Гражданский кодекс часть 1

ответчика – Черненко Н. В., доверенность от 10.04.2012 №14-27/14419, Кулагиной В. В., доверенность от 02.02.2012 №03987, Наговициной Н. В., доверенность от 16.01.2012 №14-27/001001, Гумерова А.С., доверенность от 02.03.2012 314-27/09355

Резолютивная часть решения вынесена и оглашена 05.06.2012

Полный текст решения изготовлен 08.06.2012

установил:

открытое акционерное общество «Мурманскавтотранс» (место нахождения: 183038, Мурманская область, город Мурманск, Терский переулок, дом 8, ОГРН 1025100850037) (далее – ОАО «Мурманскавтотранс», Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску (место нахождения 183038, Мурманская область, город Мурманск, улица Комсомольская, дом 4, ОГРН 1045100223850) (далее – ИФНС России по г. Мурманску, Инспекция, налоговый орган, ответчик) от 29.08.2011 №11646дсп в части:

- доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в размере 19 664 274 руб., пени в сумме 5 089 557 руб. и санкцию по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в сумме 3 932 855 руб.;

- доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 269 005 руб., пени в сумме 64516 руб. и санкцию по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 53 801 руб.;

- доначисления и предложения уплатить налог на доходы физических лиц в размере 140 894 руб., пени в сумме 60 480 руб. и санкцию по статье 123 НК РФ в сумме 28 179 руб.;

- доначисления и предложения уплатить единый социальный налог в размере 13 113 911 руб., пени в сумме 3 207 700 руб. и санкцию по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 2 622 782 руб.

В ходе производства по делу Общество отказалось от требований о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 29.08.20111 №11646дсп в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 104 807 руб., начисления пеней, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ по эпизоду, связанному с услугами по безвозмездному пользованию нежилыми помещениями ООО «Мончегорский автовокзал» и ООО «Мончегорское АТП», о чем судом вынесено соответствующее определение.

Требования Общества о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 29.08.2011 №11646дсп по эпизоду, связанному с доначислением налога на доходы физических лиц за 2008-2009 г.г. в сумме 140 894 руб., соответствующих сумм пеней и санкции по статьей 123 НК РФ, оставлены без рассмотрения, о чем судом вынесено соответствующее определение.

В судебном заседании объявлялись перерывы с 24.05.2012 по 01.06.2012, с 01.06.2012 по 05.06.2012.

В обоснование требований заявитель указал следующее.

1. Общество не согласно с выводами налогового органа о неправомерном включении в расходы по налогу на прибыль организаций, связанные с производством и реализацией, расходов на сумму 7 146 797 руб., связанных с оплатой выполненных подрядных работ ООО «Строительная компания «Салена».

Основанием для выводов о необоснованности и документальной неподтвержденности указанных расходов, послужили выводы строительно-технической экспертизы.

Вместе с тем, по мнению заявителя, экспертное заключение содержит пороки, лишающие его доказательственной силы. Так, выводы эксперта о документальной неподтвержденности фактических затрат Общества основаны на неверном толковании предмета договора подряда. Предметом договора подряда является набор строительных работ, таких как осмотры, составление дефектной ведомости, дача рекомендаций, отрывка шурфов, вырубка образцов, фотографическая съемка, составление отчета. Эксперт полагает, что проводились работы по обследованию объекта, и ошибочно применяет к работам требования к обследованию, установленные СП 13-102-2003 «Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений», принятых постановлением Госстроя России от 21.08.2003 №153. В данном случае, определение и оценка контролируемых параметров, составляющих суть обследования, должны были проводиться последующими специализированными организациями по описаниям и образцам, полученным в ходе исполнения договора подряда. Кроме того, ссылка эксперта на СП 13-102-2003 является неправильной, поскольку ООО «СК Салена» проводило также работы, которые не подпадают под действие указанных правил. Следует также учитывать, что СП 13-102-2003 не прошли государственную регистрацию и официально не опубликованы, в связи с чем ссылка эксперта на данные правила, как нормативный акт, незаконна.

Не соответствует требованиям закона и ответ эксперта на второй поставленный вопрос, в соответствии с которым подрядчик неправильно и необоснованно применил цены за выполненные объемы работ по договору подряда. По мнению эксперта, стоимость работ должна определяться по Справочнику базовых цен на обмерные работы и обследование зданий и сооружений, рекомендованного к применению Министерством регионального развития РФ. Вместе с тем, справочник базовых цен, на который ссылается эксперт, не прошел государственную регистрацию, официально не опубликован, разработан юридическими лицами, которые по организационно-правовому статусу являются коммерческими организациями, в связи с чем справочник базовых цен может носить только рекомендательный характер. Более того, справочник базовых цен учитывает только базовую цену работ, и не учитывает вознаграждение подрядчика. Справочник базовых цен составлен на иные работы, отличные от работ, указанных в договоре подряда, а именно: на обследование.

Вывод эксперта по третьему вопросу о том, что поскольку объемы работ в договоре не указаны, сметный расчет работ не произведен, то это влечет за собой признание работ фактически не выполненными и не подлежащими оплате, противоречит как требованиям закона, так и фактическим обстоятельствам дела. Ни объем работ в количественном выражении, ни сметный расчет не являются существенными условиями, их указание в договоре не предусмотрено ни законом, ни соглашением сторон.

Вывод эксперта о том, что организационный порядок заключения договора подряда не соответствует техническим регламентам, так как договор заключен с организацией, не имеющей государственной лицензии на выполнение проектных работ по обследованию зданий и сооружений, по мнению заявителя, ошибочен. Организационный порядок заключения договора подряда является правовым вопросом, а эксперт, который имеет инженерно-строительное образование, не является специалистом в области права. Эксперт ссылается как на технический регламент на СП 13-102-2003. Однако, указанные правила по своей правовой природе не являются техническим регламентом, не прошли государственную регистрацию и официально не опубликованы. Также эксперт не принял во внимание, что подрядчик не выполнял проектные работы по обследованию зданий и сооружений. Предметом договора подряда являлись другие работы, которые не относятся к проектным работам и не требуют соответствующего лицензирования. Более того, даже обследование зданий и сооружений, в силу статьи 758 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 1 и 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, не относится к проектным работам.

По мнению заявителя, некорректным является вывод эксперта, отраженный на странице 28 акта, о том, что приведенные в отчеты подрядчика выводы и рекомендации не конкретизированы, чертежи, планы, схемы отсутствуют; в таком объеме выводы и рекомендации могут быть найдены в свободном доступе и применены к любому объекту. Заявитель указывает, что выводы в отчете подрядчика не могут быть применены к любому зданию, так как сделаны по конкретному объекту. Выводы не могут быть получены в свободном доступе, так как сделаны на основании осмотров объекта. Чертежи, схемы и планы не должны содержаться в отчете, так как это не предусмотрено соглашением сторон. Более того, отчет подрядчика не имеет никакого отношения к проектной документации. Полагает, что вывод эксперта о неконкретности отчета подрядчика является субъективным. Указание даты составления в отчете не предусмотрено соглашением сторон и не является обязательным реквизитом. Отчет составлен по результатам осмотра на конкретную дату. Более того, стороны знают дату изготовления отчета, так как подготовка и передача отчета отражены в акте сдачи-приемки работ.

В обоснование своих доводов по данному эпизоду заявитель указывает, что налоговым органом не доказано, что подлинная воля участников сделки не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при совершении сделки. Производственный характер понесенных Обществом затрат Инспекцией не оспаривается. Доказательства недобросовестности Общества при исполнении им налоговых обязанностей и реализации права на учет затрат в составе расходов, налоговым органом не представлены. Тот факт, что ООО «СК Салена» не учтены для целей налогообложения единым налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения, доходы по сделке в размере 7 325 000 руб. не может служить основанием для исключения затрат по договору подряда из состава расходов заявителя, поскольку действующее законодательство не предусматривает возложение на налогоплательщика неблагоприятных последствий действий контрагентов.

2. Общество полагает, что Инспекцией необоснованно исключены из состава расходов, связанных с производством и реализацией, затраты по ремонту автотранспортных средств, передаваемых в аренду, в том числе: в 2008 году на сумму 3 852 124 руб., в 2009 году на сумму 1 587 587 руб., а также отказано в налоговых вычетах по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года в размере 269 005 руб., по счету-фактуре №11 от 18.03.2009, выставленному ООО «ОРИОН-ШАТ» за ремонт автомобиля КамАЗ.

По мнению заявителя, оспариваемое решение не содержит доказательств, опровергающих экономическую обоснованность и размер спорных расходов.

Довод налогового органа о том, что расходы на ремонт автотранспортных средств должен был нести арендатор – ООО «Мончегорское АТП», основан на неверном толковании договоров аренды автотранспортных средств. Пункт 3.1 договора аренды от 01.01.2008 (в редакции дополнительных соглашений от 10.01.2008, №1 от 01.07.2008, №2 от 16.12.2008) устанавливают обязанность арендодателя осуществлять необходимый ремонт переданных в аренды транспортных средств. Пункт 3.2 договора аренды также обязывает арендодателя предоставить арендатору технически исправные автомобили и осуществлять капитальный и средний ремонт за своей счет в специализированных предприятиях. Кроме того, в период аренды, транспортные средства выводились из эксплуатации арендатора.

3. Общество считает необоснованными выводы налогового органа о неправомерном включении во внереализационные расходы 2008 года затрат на оплату юридических услуг на сумму 80 166 562 руб.

В обоснование своих требований Общество указывает, что ссылка налогового органа на мнимость сделки, опровергается представленными к проверке документами. Налоговый орган не доказал, что подлинная воля участников сделки не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при совершении сделки. То обстоятельство, что согласно заключению почерковедческой экспертизы подписи на документах от имени руководителя ООО «Финансы и юстиция» выполнены не директором Воробьевым С.И., а другим лицом, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности налогоплательщика, рассматриваться в качестве основания для признания налоговый выгоды необоснованной. Обществом представлен в налоговый орган все необходимые документы в обоснование правомерности включения спорных затрат в состав расходов в целях налогообложения прибыли. Доказательств того, что сделка фактически не совершалась налоговым органом не представлено. ООО «Финансы и юстиция» является действующим юридическим лицом, зарегистрировано в установленном порядке, состоит на налоговом учете, в связи с чем заявитель полагает, что действовал с должной осмотрительностью и осторожностью и ему не могло быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Кроме того, налоговым органом сделан неверный вывод о том, что оплата юридических услуг по договору №25 от 27.04.2007 и дополнительному соглашению №1 от 16.06.2008 была поставлена в зависимость от конечного результата по делу №А40-34235/07-22-319. По смыслу текста, изложенного в дополнительном соглашении, размер выплаты вознаграждения был установлен фиксированным, в размере 80 166 562 руб. То обстоятельство, что Общество начало исполнение обязательств по оплате услуг раньше, чем был вынесен судебный акт, подтверждает отсутствие связи между выплатой вознаграждения и конечным судебным актом.

4. Общество оспаривает решение Инспекции в части выводов о неправомерном не включении в налоговую базу при исчислении единого социального налога суммы выплат в пользу физических лиц, том числе: по структурному подразделению Общества – «Автоколонна 1443»; по структурному подразделению Общества – «Кировское АТП» в 2008-2009 годах.

Заявитель указывает, что изложенные в оспариваемом решении обстоятельства не свидетельствуют о создании Обществом и его контрагентами схемы, направленной на уменьшение налоговой обязанности по уплате единого социального налога путем искусственного перевода в зависимые организации большей части работников и заключения Обществом договоров с контрагентами, применяющими упрощенную систему налогообложения. Не основан на нормах права вывод налогового органа о том, что денежные средства, перечисленные Обществом контрагентам за выполненные по договорам работы, фактически является заработной платой работников, формально числящихся в штате вышеназванных организаций. Налоговый орган не дал надлежащей оценки тому факту, что причиной перехода многих работников Общества в организации, оказывающие услуги Обществу, являлось существенное изменение размера оплаты труда. Кроме того, штат указанных компаний был сформирован не только за счет уволенных работников Общества. Персонал данных организаций состоял и из иных лиц, принятых на работу. Вывод налогового органа о том, что указанные компании не могли выполнять работы и оказывать Обществу услуги, ввиду отсутствия необходимого оборудования, опровергается фактическими обстоятельствами дела. Заключение сделок между взаимозависимыми лицами не запрещено законодательством, а взаимозависимость участников сделок сама по себе не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды. Общество, заключая договоры на оказание услуг, преследовало цель оптимизации деятельности Общества и достижения положительного экономического эффекта, а не уклонение от уплаты единого социального налога.

Инспекция представила отзыв на заявление, в котором требования не признала, указав следующее (т.5, л.д. 24-42).

1. По эпизоду включения в состав расходов затрат, связанных с оплатой подрядных работ, выполненных ООО «Строительная компания «Салена».

На основании заключения эксперта установлено, что представленные к проверке первичные документы по учету работ по договору подряда от 26.09.2008 составлены с нарушениями требований статьи 9 Закона №129-ФЗ «О бухгалтерском учете», так как содержат недостоверные сведения и, на основании этого, не могут приниматься в подтверждение расходов по налогу на прибыль в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что строительно-технической экспертизой не опровергается факт выполнения части работ, для целей налогообложения в ходе выездной налоговой проверки принята в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, стоимость затрат на выполнение работ согласно их сметной стоимости, установленной по результатам экспертизы.

Инспекция полагает, что необоснованно завышенные расходы в сумме 7 146 797 руб. подлежат исключению из расходов для целей налогообложения прибыли.

Инспекция в отзыве дополнительно указывает, что выводов о недобросовестности ООО «Строительная компания «Салена» налоговый орган не делал, информация о том, что ООО «Строительная компания «Салена» спорные работы не учтены для целей налогообложения, не положена в основу доначислений.

2. По эпизоду завышения расходов, связанных с производством и реализацией продукции, на затраты по ремонту автотранспортных средств, передаваемых в аренду, на сумму 3 852 124 руб. за 2008 год, на сумму 1 587 587 руб. за 2009 год Инспекция указывает следующее.

ОАО «Мурманскавтотранс» заключен договор с ООО «Мончегорское АТП» о сдаче автотранспортных средств в аренду от 01.01.2008. Согласно пункту 3.1 договора все расходы по капитальному и текущему ремонту арендованных автомобилей возложены на арендатора, и в силу положений статьи 260 НК РФ, Общество как арендодатель, не имело право включать в расходы затраты, связанные с ремонтом автотранспорта, покупку запчастей для ремонта, командировочные расходы работников, которые перегоняли автотранспорт для ремонта.

Утверждение налогоплательщика о том, что автомобили КамАЗ-55111 гос. №С489ЕМ51, О403ЕМ51, О402ЕМ51,О401ЕМ51 не являются арендуемым имуществом и находятся в Обществе, опровергается актами приема-передачи основных средств от 25.12.2008, от 15.01.2009 к договору аренды от 01.01.2008.

