений.
Подобные критерии для сравнения отсутствуют в «Правилах составления, подачи и
рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания» и
«Методических рекомендациях по проверке заявленных обозначений на тождество и
сходство».

На соответствующий вопрос суда ответчик указал, что ООО «Кондитерская фабрика «ПОБЕДА» независимо от вида изобразительного элемента, наносило и наносит на все упаковки товаров «Мишки в лесу» товарный знак №164199. На все упаковки товаров «Мишки в лесу», наносился и наносится товарный знак «Победа Вкуса» №269237 (том 1, л.д. 122), а также на оборотной стороне упаковок имеется информация о производителе с его полным наименованием и адресом. Это подтверждается представленными в материалы дела доказательствами. Товарные знаки «Мишки в лесу» и «Победа Вкуса» предметом рассматриваемого спора не являются, в иных делах также не оспаривались.

На основании изложенного, суд считает, что смешения продукции истца и ответчика в период использования ответчиком оспоренного изобразительного элемента не происходило.

Кроме этого, суд не соглашается с доводами истца о сходстве словесных элементов «Мишка косолапый» и «Мишки в лесу».

Относительно представленного истцом Заключения ЗАО «Ай Пи Про» суд указывает на следующее.

Из текста Заключения усматривается, что оно проводилось методом «визуального осмотра и сравнительного анализа», в том числе в отношении фонетического, графического (визуального) и семантического аспектов. О подписавшем данное заключение ФИО8 отсутствуют какие-либо сведения, кроме того, он является патентным поверенным; нет информации о наличии у него специального лингвистического, графологического или дизайнерского образования.

Следовательно, данное Заключение нельзя рассматривать как заключение специалиста или эксперта.

Ответчик в ходе судебного разбирательства указал, что в разделе «III. Семантический аспект» на странице 8 Заключения (том 1, л.д. 112) предвзятость проявляется, например, в том, что ФИО8 в отношении товара «Мишки в лесу» признает, что «Доминирующее положение... принадлежит... словесному элементу «Победа Вкуса», идентифицирующему производителя», однако в дальнейшем анализе ФИО8 об этом доминирующем положении не упоминает, а пишет лишь о «некоторых отличиях». Кроме того, наименование «Мишка косолапый» при его фонетическом и семантическом восприятии не предполагает обязательного наличия «леса». «Мишка» может быть «косолапым», например, в цирке или зоопарке. Поэтому не ясно, каким образом из смыслового значения слов «косолапый» («со ступнями, повернутыми пятками врозь») и «лес» («пространство, заросшее деревьями») ФИО8 на странице 9 Заключения (том 1, л.д. 112-113) делает вывод о семантическом (семантика - раздел языкознания, изучающий значение единиц языка) сходстве комбинированных (т.е. с использованием изобразительных, не языковых элементов) обозначений.

Ответчиком предоставлено в материалы дела «Заключение специалиста по результатам лингвистического исследования» (Далее - «Заключение», том 2, л.д. 39 -51), подготовленное в АНО «Судебный эксперт» специалистом ФИО13 (документы о квалификации приложены к заключению).

В Заключении специалист указывает, что сходство может быть звуковым (фонетическим) и семантическим (смысловым).

Рассматривая обозначения на возможность фонетического сходства, специалист отмечает, что словесные обозначения «Мишка косолапый» и «Мишки в лесу» состоят из двух компонентов (слов), при этом вторые компоненты различаются по количеству звуков. При исследовании словесных обозначений по конструкционным схемам они различны по структуре, ударение во вторых компонентах падает на разные слоги. На основании изложенного специалист сделал вывод о фонетическом различии словесных обозначений. Анализируя обозначения по критерию семантического сходства, специалист обращает внимание на то, что в обозначении «Мишка косолапый» слово «мишка» употреблено в единственном числе, а в обозначении «Мишки в лесу» - во множественном; компонент «косолапый» является характеристикой медведя, а компонент «в лесу» передает семантику места.

Окончательный вывод исследования: что словесные обозначения «Мишка косолапый» и «Мишки в лесу» не являются тождественными или сходными до степени смешения, так как между ними имеются существенные отличия на фонетическом и семантическом уровне.

Таким образом, суд установил, что в материалы дела представлены заключения специалистов, которые содержат различные выводы относительно семантического сходства, тождественности и сходства до степени смешения.