По мнению Инспекции, дополнительное соглашение к договору от 01.01.2008, которым установлена обязанность арендодателя по ремонту переданных в аренду транспортных средств, не соответствует положениям статей 421, 422, 644 Гражданского кодекса Российской Федерации. Следовательно, все расходы на ремонт транспортного средства должен осуществлять арендатор.

3. По эпизоду о неправомерном включении во внереализационные расходы 2008 года затрат на юридические услуги, оказанных ООО «Финансы и юстиция».

В ходе проведения выездной проверки и по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, было установлено, что акт на выполнение работ-услуг от 10.09.2008, представленный Обществом в подтверждение расходов на юридические услуги, содержит недостоверные сведения, поскольку юридические услуги, указанные в акте, фактически не выполнялись, подпись от имени директора ООО «Финансы и юстиция» Воробьева Сергея Ивановича на договоре и акте в действительности выполнена не Воробьевым С.И., а другим лицом.

В обоснование выводов о том, что ООО «Финансы и юстиция» не оказывало юридические услуги Обществу, налоговый орган ссылается на наличие признаков недобросовестности ООО «Финансы и юстиция», отсутствие у ООО «Финансы и юстиция» возможности фактически оказать услуги, указанные в акте. Инспекция ссылается на то, что фактически услуги были оказаны адвокатом Адвокатской конторы «Приоритет» Московской городской коллегии адвокатов Костиным А. В. Доверенность Костину А.В. на представление интересов Общества в суде была выдана в день подписания договора с ООО «Финансы и юстиция» (27.04.2007), до заключения Костиным А.В. соглашения с ООО «Финансы и юстиция» (17.05.2004), следовательно, уже в момент заключения договора Обществу было известно, что его интересы будет представлять не ООО «Финансы и юстиция», а адвокат Адвокатской конторы «Приоритет» Московской городской коллегии адвокатов Костин А.В. Доказательства личного присутствия в суде физических лиц, состоящих в трудовых отношениях с ООО «Финансы и юстиция», отсутствуют.

Инспекция полагает, что Обществом не проявило должной осмотрительности при заключении договора с ООО «Финансы и юстиция», поскольку должно было не только запросить у контрагента уставные и регистрационные документы, но и удостовериться в личности лица, подписавшего договор и первичные документы, а также в наличии у него соответствующих полномочий.

Кроме того, Инспекция указывает, что, в нарушение статьи 779 ГК РФ, сумма вознаграждения в договоре №25 от 27.04.2007 поставлена в зависимость от конечного результата по делу. Полагает, что в силу положений статей 167, 168 ГК РФ, договор №25 от 27.04.2007 является ничтожной сделкой и, не влечет юридических последствий в части правомерности несения расходов по юридическим услугам, определенных в процентном отношении к сумме иска.

4. По эпизоду, связанному с занижением налоговой базы по ЕСН на суммы выплат физическим лицам Инспекция указывает следующее.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено получение Обществом необоснованной налоговой выгоды посредством создания Обществом и его контрагентами схемы, направленной на уменьшение налоговой обязанности по уплате единого социального налога путем искусственного перевода в зависимые организации большей части работников и заключения Автоколонной 1443- филиалом Общества с ООО «Автколонна 1443-Персонал», ООО «Кандалакшское автотранспортное предприятие №1», ООО «Кировсктранс 1», ООО «Кировсктранс 2» и ООО «Кировсктранс 3», применяющими упрощенную систему налогообложения, договоров об оказании услуг (выполнении работ).

В подтверждение своих доводов Инспекция ссылается на материалы выездной налоговой проверки.

В судебном заседании представители Общества на удовлетворении требований настаивали по основаниям, изложенным в заявлении.

Представители налогового органа против удовлетворения требований возражали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

По материалам дела установлено.

ИФНС России по г. Мурманску проведена выездная налоговая проверка ОАО «Мурманскавтотранс» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам проверки был составлен акт от 24.06.2011 года № 02.2-34/146.

Общество представило свои возражения на акт выездной налоговой проверки.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, а также представленные Обществом возражения и пояснения, налоговый орган вынес решение № 02.2-34/09700 от 27.07.2011 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок с 27.07.2011 г. по 27.08.2011 г.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговый орган вынес Решение №11646дсп от 29.08.2011.

Указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы за 2008 год, в виде штрафа в размере 3 932 855 рублей;

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в результате занижения налоговой базы или иных неправомерных действий за 3, кварталы 2008 года. 1-4 кварталы 2009 года, в виде штрафа в размере 76 827 рублей;

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату транспортного налога в результате занижения
налоговой базы за 2008 год, в виде штрафа в размере 10 537 рублей;

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН в результате занижения налоговой базы за 2008-2009 годы, в виде штрафа в размере 2 622 782 рубля;

- ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление в установленный НК РФ срок сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 617 148 рублей.

Кроме того, Обществу предложено уплатить недоимку:

- по налогу на прибыль 19 664 274 рубля;

- по налогу на добавленную стоимость 384 182 рубля;

- по транспортному налогу 52 684 рубля;

- по налогу на доходы физических лиц 3 085 738 рублей;

- по единому социальному налогу 13 113 911 рублей,

Указанным решением Обществу также начислены пени на общую сумму 11 007 167 рублей.

В порядке статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации Общество направило в Управление ФНС по Мурманской области апелляционную жалобу № 467 от 16.09.2011г. на решение № 11646дсп от 29.08.2011.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы Общества Управление ФНС по Мурманской области изменило решение № 11646дсп от 29.08.2011, уменьшив доначисленный налог на добавленную стоимость за 2008 на 61 944 рубля, а также пени и штраф, начисленные на указанную сумму налога. В остальной части решение Инспекции ФНС России по городу Мурманску № 11646дсп от 29.08.2011 Управление ФНС по Мурманской области оставило без изменения, а апелляционную жалобу Общества без удовлетворения.

Таким образом, решение № 11646дсп от 29.08.2011 вступило в законную силу.

Не согласившись с решением № 11646дсп от 29.08.2011 в части, ОАО «Мурманскавтотранс» обратилось с настоящим заявлением в суд.

1. Эпизод, связанный с исключением из расходов по налогу на прибыль организаций, затрат на оплату выполненных подрядных работ ООО «Строительная компания «Салена» на сумму 7 146 797 руб.

По материалам дела установлено.

ОАО «Мурманскавтотранс» (заказчик) 26.09.2008 заключило договор подряда с ООО «Строительная компания «Салена» (далее ООО «СК «Салена» (подрядчик) (т.6, л.д. 33-35).

Согласно пункту 1.1 договора подряда, подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по объекту «Здание ЦВИД по пр. Кольскому, 55а в г. Мурманске», перечисленные в пункте 2.1 настоящего договора.

В пункте 2.1 договора стороны определили перечень и стоимость работ, а именно:

- общий (визуальный) осмотр технического состояния здания ЦВИД с составлением акта осмотра – 330 000 руб.;

- осмотр технического состояния несущих и ограждающих конструкций здания ЦВИД с составлением акта осмотра – 575 000 руб.;

- осмотр технического состояния инженерных- коммуникаций здания ЦВИД с составлением акта осмотра – 625 000 руб.;

- осмотр внутренней отделки помещений здания ЦВИД, дверных и оконных блоков с составлением акта осмотра – 530 000 руб.;

- составление общей дефектной ведомости с подсчетом объема работ и составлением сметы ремонтных и восстановительных работ – 685 000 руб.;

- выдача рекомендаций по устранению дефектов несущих и ограждающих конструкций здания с установлением состава работ в соответствии с действующими нормами и правилами – 630 000 руб.;

- выдача рекомендаций по устранению дефектов инженерных коммуникаций здания с установлением состава работ в соответствии с действующими нормами и правилами – 670 000 руб.;

- выдача рекомендаций по устранению дефектов внутренней отделки помещений, полов, дверных и оконных блоков здания с установлением состава работ в соответствии с действующими нормами и правилами – 580 000 руб.;

- отрывка шурфов для осмотра фундаментов здания – 570 000 руб.;

- отрывка шурфов для осмотра инженерных коммуникаций здания (теплосеть, канализация, эл.кабель) – 690 000 руб.;

- отбор проб (вырубка образца фундамента, кровли и т.п.) для отправки на исследование в лабораторию – 540 000 руб.;

- фотографическая съемка конструктивных элементов и обнаруженных дефектов здания – 160 000 руб.;

- составление отчета о техническом осмотре здания ЦВИД с подготовкой рекомендаций по устранению выявленных дефектов – 740 000 руб.

Согласно пункту 2.2. договора подряда, общая стоимость работ по договору составляет 7 325 000 руб., НДС не облагается.

В соответствии с пунктом 3.1 договора, после завершения выполнения работ подрядчик направляет заказчику подписанный акт сдачи-приемки работ с приложением следующих документов:

- акта общего (визуального) осмотра технического состояния здания ЦВИД;

- акта осмотра технического состояния несущих и ограждающих конструкций здания ЦВИД;

- акта осмотра технического состояния инженерных коммуникаций здания ЦВИД;

- акта осмотра внутренней отделки помещений здания ЦВИД, дверных и оконных блоков;

- общей дефектной ведомости со сметой ремонтных и восстановительных работ;

- рекомендаций по устранению дефектов несущих и ограждающих конструкций, инженерных коммуникаций, внутренней отделки помещений, полов, дверных и оконных блоков здания с установлением состав работ в соответствии с действующими нормами и правилами;

- отчета о техническом осмотре с рекомендациями по устранению выявленных дефектов.

В подтверждение фактического исполнения подрядчиком работ по договору, Обществом в материалы представлен акт сдачи-приемки выполненных работ от 24.11.2008, в котором отражено выполнение работ, предусмотренных пунктом 2.1 договора, на общую сумму 7 325 000 руб., а также передача документов, предусмотренных пунктом 3.1 договора (т.6, л.д. 36-37).

В материалы дела также представлены: акт общего (визуального) осмотра технического состояния здания ЦВИД от 01.10.2008, акта осмотра несущих и ограждающих конструкций, инженерных коммуникаций, внутренней отделки помещений, полов, дверных и оконных блоков здания ЦВИД от 05.11.2008; дефектная ведомость по зданию ЦВИД от 10.11.2008 (т.6, л.д. 39-48).

ООО «СК «Салена» составлен и передан ОАО «Мурманскавторнас» отчет и рекомендации по результатам осмотра технического состояния здания ЦВИД, расположенного по проспекту Кольскому, 55а город Мурманск, а также на основании дефектной ведомости составлена и передана локальная смета 27.03.09-1 (т.6, л.д. 57-103).

Как следует из материалов дела, ООО «СК «Салена» выдана лицензия Е034700 №ГС-2-51-04-27-0-5190170800-002226-1 от 07.03.2008, сроком действия до 07.03.2013, на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (т.6, л.д. 50-54).

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки назначена строительно-техническая экспертиза, для проведения которой привлечено ООО «ННИУ «Центр судебных экспертиз».

На основании заключения эксперта от 15.05.2011 и мероприятий налогового контроля Инспекцией сделан вывод о наличии недостоверных сведений в представленных документах.

Учитывая, что строительно-технической экспертизой не опровергнут факт выполнения части работ, для целей налогообложения Инспекцией приняты в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, стоимость затрат на выполнение работ согласно их сметной стоимости, установленной по результатам экспертизы, составившей 178203 руб. (страница 21 решения Инспекции).

Стоимость затрат по договору подряда от 26.09.2008 по объекту «Здание ЦВИД по проспекту Кольскому, 55а, в городе Мурманске» по документам ООО «Строительная компания «Салена» исключена из расходов ОАО «Мурманскавтотранс» для целей налогообложения прибыли в сумме 7 146 797 руб. (7325000-178203).

Выводы о наличии недостоверных сведений в представленных документах сделаны Инспекцией на основании следующей информации.

Инспекцией были допрошены в качестве свидетелей Гречков В.Ю. – генеральный директор ОАО «Мурманскавтотранс» и Попов А.В. – заместитель генерального директора ОАО «Мурманскавтотранс».

Свидетель Гречков В.Ю. (протокол допроса от 29.03.2011) (т.7, л.д. 121-126) подтвердил заключение договора подряда с ООО «СК Салена», пояснил, что доступ специалистов ООО «СК Салена» осуществлялся представителем ЦВИД – Копыловым В.А., ответственным за выполнение работ являлся Попов А.В. Показал, что инженерные коммуникации здания ЦВИД принадлежали ОАО «Мурманскавтотранс», работы по отрывке шурфов для осмотра инженерных коммуникаций с контролирующими организациями не согласовывались. После получения рекомендаций ООО «СК Салена» ремонтные работы выполнялись с привлечением подрядной организации с конца 2008 года, в дальнейшем здание было продано в 2010 году.

Как следует из протокола допроса свидетеля Попова А.В. от 30.03.2011 (т.7, л.д. 137-141), ОАО «Мурманскавтотранс» был заключение договора подряда от 26.09.2008 с ООО «СК Салена» на выполнение работ по осмотру технического состояния здания ЦВИД. Свидетель показал, что ООО «СК Салена» было выбрано после изучения рынка соответствующих услуг, в связи с предложением наименьшей цены работ. Свидетель показал, что Матекина Е.Ю., Макин А.А., Васильев А.С., Шадрин А.В. известны ему как представители ООО «СК Салена», указанные лица в разное время выполняли работы по договору, свидетель сопровождал представителей данной организации к месту выполнения работ в первое время, затем их сопровождали работники ЦВИД, либо сторож. Свидетель показал, что в процессе производства работ, отрывка шурфов производилась, свидетель наблюдал эти работы. По отбору проб и сдачи их в лабораторию свидетель пояснить не смог. Свидетель показал, что инженерные коммуникации здания ЦВИД принадлежали ОАО «Мурманскавтотранс», работы по отрывке шурфов для осмотра инженерных коммуникаций с контролирующими организациями не согласовывались. Свидетель показал, что после получения рекомендаций ООО «СК Салена» ремонтные работы выполнялись с начала 2009 года. Работы по косметическому ремонту производились своими силами. Подрядная организация привлекалась только для замены кабеля. Весь объем работ, указанный в смете, составленной ООО «СК Салена», не производился.

Инспекцией также проведены допросы свидетелей Матекиной Е.Ю. – директора ООО «СК Салена» и Макина А.А. – главного инженера ООО «СК Салена».

Как следует из протокола допроса свидетеля Матекиной Е.Ю. от 21.04.2011 (т.7, л.д. 159-163), в период с 01.01.2008 по 31.12.2009 она работала в должности директора ООО «СК Салена». Свидетель показала, что договор подряда от 26.09.2008 она подписывала, цена работ была договорная, определением этапов и объемов работ занимался юрист ООО «СК Салена» - Матекин Г.В., смета и калькуляция не составлялись. Согласно показаниям свидетеля, при осмотре здания присутствовали она и Макин А.А., они же производили работы, указанные в договоре и акте сдачи-приемки работ, акты вскрытия, акты отбора проб не составлялись. Свидетель показала, что инженерные коммуникации здания ЦВИД принадлежали ОАО «Мурманскавтотранс», в связи с чем работы по отрывке шурфов для осмотра инженерных коммуникаций с контролирующими организациями не согласовывались. Свидетель показала, что отобранные образцы были переданы представителям ОАО «Мурманскавтотранс», лабораторные исследования ООО «СК Салена» не проводились, в специализированные организации образцы не направлялись, так как это не входило в обязанности ООО «СК Салена» по договору. Свидетель показала, что дефектные ведомости, акты осмотра, акты сдачи-приемки работ составляла она. Проектно-сметная документация не составлялась. Свидетель также показала, что до настоящего момента оплата выполненных работ не произведена.

Свидетель Макин А.А. в ходе допроса, проведенного 21.04.2011 (т.7, л.д. 164-167), в рамках выездной налоговой проверки показал, что с 01.01.2008 по 31.12.2009 работал в ООО «СК Салена» главным инженером по совместительству. Свидетель показал, что ему известно о заключении договора подряда от 26.09.2008 с ООО «СК Салена», он договор не подписывал, кем подписывался договор ему не известно. Как следует из показаний свидетеля, ООО «СК Салена» в рамках спорного договора проводило работы по осмотру здания, отрывке шурфов, отбору проб и все иные работы, указанные в документах. Работы производились ООО «СК «Салена», в том числе, частично, свидетелем с участием Матекиной Е.Ю., а также привлеченными со стороны людьми. Договоры с привлеченными со стороны людьми не заключались, акты вскрытия, акты отбора проб не составлялись. Свидетель показал, что отобранные образцы были переданы представителю ОАО «Мурманскавтотранс», фамилию свидетель не помнит, акт передачи образцов не составлялся. ООО «СК Салена» лабораторные исследования не проводились, в специализированные организации образцы не направлялись. Свидетель показал, что до настоящего времени оплата работ не произведена.

В материалы дела представлено заключение эксперта независимого научно-исследовательского учреждения «Центр Судебных Экспертиз» Шевелькова В.А. от 15.05.2011 №11/294 (т.7, л.д. 62-113).

В указанном заключении экспертом сделаны следующие выводы.

По первому вопросу, эксперт сделал вывод о том, что документы, представленные ОАО «Мурманскавтотранс», фактические затраты общества на осуществление работ, перечисленных в договоре подряда от 26.09.2008 б/н с ООО «Строительная компания Салена», не подтверждают.

Данный вывод сделан на основе исследования отчетной документации ООО «Строительная компания «Салена», обосновывающей выполнение работ по обследованию зданий и сооружений, в ходе которого экспертом установлено отсутствие рабочей (технической) документации по ряду работ (карт дефектов, проекта производства земляных работ, актов на скрытые работы, фотографий), а также отражение неполной информации по объекту в представленных документах.

По второму вопросу о том, правильно ли подрядчик применил цены за выполненные объемы работ по договору подряда от 26.09.2008, эксперт сделал вывод о том, что подрядчик цены за выполненные работы применил неправильно и необоснованно. Стоимость всех видов выполненных работ подрядчика по договору от 26.09.2008, определенная с применением имеющихся нормативных документов, составляет с учетом НДС 178 203 руб.

При этом из исследовательской части следует, что эксперт пришел к выводу о проведении следующих работ, указанных в пункте 2.1 договора: общий визуальный осмотр технического состояния здания ЦВИД с составлением акта осмотра; осмотр технического состояния несущих и ограждающих конструкций здания ЦВИД с составлением акта осмотра; осмотр внутренней отделки помещений, полов, дверных и оконных блоков здания ЦВИД с составлением акта осмотра; составление общей дефектной ведомости с подсчетом объема работ и составлением сметы ремонтных и восстановительных работ; выдача рекомендаций по устранению дефектов несущих и ограждающих конструкций здания с установлением состава работ в соответствии с действующими нормами и правилами; выдача рекомендаций по устранению дефектов внутренней отделки помещений, полов, дверных и оконных блоков здания с установлением состава работ в соответствии с действующими нормами и правилами; фотографическая съемка конструктивных элементов и обнаруженных дефектов здания – все указанные работы расценены экспертом как один вид работ – обследование здания (т.7, л.д. 66); а также составление отчета о техническом осмотре здания ЦВИД с подготовкой рекомендаций по устранению выявленных дефектов; осмотр технического состояния инженерных коммуникаций здания ЦВИД с составлением акта осмотра; выдача рекомендаций по устранению дефектов инженерных коммуникаций здания с установлением состава работ в соответствии с действующими нормами и правилами (т.7, л.д. 75-76, 80).

Из исследовательской части следует, что эксперт на основании анализа представленной отчетной документации пришел к выводу о невыполнении подрядчиком работ по отрывке шурфов для осмотра фундаментов здания; отрывке шурфов для осмотра инженерных коммуникаций здания (теплосеть, канализация, электрический кабель), отбору проб (вырубка образца фундамента, кровли и т.п.) для отправки на исследование в лабораторию.

На вопрос о том, были ли подрядчиком завышены объемы выполненных работ, предъявленных к оплате, эксперт в выводах указал, что объемы работ по обследованию в количественном выражении в договоре не указывались, сметный расчет на эти работы не производился, поэтому сравнить количественные показатели объемов договорных обязательств и выполненных работ не представляется возможным. К оплате предъявлены отдельные виды работ, которые указаны в договоре, но отчетной и другой документацией не подтверждены, то есть могут быть признаны фактически не выполненными и не подлежащими оплате.

На вопрос о том, на какой вид работ составлена локальная смета 27.03.09-1 «Здание ЦВИД по проспекту Кольскому, 55а, город Мурманск» от 27.03.2009, эксперт в выводах указал, что локальная смета является отчетным документом в составе материалов обследования, составленной по результатам обследования по виду работ, указанному в пункте 2.1 договора: составление общей дефектной ведомости с подсчетом объема работ и составлением сметы ремонтных и восстановительных работ. Смета составлена на основании дефектной ведомости для определения базовой цены при планировании средств и формирования договорной цены на выполнение последующих строительных ремонтных работ по устранению выявленных при обследовании дефектов.

На вопрос о том, соответствует ли объем выполненных строительных работ по объекту «Здание ЦВИД по проспекту Кольскому, 55а, в городе Мурманске» объему работ, указанному в смете 27.03.09-1 Здание ЦВИД по проспекту Кольскому, 55а, город Мурманск от 27.03.2009, эксперт в экспертном заключении сделал вывод о том, что поскольку локальная смета не является документом, подтверждающим объемы работ по обследованию по договору подряда от 26.09.2008, так как составлена на строительные работы, а не на проектные, определить соответствие объемов указанных в договоре работ по проектированию (осмотру или визуальному обследованию), объемам строительных работ, указанным в локальной смете, не представляется возможным.

По вопросу о стоимости строительных работ, указанных в смете 27.03.09-1 «Здание ЦВИД по проспекту Кольскому, 55а, город Мурманск» от 27.09.2009, экспертом сделан вывод о том, что стоимость ремонтных работ, указанных в смете, в соответствии с имеющимися нормативами, составляет 1 213 709 руб. Однако эти работы и их цена не имеют отношения к предмету договора и ценам на проектные работы по осмотру (визуальному обследованию), установленным пунктом 2.1 договора.

Вопросы по определению соответствия стоимости, объемов работ, использования механизмов в составе работ по проектированию (обследованию), указанных в договоре от 27.03.2009, объемам строительных работ на последующий ремонт, указанным в локальной смете, эксперт разрешить не смог, в связи с тем, что локальная смета составлена на строительные работы, не являющиеся проектными (обследованием), указанными в пункте 2.1 договора.

Кроме того, экспертом дополнительно исследованы и сделаны выводы по вопросам, имеющим отношение к делу.

Так, эксперт сделал вывод о том, что организационный порядок заключения договора подряда требованиям технических регламентов не соответствует, так как договор заключен с организацией, не имеющей государственной лицензии на выполнение проектных работ по обследованию зданий и сооружений; величины договорных цен на виды работ, приведенных в договоре, не подтверждены ни одним из документов в составе представленных на исследование материалов; наименование работ, указанных в пункте 2.1 договора, а именно: общий визуальный осмотр технического состояния здания и осмотр технического состояния несущих и ограждающих конструкций подразумевают выполнение одних и тех же работ, при этом указание «с составлением акта» не требуется, так как итоговым документом по визуальному осмотру является «отчет»; работы, указанные в договоре, а именно: общий (визуальный) осмотр технического состояния здания ЦВИД; осмотр технического состояния несущих и ограждающих конструкций, составление общей дефектной ведомости, выдача рекомендаций по устранению дефектов несущих и ограждающих конструкций здания с установлением состава работ в соответствии с действующими нормами и правилами, отбор проб для отправки на исследование и лабораторию, фотографическая съемка конструктивных элементов и обнаруженных дефектов здания, согласно Своду правил СП 13-102-2003, входят в «стандартный набор работ» по обследованию зданий и расцениваются как один вид работ; обоснование необходимости выполнения работ по отбору проб здания в представленных документах отсутствует; информация о проведенных лабораторных исследованиях и их результатах в отчете отсутствует, рекомендации заказчику выдавались без учета результатов лабораторных исследований материалов; отчетная документация по комплектности, полноте описаний, объективности, содержанию, информативности, требованиям технических регламентов не соответствует; выводы и рекомендации «Отчета…» имеют общий характер, виды работ, марки материалов, технология выполнения работ, проектные решения не приведены, приведенные в отчете «выводы и рекомендации» не конкретизированы для исследуемого здания, чертежи, схемы, планы отсутствуют, в таком объеме выводы и рекомендации по устранению повреждений можно найти в свободном доступе в нормативной документации по обследованию и эксплуатации зданий, справочной литературе, и могут быть применены к любому зданию; «Отчет и рекомендации …» не имеет даты составления отчета, поэтому данный отчет вместе с выводами и рекомендациями может многократно и ежегодно тиражироваться, не изменяя содержания.

В судебном заседании от 11.05.2012 допрошен свидетель Матекин Г.В.

Свидетель показал, что директором и участником ООО «Строительная компания «Салена» является его жена. Сам свидетель оказывал юридическую помощь указанной компании. В 2008-2009 г.г. ООО «Строительная компания «Салена» был заключен договор с ОАО «Мурманскавтотранс» на выполнение ряда строительных работ. ОАО «Мурманскавтотранс» обратилось к услугам ООО «СК «Салена» после ознакомления с рекламой, размещенной в средствах массовой информации. Свидетель участвовал в переговорах по заключению договора, подготовке проектов документов, сопровождал выполнение работ, участвовал в оформлении документов с юридической стороны. На первой встрече с главным бухгалтером, руководителем ОАО «Мурманскавтотранс» обсуждался объем работ и обговаривалось, что работы по обследованию не могут быть проведены, так как такие работы подлежат лицензированию, соответствующую лицензию ООО «Строительная компания «Салена» не имело. Договорились о проведении осмотров, составлении дефектной ведомости, оказанию консультаций и рекомендаций в области строительства, отборе проб. Заказчику было объяснено отличие этих работ от работ по обследованию. После того, как заказчик согласился с условиями договора, свидетель подготовил проект договора подряда. Свидетель показал, что стоимость работ определял сам, исходя из рыночных цен в Мурманской области на аналогичные работы исходя из объема работ. Первоначально цена договора была больше, после согласования условий договора, цена была уменьшена. Заказчик сразу оговаривал, что оплата работ будет произведена позднее с учетом значительной суммы договора. После того, как у заказчика возникли проблемы с налоговым органом по данным работам, заказчик мотивировал невозможность оплаты тем, что поставлен под сомнение факт выполнения работ.

Свидетель показал, что ООО «Строительная компания «Салена» имело лицензию на выполнение строительных работ, на проектные работы лицензии не было, обследование объекта не производилось. Свидетель показал, что обследование более широкое понятие, это контроль за определенными показателями, которые позволяют установить качество постройки, включает осмотр, лабораторные исследования. В данном случае проведен осмотр, то есть описан внешний вид объекта, составлена дефектная ведомость, образцы проб отданы заказчику, направлял ли заказчик образцы на лабораторные исследования свидетелю не известно. Свидетель показал, что контрольные показатели по определению качества постройки не устанавливались. Целью заказчика было определение видов строительных работ, которые необходимо выполнить. Это можно определить в результате осмотра, дефектной ведомости – то, что было сделано ООО «Строительная компания «Салена», но кроме этого необходимо определить контрольные показатели. Для этого заказчик мог обратиться в лабораторию, однако мог принять решение о проведении ремонта и видов необходимых работ, исходя из внешнего осмотра объекта. Свидетель показал, что отрывка шурфов- это выкапывание канавы для исследования фундамента. Отрытые шурфы ООО «Строительная компания «Салена» передавались заказчику, обращался ли последний в лабораторию, свидетелю не известно. Свидетель показал, что цену договора назвал он. Базовые справочники при определении цены не использовал. Свидетель показал, что работы, которые предусмотрены договором – осмотр, составление дефектной ведомости, получение образцов, консультации - это работы, которые предшествуют капитальному ремонту, реконструкции либо текущему ремонту.

В судебное заседание 11.05.2012 приглашен эксперт Шевельков В. А.

Эксперт пояснил, что наименование вида работ, указанное как осмотр технического состояния не существует, есть такие виды работ как обследование технического состояния, оценка технического состояния, понятие визуальный осмотр не имеет смыла, так как сам по себе термин осмотр предполагает, что он визуальный. Пришел к выводу, что на объекте проведены предварительные работы по обследованию, сплошной осмотр является частью работ по обследованию, подготовительной работой. Проведенные работы относятся к проектным работам по обследованию несущих конструкций. Такие виды работ, как составление дефектной ведомости, фотографирование, выдача заключений (рекомендаций) содержатся в перечне работ по проектированию, в связи с чем эти работы не подпадают под действие строительной лицензии. Ссылка на то, что лицензирование не требуется на этот вид работ, не верна, лицензия может не требоваться, если работы не связаны с несущими конструкциями, фундаментом, однако эти работы связаны с работами в отношении фундамента. Составление акта освидетельствования скрытых конструкций как отдельного вида работ нет, акт составляется по результатам работ, то есть его составление входит в состав проводимых работ.

Эксперт пояснил, что в ходе обследования исполнитель обходит здание, после чего на карту наносятся места, которые требуют детального обследования. Детальное обследование осуществляется с измерительными приборами (приборное обследование), проводятся лабораторные исследования.

Эксперт пояснил, что в представленных документах было указано на проведение работ по отрывке шурфов. Отрывка шурфов относится к строительным работам. Отрывается яма и производится осмотр. Определяются грунты, проводится вырубка образцов бетона, проводятся измерения. Однако, должна быть составлена карта, в которой было бы отражено, откуда отрывались шурфы. Поскольку такой карты составлено не было, в экспертном заключении сделан вывод о не подтверждении документами работ по отрывке шурфов.