Как считает ответчик, сомнительным выводом Отчета ОАО «ВЦИОМ» является то, что самостоятельно отмечено и ответчиком и специалистом АНО «Аналитический ФИО14», является цифра в 60% людей, способных
перепутать «конфеты» и «шоколад» (стр. 21 Отчета ОАО «ВЦИОМ», (том 2, л.д. 96) на
обороте), т.е. разные товары, независимо от обозначений, которыми они маркированы, поскольку речь идет, как минимум, о трех разных товарах (плитка - коробка - мягкая пачка), в процессе выбора которых участвуют, помимо зрительных, также и тактильные ощущения. Поэтому данные о том, что 60% респондентов способны перепутать разный вид упаковки или даже способ продажи, и не доверяют не только зрению, но и осязанию - т.е. двум органам чувств, участвующим в выборе упакованного товара, -нельзя признать адекватными действительности.

По мнению ответчика, как видно из структуры Отчета ОАО «ВЦИОМ», большинство ответов респонденты давали после предъявления им тех или иных карточек. Образцы карточек не оформлены в качестве приложений к Отчету ОАО «ВЦИОМ» и не являются частью «Анкеты». При этом из содержания Отчета ОАО «ВЦИОМ», включая «Анкету», невозможно установить, какое именно изображение (коробки конфет «Мишки в лесу», шоколада «Мишки в лесу», товарного знака «Мишка косолапый») какому именно порядковому номеру карточки соответствует.

Наряду с изложенным, суд отмечает, что смешение возможно не при первоначальном выборе, а только если покупатель уже когда-либо приобретал один из товаров, и намерен повторить покупку, в этом случае в процессе выбора конфет он руководствуется своими воспоминаниями о предыдущей покупке товара и представлениями о виде этого товара. Если потребитель не знает никакой продукции, о смешении говорить нельзя.

С учетом статьи 6.quinquies «Конвенции по охране промышленной собственности» и того, что на упаковке коробки (пакета) изображение картинки с медведями занимает небольшую площадь, в процессе поисков товара «Мишка косолапый» «на полке» покупатель, знающий именно эти конфеты и желающий купить именно их, в первую очередь, обращает внимание на более крупные элементы как визуально более различимые - а ими являются голубое поле и белый фон с нанесенными на него стилизованными ветвями хвойных деревьев. С более близкого расстояния оценивается, имеются ли на товаре наименование производителя (например, товарный знак «Красный Октябрь» или товарный знак иного производителя) и наименование товара (словесный элемент «Мишка косолапый» товарного знака №78644 или «Мишки в лесу» товарный знак №164199).

Наряду с изложенным, суд также отмечает, что истец обратился в суд с требованием о взыскании компенсации «...за незаконное производство, реализацию и предложение к продаже конфет "Мишки в лесу" 150 гр., конфет "Мишки в лесу" 250 гр. и шоколада "Мишки в лесу"...».

В отзыве на исковое заявление ответчик указал, что «Мишки в лесу» является зарегистрированным товарным знаком, в отношении которого Роспатентом выдано Свидетельство на товарный знак №164199. Фактически иск заявлен в связи с использованием одного из изобразительных обозначений, применявшихся ответчиком для маркировки данных товаров.

Поскольку ответчик является юридическим лицом, зарегистрированным на территории РФ и осуществляющим свою деятельность в соответствии с законодательством; товар «Мишки в лесу» выпускается с использованием зарегистрированного товарного знака, правовая охрана которого не была оспорена; качество товара подтверждено представленными в материалы дела декларациями о соответствии, выданные на основании протоколов испытаний и санитарно-эпидемиологических заключений; иное, помимо указанного в иске, нарушение ответчиком законодательства РФ при производстве, реализации и предложение к продаже кондитерских изделий, маркированных зарегистрированным товарным знаком «Мишки в лесу», истец не доказывал, суд полагает, что заявленные исковые требования в том виде, как они сформулированы в иске, удовлетворены быть не могут, поскольку это повлечет за собой невозможность осуществления ответчиком законной деятельности, и, в частности, невозможность использования зарегистрированного товарного знака «Мишки в лесу» при наличии действующего решения о государственной регистрации товарного знака №164199.

Таким образом, суд приходит к выводу о необоснованности заявленных исковых требований к ответчику, поскольку истец не доказал нарушения исключительного права на спорный товарный знак.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

В результате исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд пришел к выводу о необоснованности заявленного истцом искового требования к ответчику, поскольку истец не доказал нарушение исключительного права ответчиком, следовательно исковые требования подлежат отклонению в полном объеме.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на истца.

Руководствуясь ст. 8, 11, 12, 307-309, 1471, 1479, 1484, 1229, 1515 ГК РФ, ст.ст. 4, 9, 64-66, 71, 75, 110, 156, 167-171 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных исковых требований полностью отказать.

Возвратить ОАО «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь» из дохода Федерального бюджета РФ 83 688 руб. 91 коп. излишне уплаченной госпошлины по иску.

Решение суда может быть обжаловано в течение месяца в арбитражном суде апелляционной инстанции.

СУДЬЯ: М.А. Ведерников