Согласно пояснениям эксперта, выводы, которые были сделаны ООО «Строительная компания «Салена», не подтверждены документами, которые предусматриваются при обследовании, в них нет конкретики (в осях таких-то такие-то повреждения, при отрывке шурфов выявлено и т.д.), нет указания на дефекты, не указаны их параметры.

По мнению эксперта, ООО «Строительная компания «Салена» выполняло работы подготовительного этапа обследования, что относится к проектным работам. Осмотр входит в этот вид работ. Проводя обследование, ООО «Строительная компания «Салена» контролируемые параметры не определило, но в ходе работ выполнило подготовительный этап обследования. При этом, эксперт пояснил, что ООО «Строительная компания «Салена» должно было определить контролируемые параметры, однако их не определяло.

Обязательное составление карты дефектов предусмотрено справочником базовых цен, методикой проведения работ. Существует масса методик по обследованию, то, что сделало ООО «Строительная компания «Салена»– это обследование конструкций по внешним признакам, для которой была разработана методика обследования промышленных зданий, в которой указано, что проводится обследование зданий по внешним признакам, осуществляется составление карты дефектов, ведомости дефектов. Эксперт пояснил, что проведенный вид работ содержится в своде правил по проектированию. Закрытого перечня работ нет, но есть требования технических регламентов, заключая договор необходимо указать, каким параметрам должны соответствовать работы. Если договором не предусмотрены какие-либо требование, то к этим видам работ применяются требования, которые обычно применяются к таким видам работ.

Эксперт указал, что работы по осмотру не подтверждаются актом выполненных работ, выполнение проектных работ подтверждается передачей проектной документации. Полагает, что данные работы не относятся к строительным работам. Полагает, что ООО «Строительная компания «Салена» не могли быть осуществлены работы, не относящиеся ни к проектным, ни к строительным работам, поскольку согласно строительным регламентам, Градостроительному кодексу РФ, работы относятся либо к строительным, либо к проектным.

На возражения о том, что до проведения текущего ремонта проводится осмотр и составляется дефектная ведомость, эксперт указал, что в этом случае это будут работы по составлению технической документации на текущий и капитальный ремонт, в этот вид работ входят работы по осмотру. Осмотра как вида работ нет, он является составной частью работ по составлению технической документации. Только в своде правил по проектированию есть осмотр, как предварительный этап работ.

Как следует из пояснений эксперта, при расчете стоимости проведенных работ базисно-индексный метод использован в связи с тем, что не было представлено калькуляции работ, поэтому использован справочник базисно-индексных цен, в договоре не указано, что использован иной метод, сведения о стоимости часа работы в ООО «Строительная компания «Салена» эксперту представлены не были. В основу формирования цены берется цена, указанная в справочнике индексно-базовых цен, либо применяется ресурсный способ – на основании часа работы. Эксперт пояснил, что при расчете стоимости работ им учтена плановая прибыль. Вознаграждение не учитывалось, поскольку сведения о размере вознаграждения не предоставлялись.

После допроса эксперта судом вновь допрошен свидетель Матекин Г.В., который показал, что ООО «Строительная компания «Салена» не устанавливало контролируемых параметров, в связи с чем, по мнению свидетеля, эксперт заблуждается в выводах о проведении работ по обследованию и необходимости наличия лицензии. Вывод о том, что осмотр не может применяться в строительной деятельности, также ошибочен. Например, достаточное количество судебных дел по взысканию ущерба от залития основаны на осмотрах и дефектных ведомостях по залитию, которые проводятся в рамках строительной деятельности. В данном случае строительные работы либо работы по обследованию не выполнялись и документы, на которые указывает эксперт в своем заключении, не должны были составляться. Фактически кроме осмотров фундаментов проводились осмотры ограждающих конструкций, инженерных коммуникаций, внутренней отделки здания, полов. Эксперт тогда должен был вычленить из договора все, что не имеет отношение к осмотру фундамента. Полагает, что эксперт отвечает на правовые вопросы и неправильно их толкует.

Оценив представленные сторонами доказательства, показания свидетеля и эксперта, заслушав стороны, суд находит требования по данному эпизоду подлежащими частичному удовлетворению на основании следующего.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются любые обоснованные и документально подтвержденные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее – Закон № 129-ФЗ) бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которыми оформляются все хозяйственные операции, проводимые организацией. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать указанные в данном пункте обязательные реквизиты.

При решении вопроса о правомерности учета конкретных расходов при исчислении налогов проверке подлежит реальность расходов, а также наличие документов, их подтверждающих.

В тоже время следует учитывать, что законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в документах, - достоверны.

Согласно требованиям статей 9, 65, 67, 68, 71 АПК РФ судебной оценке подлежат все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по данному делу. Свидетельские показания в силу пункта 2 статьи 64 АПК РФ являются одним из видов доказательств. В то же время в силу части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта согласно статье 89 АПК РФ признается документом, допускаемым в качестве доказательства по делу, которое подлежит оценке судом по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами.

Представленным в материалы дела договором, актом выполненных работ, документацией, составленной в процессе проведения работ, подтверждается фактическое выполнение работ подрядчиком на объекте заявителя.

Свидетели Попов А.В., Матекина Е.Ю., Макин А.А., Матекин Г.В. подтверждают заключение договора подряда от 26.09.2008 б/н и выполнение работ на объекте, принадлежащем Обществу.

Из заключения эксперта и его пояснений в судебном заседании следует, что выводы о документальной неподтвержденности выполненных работ основаны на отсутствие технической (рабочей) документации, что не позволило эксперту придти к выводу о фактическом выполнении работ по отрывке шурфов для осмотра фундамента здания; отрывке шурфов для осмотра инженерных коммуникаций здания (теплосеть, канализация, электрический кабель), отбору проб (вырубка образца фундамента, кровли и т.п.) для отправки на исследование в лабораторию, а также неполноте технических сведений, содержащихся в документах, представленных исполнителем работ.

Вместе с тем, экспертом не оспаривается выполнение части работ. В экспертном заключении, рассчитана стоимость таких работ.

Оценив экспертное заключение в совокупности с показаниями эксперта, свидетелей, суд приходит к выводу, что оно не опровергает факт реального исполнения договора в части не оспоренных экспертом работ, заключенного между Обществом и ООО «СК «Салена».

Факт проведения работ по осмотру, составлению отчета, даче рекомендаций, фотографированию отражен в экспертном заключении и подтвержден показаниями эксперта в судебном заседании.

Отражение в переданных Обществу технических документах по результатам выполненных работ не полных сведений, при условии принятия работ без замечаний со стороны Общества, а также отсутствия в экспертном заключении выводов о том, что работы не выполнялись, также не свидетельствует о необоснованности заявленных расходов.

Детализация работ на отдельные операции, которые в целом могут входит в один вид работ, является правом сторон. Кроме того, с учетом специфики проводимых работ, на Общество не может быть возложена обязанность контроля правильного отражения исполнителем наименования вида работ, входящих в предмет договора.

Материалами дела подтверждается, что предусмотренные договором работы приняты по актам выполненных работ, являющимся в силу статьи 720 Гражданского кодекса РФ документами, подтверждающими фактическое выполнение работ исполнителем и их приемку заказчиком. Акт приемки выполненных работ подписан между Обществом и ООО «СК «Салена» без замечаний к объему и качеству выполненных работ.

В силу пунктов 1 и 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Согласно Правилам обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений СП 13-102-2003, обследование – это комплекс мероприятий по определению и оценке фактических значений контролируемых параметров, характеризующих эксплуатационное состояние, пригодность и работоспособность объектов обследования и определяющих возможность их дальнейшей эксплуатации или необходимость восстановления и усиления.

В данном случае материалами дела подтверждается, что сторонами заключен договор подряда, предметом которого является осмотр здания и его конструкций и коммуникаций, выдача рекомендаций, составление отчета, отбор проб, отрывка шурфов, фотографирование.

Проведение осмотра заключением экспертизы и показаниями эксперта подтверждено. Из показаний эксперта следует, что ООО «СК «Салена» не определяло контролируемых параметров, однако должно было их определять, поскольку, по мнению эксперта, выполненные ООО «СК «Салена» работы относятся к подготовительному этапу проектных работ, а именно к проведению обследования.

В то же время эксперт показал, что осмотр также может проводиться при выполнении работ по составлению технической документации на текущий и капитальный ремонт.

Свидетели Матекина Е.Ю., Макин А.А. показали, что в ходе исполнения договора подряда проектно-сметная документация не составлялась.

Свидетель Матекин Г.В. также показал, что при заключении договора оговаривалось, что ООО «СК «Салена» не может выполнить работы по обследованию, в виду отсутствия соответствующей лицензии, но вправе произвести осмотр объекта.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что у Общества не было оснований полагать, что работы входящие в предмет договора относятся к проектным работам, а сделка не соответствует законодательству.

Кроме того, отсутствие у стороны договора лицензии на право заниматься видом деятельности, подлежащей лицензированию, предполагает наступление негативных последствий для лица, у которого такая лицензия отсутствует, а не для лица, который является заказчиком данных услуг, и не является основанием для исключения уменьшения расходов.

Таким образом, сомнений в недостоверности представленных ООО «СК «Салена» документов у Общества не возникло.

По смыслу положений статьи 252 НК РФ документально подтвержденные расходы являются обоснованными и экономически оправданными, если они связаны с предпринимательской деятельностью юридического лица. Согласно статье 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. То есть, если расходы осуществляются организацией в рамках предпринимательской (хозяйственной, производственной) деятельности, направленной на получение дохода, то такие расходы при наличии соответствующего документального подтверждения признаются обоснованными.

Согласно показаниям свидетеля Попова А.В., Гречкова В.Ю. ремонтные работы после получения от ООО «СК «Салена» рекомендаций по устранению выявленных дефектов, проводились, что свидетельствует об экономической оправданности расходов.

Кроме того, как следует из экспертного заключения, по работам, выполнение которых экспертом не оспаривается, определена стоимость работ. Определенная экспертом стоимость работ, учтена Инспекцией в составе расходов по налогу на прибыль.

Согласно положениям пункта 1 статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В силу пункта 2 названной статьи налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.(п.3 ст. 40 НК РФ).__

Как следует из обжалуемого решения, налоговый орган не исследовал вопрос об уровне отклонения цены сделки от рыночных цен более чем на 20 процентов рыночных цен идентичных(однородных) товаров, услуг.

При этом рыночные цены на оказанные виды работ вообще не устанавливались, а в целях перерасчета налогов в обоснование принятого решения налоговой инспекцией положено экспертное заключение.

Однако, принятая Инспекцией стоимость работ, рассчитана экспертом на основании справочников базовых цен.

Между тем, факт издания различных методических рекомендаций по ценооборазованию в строительстве, проектной деятельности и сметных нормативов не исключает возможности установления контрактной цены сторонами сделки по своему усмотрению, в силу их самостоятельности при осуществлении предпринимательской деятельности и положений статьей 421, 424 ГК РФ и статьи 40 НК РФ.

Справочники индексов цен, справочники средних сметных цен носят рекомендательный характер. Инспекцией не приведено норм, которые бы обязывали заявителя устанавливать цену работ в соответствии со справочником цен либо применять индексы, указанные в справочнике цен

При отсутствии доказательств фактического несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на расходы, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе по основаниям, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении N 53.

В рассматриваемом случае Инспекция не представила доказательств, позволяющих сделать вывод о наличии лишь формального документооборота без фактического выполнения работ.

Таким образом, доказательств получения необоснованной налоговой выгоды в указанном Инспекцией размере, материалы дела не содержат.

В тоже время, согласно заключению эксперта работы по отрывке шурфов для осмотра фундамента здания; отрывке шурфов для осмотра инженерных коммуникаций здания (теплосеть, канализация, электрический кабель), отбору проб (вырубка образца фундамента, кровли и т.п.) для отправки на исследование в лабораторию не производились.

Работники ООО «СК «Салена», допрошенные в качестве свидетелей, в своих показания, утверждая о проведении указанных видов работ, не смогли пояснить, кому они передавали отобранные образы проб, каким образом производились работы, какие механизмы при этом использовались. Работники как Общества, так и ООО «СК «Салена» показали, что работы по отрывке шурфов для осмотра инженерных коммуникаций с контролирующими организациями не согласовывались, что, по мнению суда, также ставит под сомнение выполнение указанных работ.

Доказательств передачи подрядчиком отобранных образцов, сдачи их в лабораторию Обществом не представлено.

Таким образом, выполнение работ на сумму 1 800 000 руб. Обществом не подтверждено.

С учетом изложенного, суд полагает, что Обществом доказано выполнение работ на сумму 5 525 000 руб.

На основании изложенного требования Общества по рассматриваемому эпизоду подлежат удовлетворению в части признания недействительным решения Инспекции в части исключения из состава расходов затрат в сумме 5 346 797 руб.

2. Эпизод, связанный с исключением из состава расходов по налогу на прибыль затрат по ремонту автотранспортных средств, передаваемых в аренду, в том числе: в 2008 году на сумму 3 852 124 руб., в 2009 году на сумму 1 587 587 руб., а также отказом в налоговых вычетах по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года в размере 269 005 руб., по счету-фактуре №11 от 18.03.2009, выставленному ООО «ОРИОН-ШАТ» за ремонт автомобиля КамАЗ.

По материалам дела установлено, что ОАО «Мурманскавтотранс» (арендодатель) заключен договор аренды транспортных средств от 01.01.2008 с ООО «Мончегорское АТП» (арендатор)(т.10, л.д. 79-80).

В силу пункта 1.1 договора ОАО «Мурманскавтотранс» передало ООО «Мончегорское АТП» следующие транспортные средства: ГАЗ-322132 гос. №АВ74251, ГАЗ-322132 гос. №АВ17851, ГАЗ-322132 гос.№ АВ74651, ГАЗ-322132 гос. №АВ78651, ГАЗ-322132 гос. №АВ78751, ПАЗ-423003 гос. №АВ75051, ПАЗ-423003, гос. №АВ78051, КамАЗ-55111 гос. №С489ЕК51, КамАЗ55111 №А786ЕМ51, КамАЗ-55111 гос.№О403ЕМ51, КамАЗ-55111 гос. №О402ЕМ51, КамАЗ-55111, гос. №О401ЕМ51, ГАЗ-3110 гос. №Н800АТ51.

Согласно пункту 3.1 договора, арендатор обязался поддерживать транспортные средства в исправном состоянии и производить капитальный и технический ремонт автомобилей за свой счет.

Срок договора 01.06.2008 по 30.06.2009.

Транспортные средства переданы по акту приема-передачи 01.01.2008 (т.10, 81).

10.01.2008 между сторонами заключено дополнительное соглашение, по условиям которого обязанность осуществлять капитальный и средний ремонт возложена на арендодателя (т.5, л.д. 166).

01.07.2008 между сторонами договора аренды заключено дополнительное соглашение №1, в соответствии с которым из перечня транспортных средств исключен автомобиль КамАЗ-55111, гос. №А786ЕМ51 (т.10, л.д.115).

По акту приема-передачи от 10.07.2008 Арендатор передал, а Арендодатель принял транспортное средство КамАЗ-55111 гос. №А786ЕМ51 (т.10, л.д. 83). По акту приема-передачи от 20.08.2008 указанное автотранспортное средство снова передано в аренду (т.10, л.д. 84).

Письмами от 14.11.2008 №07/0307/1, от 10.12.2008 №244 ООО «Мончегорское АТП» просило расторгнуть договор в отношении следующих автомобилей КамАЗ-55111 гос. №С489ЕК51, КамАЗ55111 №А476ЕМ51, КамАЗ-55111 гос.№О403ЕМ51, КамАЗ-55111 гос. №О402ЕМ51, КамАЗ-55111, гос. №О401ЕМ51, ГАЗ-3110 гос. №Н800АТ51.

16.12.2008 между сторонами договора заключено дополнительное соглашение №2, в соответствии с которым из предмета договора исключены следующие транспортные средства: КамАЗ-55111 гос. №С489ЕК51, КамАЗ55111 №А786ЕМ51, КамАЗ-55111 гос.№О403ЕМ51, КамАЗ-55111 гос. №О402ЕМ51, КамАЗ-55111, гос. №О401ЕМ51, ГАЗ-3110 гос. №Н800АТ51 (т.10, л.д.116).

По акту приема-передачи от 16.12.2008 арендатор сдал, а арендодатель принял следующие транспортные средства: КамАЗ-55111 гос. №С489ЕК51, КамАЗ55111 №А786ЕМ51, КамАЗ-55111 гос.№О403ЕМ51, КамАЗ-55111 гос. №О402ЕМ51, КамАЗ-55111, гос. №О401ЕМ51, ГАЗ-3110 гос. №Н800АТ51 (т.10, л.д.117).

ОАО «Мурманскавтотранс» в лице филиала Автоколонна 1442 заключены договоры на ремонт автотранспортных средств, переданных по договору аренды, со следующими организациями: ООО «ОРИОН-Шат» - договор на проведение ремонта автомобилей КАМАЗ от 22.12.2008 №19 (т.10, л.д. 89-90), ООО «ТатРемСервис» - договор на проведение ремонта автомобилей КАМАЗ от 11.07.2009 (т.10, л.д. 97-98).

Кроме того, для перегонки автотранспорта для ремонта ОАО «Мурманскавтотранс» в лице филиала Автоколонна №1442 заключены договоры подряда с Пушкаревым А.А. от 10.07.2008, и с Золотовым С.Ю. от 06.08.2008, с Капустиным А.М. от 12.03.2009, Васильевым В.В. от 12.03.2009 (т.10, л.д. 100-101).

После проведения ремонта ОАО «Мурманскавтотранс» включены в состав расходов, связанных с производством и реализацией, за 2008 год затраты на ремонт автотранспорта в следующем размере: 2 950 000 руб. на основании счета-фактуры ООО «ОРИОН-Шат» №6 от 22.12.2008, акта №47 от 22.12.2008 за ремонт КамАЗ-55111 (гос. №№С489ЕК, О403ЕМ), 830 950 руб. на основании счета-фактуры ООО «ТатРемСервис» №15 от 12.08.2008, счета №8 от 17.07.2008 за ремонт КамАЗ-55111 (гос.№№ А786ЕМ 51), 35 399,30 руб. – вознаграждение Пушкарева С.А. по договору б/н от 10.07.2008; 35 774,51 руб. – вознаграждение Золотова С.Ю. по договору б/н от 06.08.2008

На основании акта приема-передачи от 01.01.2009 к договору аренды от 01.01.2008 ОАО «Мурманскавтотранс» сдало во временное владение и пользование, а ООО «Мончегорское АТП» приняло следующие транспортные средства: ГАЗ-322132 гос. №АВ74251, ГАЗ-322132 гос. №АВ17851, ГАЗ-322132 гос.№ АВ74651, ГАЗ-322132 гос. №АВ78651, ГАЗ-322132 гос. №АВ78751, ПАЗ-423003 гос. №АВ75051, ПАЗ-423003, гос. №АВ78051, КамАЗ-55111 гос. №С489ЕК51, КамАЗ55111 №А786ЕМ51, КамАЗ-55111 гос.№О403ЕМ51, КамАЗ-55111 гос. №О402ЕМ51, КамАЗ-55111, гос. №О401ЕМ51 (т.10, л.д. 82).

По акту приема-передачи от 15.01.2009 арендатор передал, а арендодатель принял следующие транспортные средства: КамАЗ-55111, гос. №О402ЕМ51, КамАЗ-55111, гос. №О401ЕМ51 (т.10, л.д.87). На основании акта от 30.03.2009 указанные автотранспортные средства снова были переданы в аренду (т.10, л.д.88).

В рамках проверки установлено, что ОАО «Мурманскавтотранс» заключен договор с ООО «ОРИОНТ-Шат» №8 от 02.02.2009 на ремонт КамАЗ-55111 гос. №О402АЕ51.

Кроме того, для перегонки автотранспорта для ремонта ОАО «Мурманскавтотранс» в лице филиала Автоколонна №1442 заключены договоры подряда с Капустиным А.М. от 12.03.2009, Васильевым В.В. от 12.03.2009 (т.10, л.д. 102-103).

В состав расходов, связанных с производством и реализацией, за 2009 год ОАО «Мурманскавтотранс» включены затраты на ремонт автотранспорта в общей сумме 1 587 587,01 руб., а именно: в сумме 1 494 474 руб. по счету-фактуре №11 от 18.03.2009, счету №4 от 18.03.2009 от ООО «ОРИОН-Шат», в сумме 10913,11 руб. – вознаграждение Капустина А.М., в сумме 12840 руб. на основании авансового отчета Капустина А.М. №4 от 03.02.2009, в сумме 20618 руб. на основании авансового отчета Капустина А.М. №8 от 24.03.2009, в сумме 8 339,80 руб. на основании авансового отчета №10 от 24.03.2009; в сумме 8760,60 руб. – вознаграждение Васильева В.В. по договору б/н от 12.03.2009, в сумме 20 422,50 руб. на основании авансового отчета Васильева В.В. №7 от 30.03.2009, в сумме 11219 руб. на основании авансового отчета Васильева В.В. №5 от 09.02.2009.

Кроме того, поскольку счет-фактура №11 от 18.03.2009 был выставлен с НДС в сумме 269 005,27 руб., Инспекция исключила сумму НДС из состава налоговых вычетов.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии.

Согласно пункту 1 статьи 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

В силу пункта 2 статьи 260 НК РФ указанное положение применяется также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено.

Статьей 644 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена императивная норма о том, что в течение всего срока действия договора аренды транспортного средства арендатор обязан поддерживать надлежащее состояние арендованного транспортного средства, включая осуществление текущего и капитального ремонта.

Из системного толкования указанных норм следует, что по договору аренды транспортного средства без экипажа только арендатор на основании статьи 260 НК РФ может включить в состав расходов затраты на текущий и капитальный ремонт автомобиля, арендодатель же не вправе учитывать такие затраты в целях налогообложения по налогу на прибыль, но в случае выполнения ремонтных работ имеет право на возмещение их стоимости арендатором.

Согласно пункту 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Исходя из части 2 пункта 1 статьи 432 ГК РФ, существенным условием договора является условие о его предмете.

В силу пункта 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договоров или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Из материалов дела следует, что транспортное средство марки Камаз 5511 регистрационный номер А786ГМ 51, исключен из предмета договора аренды от 01.01.2008 дополнительным соглашением от 01.07.2008 до проведения его ремонта, возвращен по акту приема-передачи арендодателю (Обществу), транспортные средства марки Камаз 5511 регистрационный номера С489ЕК 51, О403ЕМ 51, исключены из предмета договора аренды от 01.01.2008 дополнительным соглашением от 16.12.2008 до проведения его ремонта, по акту приема-передачи переданы арендодателю.

Таким образом, Общество правомерно, являясь собственником транспортных средств, учитывало затраты по ремонту на сумму 3 852 124 руб. в составе расходов по налогу на прибыль за 2008 год на основании пункта 1 статьи 260 НК РФ.

Вместе с тем, транспортное средство марки Камаз 5511, государственный регистрационный номер О 402 АЕ 51 передан Обществом арендатору по акту приема-передачи от 15.01.2009 и, на основании акта от 30.03.2009, снова передан в аренду.

Из актов следует, что транспортное средство передавалось Обществу для проведения среднего ремонта в специализированном предприятии. Дополнительное соглашение об изменении предмета договора аренды между сторонами не заключалось.

В силу статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 ГК РФ).

Дополнительное соглашение к договору от 10.01.2008, предусматривающее возложение обязанностей по проведению капитального и среднего ремонтов на арендодателя противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации и, соответственно, затраты, произведенные Обществом на средний ремонт данных транспортных средств, не подлежат включению в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения

Доводы Общества на осуществление им эксплуатации указанного транспортного средства в спорный период со ссылкой на путевые листы, опровергаются материалами дела, поскольку представленные путевые листы не относятся к спорному периоду.

При таких обстоятельствах Общество, как арендодатель, не имело право учитывать затраты по ремонту переданных в аренду транспортных средств в сумме 1 587 587,01 руб. в составе расходов по налогу на прибыль за 2009 год, а также уплаченный НДС в сумме 269 005,27 руб. в составе налоговых вычетов по НДС за 2009 год.

На основании изложенного, требования Общества подлежат удовлетворению в части признания неправомерным исключения из состава расходов по налогу на прибыль за 2008 год 3 852 124 руб. В остальной части требования Общества по данному эпизоду удовлетворению не подлежат.

3. Эпизод, связанный с включением во внереализационные расходы 2008 года затрат на юридические услуги на сумму 80 166 562 руб.

По материалам дела установлено, что 27.04.2007 ОАО «Мурманскавтотранс» (заказчик) заключен договор №25 с ООО «Финансы и юстиция» (исполнитель) (т.6, л.д.18-20).

В силу пункта 1.1 договора по заданию заказчика исполнитель принимает на себя обязательства за вознаграждение осуществить комплекс мероприятий, направленных на взыскание задолженности, образовавшейся перед заказчиком в результате предоставления бесплатного проезда льготным категориям граждан (Согласно ФЗ «О ветеранах» от 12.01.1995 и ФЗ «О социальной защите инвалидов РФ» от 24.11.1995) в размере 335 551 222 руб. в досудебном и судебном порядке, а именно: подготовить всю необходимую документацию для взыскания в судебном порядке задолженности, указанной в пункте 1.1 договора, с момента подачи исковых заявлений представлять интересы заказчика в судебных заседаниях всех инстанций Арбитражного суда, с момента получения исполнительного листа юридически обеспечить возбуждение и ведение исполнительного производства в целях исполнения решения суда и поступления денежных средств на расчетный счет заказчика.

Согласно пункту 1.2 указанного договора, поступление денежных средств на банковский счет заказчика означает выполнение исполнителем своих обязанностей по договору надлежащим образом.

Пунктом 3.1 договора стороны установили, что за исполнение поручений заказчик выплачивает исполнителю вознаграждение в размере 35% от суммы, взысканной Арбитражным судом в пользу заказчика.

16.06.2008 стороны договора заключили дополнительное соглашение №1, в котором уменьшили сумму, подлежащую взысканию, до 195 582 200 руб. (т.6, л.д.21) Указанным дополнительным соглашением стороны также внесли изменения в пункты 3.1 и 3.2 договора. Так, согласно пункту 3.1 договора за исполнение поручения заказчик выплачивает исполнителю вознаграждение в размере 41% от суммы иска, что составляет 80 166 562 руб.

Как следует из акта №4 от 10.09.2008 на выполнение работ-услуг, ООО «Финансы и юстиция» в соответствии с договором №25 от 27.04.2007 была произведена юридическая и консультационная работа по взысканию с Министерства финансов Российской Федерации задолженности федерального бюджета за осуществление услуг по бесплатной перевозке льготной категории граждан в Мурманской области. Согласно решению Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2008 по делу №А40-34235/07-22-319, в пользу ОАО «Мурманскавтотранс» с Министерства финансов РФ взыскано 195 528 200 руб. Стоимость услуг составила 80 166 562 руб.(т.6, л.д.24).

ООО «Финансы и юстиция» в адрес Общества выставило счет-фактуру №00495 от 10.09.2008 на сумму 80 166 562 руб., в том числе НДС 12 228 797,59 руб. (т.6, л.д.25).

Оплата услуг произведена Обществом частично путем передачи векселей акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации на сумму 47 759 734,65 руб., а с учетом затрат на приобретение сумма составила 48 237 332 руб. на основании акта приема-передачи векселей от 17.09.2008 (т.6, л.д. 29-31). Остальная часть суммы, предъявленной к оплате за оказанные услуги, перечислена платежными поручениями, что отражено в решении налогового органа.

В ходе встречной налоговой проверки ООО «Финансы и юстиция» налоговым органом установлено следующее.

Согласно сведениям, содержащимся в Федеральном информационном ресурсе, ООО «Финансы и юстиция» состоит на учете в ИФНС России №23 по г. Москве с 21.09.2006, зарегистрировано по адресу: г. Москва, ул. Судакова, д. 17, стр.1, офис 406. Учредитель и генеральный директор Воробьев Сергей Иванович. По информации, предоставленной ИФНС России №23 по г. Москве (письмо от 20.10.2010 №24-10/0707868) ООО «Финансы и юстиция» по адресу, указанному в учетных данных не располагается, руководители по контактным телефонам на связь не выходят, последняя сданная отчетность по НДС за 2 квартал 2009 года – «нулевая».

В ходе проверки Инспекцией было направлено поручение от 31.03.2011 №02.2-34/16141 в МИФНС №9 по Владимирской области о допросе свидетеля Воробьева С.И., являвшегося в период с 21.09.2006 по 04.06.2009 учредителем и генеральным директором ООО «Финансы и юстиция». МИФНС №9 по Владимирской области письмом (вх. №03565 от 06.04.2011) сообщено, что допросить Воробьева С.Т. не представляется возможным, так как Воробьев С.И. по повесткам налогового органа не является. С письмом представлена копия ответа на запрос УВД по Александровскому району Владимирской области от 23.09.2009 №47/1-4201, согласно которому по адресу места жительства Воробьева С.И. находится дом в аварийном состоянии, в котором никто не проживает, установить место жительство Воробьева С.И., а также го родственников не представило возможным.

В материалы дела представлено объяснение Воробьева С.И., данное оперуполномоченному ОБЭП УВД по Александровскому району, согласно которому установлено, что Воробьев С.И. неоднократно терял паспорт. Воробьев С.И. пояснил, что никакие организации не учреждал. Никакие финансовые документы каких-либо организаций он не подписывал. Организация ООО «Финансы и юстиция» ему не знакома. Директором, бухгалтером и учредителем никаких фирм и организаций он не является и не являлся. Доверенностей на право действовать от своего имени он никому не давал, к нотариусу ни разу не обращался (т.7, л.д.7)

В ходе допроса свидетеля Воробьева С.И., проведенного налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ (т.7, л.д. 8-14), последний показал, что ни ООО «Финансы и юстиция», ни ОАО «Мурманскавтотранс» ему не известны, договор от имени ООО «Финансы и юстиция» с ОАО «Мурманскавтотранс» он не заключал, документы по его исполнению не подписывал, с генеральным директором либо иными представителями ОАО «Мурманскавтотранс» он не знаком, доверенностей от ОАО «Мурманскавтотранс» он не получал, в судебных разбирательствах от имени ОАО «Мурманскавтотранс» не участвовал, доходы от ОО «Финансы и юстиция» он не получал. В ходе допроса свидетель Воробьев С.И. пояснил, что он неоднократно терял паспорт и обращался в органы внутренних дел за выдачей нового документа. Паспорт, потерянный в 2007 году, был возвращен ему за вознаграждение. Расчетных счетов для ООО «Финансы и юстиция» он не открывал, для удостоверения подписи в карточке образцов подписей и оттиска печати к каким-либо нотариусам не обращался.

Показания Воробьева С.И. подтверждаются заключением эксперта №11/365 от 09.08.2011, сделанного экспертом ННИУ «Центр Судебных Экспертиз» Златковсого В.И.

Согласно данным экспертизы подписи от имени Воробьева С.И. в договоре №25 от 27.04.2007, акте №4 от 10.09.2008 на выполнение работ-услуг, в акте приема-передачи векселей от 17.09.2008 к договору №25 от 27.04.2007, в счете-фактуре №00495 от 10.09.2008, в счете №2 от 12.08.2008, в письме на имя Генерального директора ОАО «Мурманскавтотранс В.Ю. Гречкова, в дополнительном соглашении №1 от 16.06.2008 к договору №25 от 27.04.2007, в счете №1 от 28.05.2008 выполнены не Воробьевым С.И., а другим лицом.

Инспекцией, в ходе выездной налоговой проверки, в порядке статьи 90 НК РФ, был допрошен Гречков В.Ю. – генеральный директор ОАО «Мурманскавтотранс» (т.7, л.д. 121-126).

Свидетель показал, что он заключал договор №25 от 27.04.2007 с ООО «Финансы и юстиция», подтвердил наличие его подписи на договоре №25 от 27.04.2007 и дополнительном соглашении к нему №1 от 16.06.2008, пояснил что он подписывал договор и дополнительное соглашение в офисе ОАО «Мурманскавтотранс». Свидетель показал, что договор, подписанный ООО «Финансы и юстиция», был передан в ОАО «Мурманскавтотранс» представителем ООО «Финансы и юстиция». Об организации ООО «Финансы и юстиция» узнал из экономической газеты, форму договора предложило ООО «Финансы и юстиция», при заключении договора документы, подтверждающие факт регистрации организации в ЕГРЮЛ, документы, подтверждающие личность и полномочия лица, заключившего данный договор со стороны ООО «Финансы и юстиция» свидетель, как генеральный директор Общества, не требовал. Свидетель показал, что Общество выдавало доверенность на совершение юридических и фактических действий от имени ОАО «Мурманскавтотранс» в Арбитражном суде города Москвы, однако, кому конкретно, свидетель не помнит. Свидетель показал, что передача документов для составления искового заявления и направления его в суд производилась через представителя ООО «Финансы и юстиция», документы, удостоверяющие личность и подтверждающие полномочия указанного лица, не проверялись, список необходимых документов был получен по электронной почте. Свидетель подтвердил, что счета на предоплату он получал, векселя были переданы представителю ООО «Финансы и кредит», чья фамилия была сообщена по телефону, при передаче векселей им был предъявлен паспорт, векселя передавались в городе Мурманске.

Инспекцией, в ходе выездной налоговой проверки, в порядке статьи 90 НК РФ, был допрошен Михеев А.В. – ведущий юрисконсульт ОАО «Мурманскавтотранс» (т.7, л.д. 132-136).

Свидетель показал, что ему известно о заключении ОАО «Мурманскавтотранс» договора №25 от 27.04.2007 на оказание юридических услуг с ООО «Финансы и Юстиция». Договор с указанной организацией был заключен в связи с тем, что ООО «Финансы и юстиция» имели положительную судебную практику по подобным делам. Свидетель показал, что ему не известно о том, кто выступал инициатором сделки с ООО «Финансы и юстиция», документы, подтверждающие факт регистрации организации в ЕГРЮЛ, личность и полномочия лица, заключившего договор, он не требовал, форму договора предложило ООО «Финансы и юстиция», интересы Общества от указанной организации представлял мужчина по имени Георгий, документы, подтверждающие его личность и полномочия представителя не проверялись, каким образом была рассчитана сумма исковых требований задолженности из бюджета в 2004 году, свидетелю не известно, участие в расчете суммы иска свидетель не принимал, юридических консультаций по указанному делу не получал. Свидетель показал, что в рамках договора ООО «Финансы и юстиция» было составлено исковое заявление, заявление об отсрочке уплаты государственной пошлины, осуществлено направление заявлений в суд, оказаны услуги по представительству в судебном заседании. Как показал свидетель, доверенность на совершение юридических и фактических действий от имени ОАО «Мурманскавтотранс» в Арбитражном суде города Москвы выдавалась генеральным директором ОАО «Мурманскавтотранс», форма доверенности была разработана ООО «Финансы и юстиция», поэтому в журнале выдачи доверенностей она не регистрировалась. Перечень необходимых документов был получен через представителя ООО «Финансы и юстиция» - Георгия. Необходимые документы были подготовлены различными службами ОАО «Мурманскавтотранс», в дальнейшем через руководство Общества были переданы представителю ООО «Финансы и юстиция» - Георгию. Свидетель показал, что он документы лично представителю не передавал и от него не принимал, подготовленные документы он передавал руководителю Варзугину А.И. На вопросы о том, кем из должностных лиц ОАО «Мурманскавтотранс» принимались от ООО «Финансы и юстиция» счета не предоплату, акт выполненных работ, счет-фактура, письмо об оплате услуг векселями Сбербанка, а также о том, кем со стороны ООО «Финансы и юстиция» подписывался акт приема-передачи векселей, проверялись ли полномочия указанного лица, имеются ли подтверждающие полномочия документы, свидетель ответил, что ему это не известно.

Судом истребованы материалы дела №А40-34235/07-22-319, возбужденного по иску ОАО «Мурманскавтотранс» к Российской Федерации в лице Министерства финансов РФ о взыскании убытков в сумме 195 528 200 руб. (т.11, л.д.2-150, т.12, л.д. 1-69).

Из материалов дела №А40-34235/07-22-319 усматривается, что иск о взыскании убытков, ходатайство об отсрочке оплаты государственной пошлины, заявление об устранении обстоятельств, послуживших основанием для оставления искового заявления без движения, кассационная жалоба были подготовлены представителем по доверенности, адвокатом Костиным А.В.

В рамках дела №А40-34253/07-22-319 адвокат Костин А.В. представлял интересы ОАО «Мурманскавтотранс» в судебных заседаниях судов первой и кассационной инстанции на основании доверенности №07/06 от 27.04.2007, выданной генеральным директором Общества – Варзугиным А.И. (т.12, л.д.3)

Ответчиком в материалы дела представлено письмо адвокатского кабинета «Приоритет» Московской городской коллегии адвокатов №141 от 31.08.20011, направленное в ответ на запрос Инспекции, в котором сообщено, что в рамках оказания помощи назначенному лицу – ОАО «Мурманскавтотранс», между адвокатом Костиным А.В. и ООО «Финансы и юстиция» заключено два соглашения №1617 от 17.05.2007 на подготовку и ведение дел в Арбитражном суде города Москвы по иску к Российской Федерации о возмещении вреда; гонорар составил 78 000 руб.; соглашение №3800 от 26.11.2007 на представительство в Федеральном арбитражном суде Московского округа; гонорар составил 78 000 руб.

Подпунктом 14 пункта 1 статьи 264 НК РФ предусмотрено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на юридические услуги.

В соответствии с подпунктом 10 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся судебные расходы и арбитражные сборы.

В силу статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Статьей 106 АПК РФ предусмотрено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Как видно из материалов дела и установлено судом, Общество включило во внереализационные расходы затраты на оплату услуг ООО «Финансы и юстиция», понесенные в связи с представлением интересов Общества в рамках дела №А40-34253/07-22-319 о взыскании с Министерства финансов Российской Федерации задолженности федерального бюджета за осуществление услуг по бесплатной перевозке льготной категории граждан в Мурманской области.

В материалы настоящего дела представлены документы, подтверждающие размер понесенных Обществом расходов на комплекс юридических услуг (договор №25 от 27.04.2007, дополнительное соглашение к договору №1 от 16.06.2008, акт об оказании услуг №4 от 10.09.2008, счет-фактура №00495 от 10.09.2008, акт приема-передачи векселей от 17.09.2008).

В решении Инспекции отражено, что часть вознаграждения за оказанные юридические услуги выплачена безналичным переводом денежных средств на расчетный счет ООО «Финансы и юстиция». Данное обстоятельство подтверждается также представленной в материалы дела карточкой бухгалтерского счета 76.5 (т.6, л.д. 119).

Таким образом, понесенные Обществом затраты на оплату юридических услуг подтверждены документально.

По смыслу статьи 252 НК РФ экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом (отчетном) периоде, а направленностью таких расходов на получение дохода, то есть обусловленностью экономической деятельностью налогоплательщика.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определении от 04.06.2007 N 320-О-П, глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Этот же критерий прямо обозначен в абзаце четвертом пункта 1 статьи 252 НК РФ как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Следовательно, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Оценив представленные в материалы дела документы в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о правомерности уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму понесенных расходов.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что расходы заявителя на оплату юридических услуг фактически понесены. Расходы, связанные с оплатой юридических услуг, отвечают критерию экономической обоснованности, установленному статьей 252 НК РФ, так как расходы заявителя были направлены на получение квалифицированной юридической помощи, обеспечивающей деятельность заявителя (направленной на получение дохода) в условиях возникновения спорных вопросов в применении действующего законодательства. Результатом оказанных юридических услуг явилось вынесение Арбитражным судом города Москвы решения о взыскании с Министерства финансов РФ в пользу Общества 195 528 200 руб.

Судом отклоняются доводы Инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, основанные на установлении в ходе проверки признаков недобросовестности ООО «Финансы и юстиция».

Судом установлено, что ООО «Финансы и юстиция» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц. По сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, руководителем организации в спорный период являлся Воробьев С.И. Расшифровки подписей этого лица в качестве руководителя значатся в договоре, актах, первичных бухгалтерских документах.

Отрицание Воробьевым С.И., числящимся руководителем и учредителем организации, факта осуществления финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО «Финансы и юстиция» не может служить основанием для вывода о недействительности сделки, заключенной с ООО «Финансы и юстиция» и неисполнении обязательств по спорным хозяйственным операциям исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.

Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц (пункт 3 статьи 49 ГК РФ).

Согласно действующему законодательству регистрация юридических лиц осуществляется налоговыми органами. Налоговый орган, зарегистрировавший организацию в качестве юридического лица и поставивший ее на налоговый учет, тем самым признал ее право на заключение сделки и право нести определенные законом права и обязанности.

Заключение почерковедческой экспертизы относительно подписи руководителя ООО «Фианасы и юстиция», также как и показания руководителя данной организации, сами по себе, в отсутствие доказательств осведомленности налогоплательщика о подписании документов неустановленным (неуполномоченным) лицом, и при наличии фактически совершенных финансово-хозяйственных операций, подтвержденных первичными документами, не могут являться основанием для отказа учета произведенных расходов.

Согласно подпункту "л" пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон о регистрации) сведения о единоличном исполнительном органе обществ с ограниченной ответственностью содержатся в государственном реестре.

В силу абзаца первого пункта 4 статьи 5 Закона о регистрации сведения государственного реестра считаются достоверными до внесения в них соответствующих изменений.

Обязанность по оформлению первичных документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщиком - покупателем услуг, и отражению в них установленных сведений возлагается на контрагента налогоплательщика.

Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в документах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о представлении контрагентом недостоверных либо противоречивых сведений.

Таких доказательств налоговым органом не представлено.

Доводы налогового органа о том, что юридические услуги фактически оказывались Обществу не ООО «Финансы и юстиция», а адвокатом Костиным А.В., опровергаются материалами дела.

Письмом адвокатского кабинета «Приоритет» Московской городской коллегии адвокатов №141 от 31.08.20011 подтверждено, что адвокат Костин А.В. представлял интересы Общества на основании соглашений с ООО «Финансы и юстиция».

В силу пункта 2 статьи 25 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатская деятельность осуществляется на основании соглашения, которое представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.

Таким образом, заключение соглашения на представление интересов третьего лица допускается законодательством об адвокатуре.

Выдача доверенности Обществом непосредственно Костину А.В. не имеет значения для установления структуры обязательственных отношений между сторонами.

Согласно пункту 1 статьи 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами.

Доверенность не отражает, какие обязательственные отношения существуют между представителем и представляемым. Основанием таких отношений в настоящем деле является договор №25 от 27.04.2007.

Привлечение исполнителем по договору об оказании юридических услуг третьих лиц не противоречит действующему законодательству. При этом исполнитель остается кредитором заказчика на всю сумму обязательства по оплате услуг. В данном случае материалами дела подтверждается, что третье лицо состоит в обязательственных отношениях с исполнителем (ООО «Финансы и юстиция»), но не с заказчиком (Обществом).

Судом отклоняется довод Инспекции о недействительности договора об оказании юридических услуг основанный на нарушении, по мнению ответчика, установленного договором принципа личного исполнения услуги.

В данном случае исполнителем является юридическое лицо, в связи с чем принцип личного исполнения предполагает, что для заказчика имеет значение репутация юридического лица по вопросам оказания услуг в интересуемой заказчика области права. Представитель Общества пояснил, что ООО «Финансы и юстиция» было выбрано в связи с положительной судебной практикой по разрешению подобного вида споров. Непосредственными исполнителями услуг, оказываемых юридическими лицами, являются физические лица. Причем, если личность физического лица, непосредственно оказывающего услуги, в договоре не конкретизирована, юридическое лицо вправе прибегать к использованию любых специалистов, как собственных, так и привлеченных.

Кроме того, выдача Обществом доверенности адвокату Костину А.В., подтверждает согласование сторонами привлечения к оказанию услуг третьего лица.

Дополнительным соглашением №1 от 16.06.2008 сторонами договора определена сумма вознаграждения, подлежащая выплате исполнителю, в связи с чем судом отклоняется довод Инспекции о том, что вознаграждение за оказанные юридические услуги поставлено в зависимость от решения суда, которое будет принято в будущем.

Доводы Инспекции о высоком размере вознаграждения ООО «Финансы и юстиция» за оказанные юридические услуги, несопоставимым, по мнению Инспекции, с размером вознаграждения, выплаченного исполнителем услуг адвокату, взысканным суммам, то есть об экономической нецелесообразности расходов, судом отклоняются.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В соответствии с положениями части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом решения, возлагается на данный государственный орган. Следовательно, обязанность доказывания необоснованности понесенных Обществом расходов лежит на Инспекции.

Налоговый орган не представил в материалы дела соответствующих доказательств.

На основании изложенного, требования Общества по данному эпизоду подлежат удовлетворению.

4. Эпизод, связанный доначислением единого социального налога в сумме 13 113 911 руб., начисления пеней в сумме 3 207 700 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 2 622 782 руб. в связи с занижением налоговой базы по ЕСН на суммы выплат физическим лицам.

По указанному эпизоду Общество оспаривает решение Инспекции в части выводов о неправомерном не включении в налоговую базу для исчислении единого социального налога суммы выплат в пользу физических лиц, том числе: по структурному подразделению Общества – «Автоколонна 1443» в 2008 году в размере 12 892 707 руб., что повлекло доначисление единого социального налога в размере 2 986 335 руб.; в 2009 году в размере 16 402 383 руб., что повлекло доначисление единого социального налога в размере 3 406 330 руб.; по структурному подразделению Общества – «Кировское АТП» в 2008 году в размере 42 973 327 руб., что повлекло доначисление единого социального налога в размере 6 244 673 руб., в 2009 году в размере 5 388 797 руб., что повлекло доначисление единого социального налога в размере 476 573 руб.

По материалам дела установлено.

ОАО «Мурманскавтотранс» в лице Автоколонны 1443 (Заказчик) в 2008 и 2009 годах заключались договоры с ООО «Автоколонна 1443-Персонал» (Исполнитель) на предоставление услуг по подбору персонала, что отражено в решении Инспекции (страницах 88 и 95 решения) и не оспаривается заявителем.

По условиям договоров исполнитель оказывает услуги по подбору персонала для работы в филиале Общества – Автоколонна 1443, заказчик обязуется создать условия для выполнения порученной работы, своевременно и правильно производить расчеты за оказанные услуги.

Кроме того, ОАО «Мурманскавтотранс» в лице Автоколонны 1443 (Заказчик) в 2009 году заключались договоры с ООО «Кандалакшское автотранспортное предприятие № 1» (Исполнитель) на предоставление услуг по подбору персонала.

ОАО «Мурманскавтотранс» в лице Кировского АТП (Заказчик) 01.01.2007 заключило договоры возмездного оказания услуг под №1 с ООО «Кировсктранс-1», ООО «Кировсктранс-2», ООО «Кировсктранс-3» (Исполнители) (т.9, л.д. 1-14).

По условиям указанных договоров Исполнители обязались оказывать Заказчику услуги по управлению транспортными средствами, принадлежащими Кировскому АТП ОАО «Мурманскавтотранс»; осуществлению ремонта и обслуживанию транспортных средств и других орудий производства, принадлежащих Заказчику; обслуживание и ремонт зданий и сооружений, принадлежащих Заказчику; управление производством.

В пункте 2.3 указанных договоров установлено, что Заказчик обязан передавать сотрудникам Исполнителя товарно-материальные ценности, необходимые для выполнения работ, предусмотренных договорами, допускать персонал, предоставляемый исполнителем для оказания услуг, предусмотренных договорами, до выполнения работ после проведения инструктажа по технике безопасности, за свой счет производить обучение работников исполнителя.

Перечень транспортных средств услуги по управлению, обслуживанию и ремонту которых осуществляет Заказчик, определен в приложении № 1 к договорам.

Согласно перечню транспортных средств ООО «Кировсктранс 1», ООО «Кировсктранс 2», ООО «Кировсктранс 3» обслуживают по 70 единиц транспортных средств.

Список персонала, услуги которого предоставляются Заказчику, определен приложениями № 2 к указанным договорам.

Так ООО «Кировсктранс 1» предоставлял Обществу персонал на следующие должности:

- заместитель директора по общим вопросам, главный бухгалтер, главный экономист, начальник производства, начальник отдела эксплуатации, экономист 1 категории, зам. главного бухгалтера, ведущий бухгалтер, бухгалтер 1 категории, старший кассир, старший инспектор отдела кадров, инспектор отдела кадров, ведущий инженер по БД и ОТ, старший механик по ремонту, ведущий инженер производственно-технической службы, механик, мастер по ремонту, инженер отдела эксплуатации 1 категории, начальник отряда, механик отряда, диспетчер, начальник отдела технического снабжения, инженер отдела технического снабжения, техник по учету 1-й категории, секретарь-машинист, оператор диспетчерского движения, инспектор ПРО, водители грузовых автомобилей, кассир, раздатчик нефтепродуктов, слесарь-сантехник, столяр, сторож, маляр.

ООО «Кировсктранс 2» предоставлял Обществу персонал на следующие должности: главный бухгалтер, главный экономист, бухгалтер, инспектор отдела кадров, водители автобусов, водители легковых автомобилей.

ООО «Кировсктранс 3» предоставлял Обществу персонал на следующие должности: главный бухгалтер, главный экономист, бухгалтер, инспектор отдела кадров, кондуктор на контроле, кондуктор, автослесарь, электрогазосварщик.

По договорам возмездного оказания услуг Кировскому АТП передан персонал в количестве:

ООО «Кировсктранс 1» - 47 человек;

ООО «Кировсктранс 2» - 98 человек;

ООО «Кировсктранс 3» - 89 человек.

Срок действия указанных договоров с 01 января 2007 года по 31 декабря 2009 года.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу, что единственной целью заключения договоров на предоставление персонала между ОАО «Мурманскавтотранс» в лице филиалов и организациями, предоставлявшими персонал (ООО «Автоколонна 1443- Персонал», ООО «Кандалакшское автотранспортное предприятие №1», ООО «Кировсктранс 1», ООО «Кировсктранс 2», ООО «Кировсктранс 3»), явилось получение налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

По мнению Инспекции, Обществом создана схема выплаты заработной платы физическим лицам через другие, специально созданные для этой цели организации, использующие упрощенную систему налогообложения в порядке главы 26.2 НК РФ, посредством формального разрыва трудовых отношений с работниками, осуществляющими производственно-хозяйственную деятельность единого и неделимого комплекса.

В решение Инспекция отражены следующие признаки схемы:

1) Руководителями организаций, предоставлявших персонал, являлись лица, работавшие в Обществе на момент проверки либо ранее;

2) Кадровый состав работников организаций, предоставивших персонал, сформирован из сотрудников Общества;

3) Организации, предоставившие персонал, зарегистрированы и располагаются по одному юридическому адресу с филиалами Общества; имеют единую бухгалтерию и отдел кадров; бухгалтерский учет, и управленческие функции в названных обществах в отношении работников осуществляют одни и те же лица - сотрудники бухгалтерии Общества, отдела кадров и административно-управленческий персонал;

4) Место осуществления трудовой деятельности и трудовые функции у работников не изменились; при этом трудовая деятельность работников не прерывалась, рабочие места, условия и характер выполняемой работы, административная подчиненность не менялись, функции по организации производственного процесса, кадровой работе, материально-техническому обеспечению выполнялись с использованием имущества Общества;

5) Организации, предоставившие персонал, не имели в собственности и в аренде основных средств (недвижимого имущества, транспорта, оборудования, производственных помещений, машин и механизмов). Фактически оказание услуг Обществу сводится к выполнению работниками функций для обеспечения единой деятельности по организации перевозок пассажиров и грузов.

6) Из анализа доходов и расходов денежных средств организаций, предоставивших персонал, следует, что организации взаимодействуют исключительно с Обществом, других контрагентов нет.

Доход организаций, предоставивших персонал, полностью состоит из оплаты за услуги по предоставлению персонала Обществу. Доход, получаемый от Общества, покрывал лишь сумму затрат по заработной плате, налогам и взносам на социальное и обязательное пенсионное страхование.

Таким образом, Инспекция пришла к выводу, что ОАО «Мурманскавтотранс» в лице филиалов были созданы с помощью взаимозависимых лиц условия для целенаправленного уклонения от уплаты единого социального налога, а налоговая выгода при заключении договоров на предоставление персонала с организациями, переведенными на упрощенную систему налогообложения, является исключительным мотивом их заключения при отсутствии разумных экономических причин и деловой цели.

Посчитав, что Общество являлось фактическим источником выплат физическим лицам - работникам ООО «Автоколонна 1443-Персонал», ООО «Кандалакшское автотранспортное предприятие №1», ООО «Кировсктранс 1», ООО «Кировсктранс 2», ООО «Кировсктранс 3» Инспекция включила в объект обложения ОАО «Мурманскавтотранс» единым социальным налогом выплаты, произведенные через указанные организации.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекция доначислила Обществу единый социальный налог по структурному подразделению – «Автоколонна-1443» за 2008 год в сумме 2 986 335 руб., за 2009 год в сумме 3 406 330 руб.; по структурному подразделению – Кировское АТП за 2008 год в сумме 6 244 673 руб., за 2009 год в сумме 476 573 руб.

В материалы дела представлены протоколы допроса свидетелей, допрошенных в порядке статьи 90 НК РФ, по вопросам оказания услуг по предоставлению персонала Кировскому АТП (т.9, л.д. 51-148).

Согласно протоколу допроса Бабкина В.Б., являвшегося генеральным директором ООО «Кировсктранс 1», ООО «Кировсктранс 2», ООО «Кировсктранс 3» в проверяемый период, весь документооборот по предприятиям хранился в архиве Кировского АТП, так как там же находился офис этих предприятий, и ОАО «Мурманскавтотранс» является учредителем указанных организаций. Свидетель показал, что работники переходили на работу в ООО «Кировсктранс 1», ООО «Кировсктранс 2», ООО «Кировсктранс 3» после увольнения из ООО «Кировское АТП Персонал 1», ООО «Кировское АТП Персонал 2», ООО «Кировское АТП Персонал 3», в связи с банкротством перечисленных предприятий. Впоследствии, для сохранения коллектива, все работники были переведены по их заявлениям в Кировское АТП ОАО «Мурманскавтотранс». О переводе работников из Кировское АТП ОАО «Мурманскавтотранс» в ООО «Кировское АТП Персонал 1», ООО «Кировское АТП Персонал 2», ООО «Кировское АТП Персонал 3» в 2004-2005 г.г. свидетель ничего пояснить не смог.

Как следует из протокола допроса свидетеля Растороповой О.А., в период с 01.01.1992 по 31.03.2010 она работала в должности главного бухгалтера, работала также главным бухгалтером в ООО «Кировсктранс 1», ООО «Кировсктранс 2», ООО «Кировсктранс 3», с какого периода не вспомнила. Согласно показаниям Растороповой О.А., персонал, предоставленный по договорам об оказании услуг, выполнял работу только в Кировском АТП ОАО «Мурманскавтотранс». Свидетель показала, что стоимость услуг рассчитывалась следующим образом: заработная плата плюс начисления на заработную плату, плюс проценты за услуги. Свидетель не смогла пояснить, каким образом осуществлялся набор персонала в ООО «Кировсктранс-1», ООО «Кировсктранс 2», ООО «Кировсктранс 3». На вопрос изменялся ли трудовой распорядок и выполняемые производственные функции персонала перешедшего из ОАО «Мурманскавтотранс»-Кировское АТП в ООО «Кировсктранс 1», ООО «Кировсктранс 2», ООО «Кировсктранс 3», свидетель ответила, что нет.

Инспекций также представлены протоколы допроса работников, которые, как следует из протоколов, на момент допроса работали в структурном подразделении Общества - Автоколонне 1378 (водители, кондуктора, уборщицы, медсестры и т.п.). Во всех указанных протоколах допроса, не отражено, в отношении какой из трех организаций, предоставившей персонал, задаются вопросы. Кроме того, вопросы 3 и 4 касаются перевода из организации, предоставившей персонал (не указанной какой из трех) в филиал ООО «Мурманскавторанс» - Кировское автотранспортное предприятие, вопросы об обстоятельствах трудоустройства в ООО «Кировсктранс-1», ООО «Кировсктранс 2», ООО «Кировсктранс 3» свидетелям не задавались.

Исходя из ответа на вопрос о том, что непосредственным начальником, отдававшим распоряжения по работе в организации, предоставившей персонал, являлся Бабкин В.Б. (директор организации), суд приходит к выводу, что работникам не была разъяснена суть вопроса.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что представленные протоколы допроса работников, в силу статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не являются относимыми доказательствами по делу.

В материалы дела представлены копии трудовых книжек Громова М.А., Подгорного С.А., Козловой (Огурцовой М.В.), Тренделева С.С., Таракановой В.П., Гальцова Е.В. (т.10, л.д. 24-52), из которых следует, что указанные работники в разное время работали в структурных подразделениях Общества, а также работали в ООО «Кировское автотранспортное предприятие Персонал (1,2,3)», ООО «Кирвсктранс (1,2,3)». Как следует из записей в трудовых книжках работников, во всех случаях работники увольнялись по собственному желанию, до устройства на работу в ООО «Кировсктранс (1,2,3)» работали в ООО «Кировское автотранспортное предприятие Персонал (1,2,3)».

В материалы дела представлены протоколы допроса свидетелей, допрошенных в порядке статьи 90 НК РФ, по вопросам оказания услуг по предоставлению персонала Автоколонне 1443 ОАО «Мурманскавтотранс» (т.8, л.д. 1-246).

Из протоколов допроса следует, что часть работников работали в Обществе, затем были переведены в ООО «Автоколонна-1443 Персонал», в 2009 году уволились по собственному желанию и были приняты на работу в ООО «Кандалакшское АТП №1». Часть работников работали в ООО «Автоколонна-1443 Персонал», уволились по собственному желанию и приняты на работу в ООО «Кандалакшское АТП №1». Часть работников, принятых на работу в ООО «Кандалакшское АТП №1», не работала ни в Обществе, ни в ООО «Автоколонна 1443 Персонал».

Показания свидетелей подтверждаются представленными в материалы дела копиями трудовых книжек.

Допрошенные работники показали, что в дни увольнения и приема на работу они писали заявление на увольнение и одновременно о приеме на работу в другую организацию. Работники показали, что со сменой работы обязанности, рабочее место, распорядок дня, характер работы не изменились, трудовая деятельность не прерывалась. Заработную плату получали в диспетчерской.

Обществом в материалы дела представлено нотариально заверенное заявление Бревновой М.В. и Шапоровой Л.Ю. от 25.07.2011, в котором они пояснили, что при проведении допроса у них не выяснялись причины перехода из автоколонны №1443 ОАО «Мурманскавторанс» в ООО «Автоколонна 1443-Персонал». Однако, причиной увольнения и трудоустройства в новое предприятие было увеличение заработной платы. Полагают, что и все остальные работники при переходе из одного предприятия в другое руководствовались этим же мотивом.

В материалы дела также представлены нотариально заверенные заявления Степановой И.С. и Бушмановой С.П., в которых указанные лица пояснили, что причиной увольнения из Кировского АТП ОАО «Мурманскавтотранс» и трудоустройство на новые предприятия было увеличение заработной платы и улучшение условий труда, увольнение и трудоустройство происходили по личному заявлению, без давления со стороны администрации, все социальные гарантии были сохранены.

Оценив представленные сторонами доказательства в их взаимосвязи и совокупности, заслушав стороны, суд находит требования по данному эпизоду подлежащими удовлетворению на основании следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ (действовавшем в 2008 - 2009 годах) налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам. Объектом налогообложения при этом признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ), а также по авторским договорам (пункт 1 статьи 236 НК РФ). Налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, перечисленных в пункте 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц (пункт 1 статьи 237 НК РФ).

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Под налоговой выгодой для целей названного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

При определении правомерности получения налогоплательщиками налоговой выгоды по единому социальному налогу следует исходить из выяснения экономического обоснования (деловой цели) привлечения сторонних организаций, анализа их хозяйственной деятельности, а именно: доходной и расходной части и наличия или отсутствия специализированной деятельности и иной деловой активности (формирование доходов и расходов с иными, не связанными с налогоплательщиком контрагентами и т.д.).

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Установленные в ходе мероприятий налогового контроля и в судебных заседаниях обстоятельства не позволяют сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае имеет место создание Обществом условий для уклонения от уплаты единого социального налога.

Принимая во внимание подпункт 1 пункта 1 статьи 20 НК РФ, согласно которому взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов, доводы Инспекции о взаимозависимости Общества и ООО «Кандалакшское АТП №1» опровергаются решением Инспекции, в котором отражена доля участия Общества в указанной организации в размере 10%.

Сведения о доли участия Общества в ООО «Автоколонна 1443-Перонал» в решении Инспекции не отражены, доказательства, подтверждающие размер участия не представлены. Напротив, из представленной в материалы дела выписки из Единого государственного реестра юридических лиц следует, что на настоящий момент местом нахождения органов управления ООО «Автоколонна 1443-Персонал» является город Санкт-Петербург, что также не позволяет сделать вывод о подконтрольности организации Обществу.

Материалами дела подтверждается взаимозависимость Общества и ООО «Кировсктранс 1», ООО «Кировсктранс 2», ООО «Кировсктранс 3». Вместе с тем, факт взаимозависимости организаций без установления согласованных действий взаимозависимых лиц, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, не является основанием для доначисления налогов.

Суд полагает, что в данном случае Инспекцией не представлено достаточных доказательств, с бесспорностью подтверждающих создание Обществом схемы уклонения от уплаты единого социального налога.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что физические лица, предоставленные для выполнения работы на основании договоров о предоставлении персонала, приняты на работу в организации, предоставившие персонал в порядке перевода (либо увольнения) из Общества. В связи с чем, доводы налогового органа о том, что Обществом осуществлен формальный перевод работников и работники продолжали работать в Обществе, материалами дела не подтверждены.

Так, из показаний свидетелей установлено, что работники принимались на работу в ООО «Кировсктранс 1», ООО «Кировсктранс 2», ООО «Кировсктранс 3» после увольнения из ООО «Кировское АТП Персонал 1», ООО «Кировское АТП Персонал 2», ООО «Кировское АТП Персонал 3», в связи с банкротством перечисленных предприятий, что подтверждается представленными в материалы дела решениями о признании указанных организаций банкротами.

Доказательств того, что увольнение из ООО «Кировское АТП Персонал 1», ООО «Кировское АТП Персонал 2», ООО «Кировское АТП Персонал 3» и трудоустройство в ООО «Кировсктранс 1», ООО «Кировсктранс 2», ООО «Кировсктранс 3» работников осуществлялось по инициативе руководства Общества, в материалы дела не представлено.

Протоколы допроса работников, в силу статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не являются относимыми доказательствами по делу, поскольку не содержат ответов на вопросы об обстоятельствах трудоустройства в ООО «Кировсктранс-1», ООО «Кировсктранс 2», ООО «Кировсктранс 3».

Доказательства взаимозависимости Общества и ООО «Кировское АТП Персонал 1», ООО «Кировское АТП Персонал 2», ООО «Кировское АТП Персонал 3» в материалы дела не представлены.

Из показания главного бухгалтера Растороповой О.А. следует, что в стоимость услуг по предоставлению персонала включалось вознаграждение за оказанные услуги, что также свидетельствует о направленности деятельности указанных организаций на получение дохода.

Из показаний лиц, работавших в ООО «Автоколонна 1443 Персонал», ООО «Кандалакшское АТП №1», копий трудовых книжек следует, что работники увольнялись по собственному желанию, часть работников, принятых на работу в ООО «Кандалакшское АТП №1», ранее не работала ни в Обществе, ни в ООО «Автоколонна 1443 Персонал». Как следует из решения Инспекции, в ООО «Кандалакшское автотранспортное предприятие №1» принято 78 человек, уволившихся из ООО «Автоколонна 1443-Персонал», в тоже время на странице 92 решения Инспекции отражено, что численность работников ООО «Кандалакшское автотранспортное предприятие №1» составила в 2009 году 96 человек, что также опровергает доводы Инспекции о том, что кадровый состав работников организации, составляли исключительно бывшие работники Общества.

В ходе проверки Инспекция не исследовала вопрос о том, действительно ли указанные компании подбирали персонал. Указывая на то, что некоторые работники Общества перешли в компании по предоставлению персонала с момента их создания, налоговый орган не исследовал вопрос о деятельности этих компаний в другие налоговые периоды и на протяжении 2008 и 2009 годов.

Показания работников ООО «Кандалакшское автотранспортное предприятие №1» о том, что со сменой работы обязанности, рабочее место, распорядок дня, характер работы не изменились, трудовая деятельность не прерывалась, заработную плату получали в диспетчерской, не подтверждают формальный характер заключения договоров на предоставление персонала.

Как следует из показаний работников, последние понимали, что переходят на работу к другому работодателю, а именно из одной организации, предоставляющей персонал, в другую организацию, осуществляющую деятельность по предоставлению персонала. Тот факт, что работники продолжали выполнять работу в соответствии со своей специальностью, не означает, что трудовые отношения не изменились.

Получение заработной платы в диспетчерской по адресу г. Кандалакша, д. 19, не свидетельствует о выдаче заработной платы Обществом. Более того, из представленных в материалы дела свидетельств о государственной регистрации права следует, что объекты недвижимости, расположенные по указанному адресу, в проверяемый период принадлежали другому лицу – ООО «Мурманскавтотранс».

В материалах дела отсутствуют документальные доказательства, подтверждающие доводы Инспекции о том, что Общество и организации, предоставлявшие персонал, имеют единую бухгалтерию и отдел кадров; бухгалтерский учет, и управленческие функции в названных обществах в отношении работников осуществляют одни и те же лица - сотрудники бухгалтерии Общества, отдела кадров и административно-управленческий персонал Общества.

Как следует из нотариально заверенных заявлений Бревновой М.В., Шапоровой Л.Ю., Степановой И.С., Бушмановой С.П., при проведении налоговым органом допроса у них не выяснялись причины перехода из ОАО «Мурманскавторанс» в организации, предоставлявшие персонал, однако, причиной увольнения и трудоустройства в новое предприятие было увеличение заработной платы.

Из материалов дела не следует, что заработная плата, выплаченная работникам, занижалась или не выплачивалась. Судом установлено, что спорный персонал принят на работу в ООО «Автоколонна 1443-Персонал», ООО «Кандалакшское АТП №1», ООО «Кировсктранс 1», ООО «Кировсктранс 2», ООО «Кировсктранс 3», там же заполнялись трудовые книжки, выдавалась заработная плата, оплачивались больничные листы.

Доводы налогового органа о том, что доходы организаций, предоставлявших персонал, состоят исключительно из сумм, полученных от Общества, материалами дела не подтверждены. Инспекцией не представлено книг доходов и расходов организаций, предоставлявших персонал. Более того, как пояснил представитель налогового органа в судебном заседании, такие выводы в отношении ООО «Автоколонна 1443 Персонал» были сделаны в ходе анализа акта выездной налоговой проверки указанной организации, проведенной вне рамок выездной налоговой проверки Общества.

Согласно подпункту 12 пункта 2 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

В силу абзаца второго пункта 4 статьи 101 НК РФ (в ред. Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ), при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 8 статьи 101 НК РФ установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей названного Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Из указанных норм следует, что в акте налоговой проверки и в решении налогового органа должны быть указаны факты налоговых правонарушений проверяемого налогоплательщика, подтвержденные соответствующими доказательствами.

Таки образом, отражение в решении сведений, полученных в ходе выездной налоговой проверки иного налогоплательщика, проведенной вне рамок выездной налоговой проверки Общества, неправомерно и, данные сведения являются недопустимым доказательством по делу. Кроме того, суд считает необходимым отметить, что акт проверки, на который ссылается Инспекция, в материалы дела также не представлен.

Обществом в материалы дела представлено письмо от 31.03.2011 №53 ООО «Кандалакшское автотранспортное предприятие», направленное в ответ на требование Инспекции, согласно которому ООО «Кандалакшское автотранспортное предприятие» пользовалось услугами ООО «Кандалакшское АТП №1». Указанные в письме сведения подтверждаются квитанциями к приходным кассовым ордерам, чеками ККМ.

Представленные документы подтверждают доводы Общества о том, что ООО «Кандалакшское автотранспортное предприятие №1» не является организацией, созданной для фиктивного осуществления деятельности в интересах Общества, а осуществляет реальную хозяйственную деятельность, в том числе с иными хозяйствующими субъектами.

В материалы дела представлен также договор возмездного оказания услуг, заключенный с ООО «Омнибус» и ООО «Кировсктранс 1», ООО «Кировсктранс 2», ООО «Кировсктранс 3». Несмотря на то, что указанный договор не исполнялся, факт его заключения свидетельствует об осуществлении указанными организациями хозяйственной деятельности не только с Обществом.

Доказательств обратного, а именно книг учета доходов и расходов организаций, предоставлявших персонал, выписок из расчетных счетов таких организаций, Инспекцией в материалы дела не представлено.

Суд считает необоснованными выводы налогового органа о том, что единственной целью Общества являлось получение налоговой выгоды в результате неисчисления и неуплаты единого социального налога.

Действующее российское законодательство в настоящее время не содержит определения предметов общераспространенных в иных странах разновидностей договоров о предоставлении персонала (аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала). Вместе с тем, договор предоставления персонала является законным, что подтверждается упоминанием о нем в подпункте 4 пункта 1 статьи 148, подпункте 19 пункта 1 статьи 264, пункте 7 статьи 306 НК РФ. Заключение договора предоставления персонала позволяет сокращать издержки, в том числе по обучению персонала, получению необходимых аттестаций и допусков, оформлению и ведению учета персонала, на расчет заработной платы. Организация, пользующаяся услугами по предоставлению персонала, не несет социальных и трудовых обязательств перед привлеченными сотрудниками, в том числе по возмещению вреда в связи с трудовым увечьем и иным повреждением здоровья, выплатой пособий по временной нетрудоспособности, предоставлением ежегодных, учебных отпусков и прочие затраты.

Таким образом, оптимизация управления, в том числе путем привлечения персонала сторонних организаций, является нормальной деловой практикой и не свидетельствует о направленности деятельности на получение необоснованной налоговой выгоды.

В своих дополнениях от 31.05.2012 №278 Общество указывает, что его действия были направлены на оптимизацию расходов и сохранение активов ввиду сложнейшего экономического состояния. Указанные обстоятельства, подтверждаются и постановлением Правительства Мурманской области от 23.06.2005 №238-ПП/8 «О внесении изменений и дополнений в постановление Правительства Мурманской области от 21.01.2005 №10-ПП», согласно которому Обществу предлагалось разработать план мероприятий на 2005 год по снижению убытков, увеличению собираемости доходов, экономии горюче-смазочных и прочих эксплуатационных материалов. Общество указывает, что ввиду наличия большого количества лиц, пользующихся правом бесплатного проезда на автомобильном транспорте, при отсутствии механизма возмещения убытков автотранспортных предприятий от перевозки таких пассажиров, Общество вынуждено было принимать меры по сохранению предприятия посредством оптимизации затрат.

В подтверждение изложенных доводов Обществом представлены письма различных государственных органов и учреждений, свидетельствующие об отказе Обществу в решении вопроса о возмещении расходов, связанных с реализацией права на бесплатный проезд в общественном транспорте. Исковые требования Общества о возмещении убытков, возникших в связи с реализацией права на бесплатный проезд, оставались без удовлетворения, что подтверждается представленными в материалы дела решениями Арбитражного суда города Москвы.

Оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае целью Общества являлось получение дохода за счет оптимизации управления при осуществлении реальной экономической деятельности. Заключенные Обществом договоры предоставления персонала была направлены на эффективное и оперативное использование трудовых ресурсов, оптимизацию денежных средств на выплату заработной платы, что является характерной целью заключения договоров данного вида. Судом из совокупности доказательств по делу (трудовых договоров, трудовых книжек, расчетных листков) установлено реальное исполнение указанных договоров.

В соответствии со статьей 237 НК РФ налоговая база по единому социальному налогу определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Поскольку, как установлено судом и подтверждается материалами дела, работники состояли в трудовых отношениях с ООО «Автоколонна 1443-Персонал», ООО «Кандалакшское АТП №1», ООО «Кировсктранс 1», ООО «Кировсктранс 2», ООО «Кировсктранс 3», и такие отношения отсутствовали у работников с ОАО «Мурманскавтотранс», выводы налогового органа о том, что денежные средства, перечисленные Обществом контрагентам за оказанные услуги, фактически являются заработной платой работников, не основаны на нормах права.

Заключенные Обществом договоры предоставления персонала являются реальными, экономически целесообразными и обоснованными, имеющими деловую цель.

Выводы налогового органа о фиктивном характере договоров, получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаченного единого социального налога вне связи с реальной хозяйственной деятельностью, согласованность действий Общества и организаций, предоставлявших персонал, не нашли достаточного документального подтверждения.

Таким образом, требования Общества по данному эпизоду подлежат удовлетворению в полном объеме.

На основании изложенного требования ОАО «Мурманскавтотранс» о признании недействительным решения от 29.08.2011 №11646 дсп, подлежат частичному удовлетворению.

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ судебные расходы заявителя по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь ст. ст. 167 – 170, 200, 201, 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Заявление открытого акционерного общества «Мурманскавтотранс» удовлетворить частично.

Признать недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса РФ, решение инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску от 29.08.2011 №11646 дсп в части доначисления налога на прибыль, начисления пеней, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ:

1. по эпизоду, связанному с исключением расходов из состава затрат по оплате работ, выполненных ООО «Строительная компания «Салена», в сумме 5 346 797 руб.;

2. по эпизоду, связанному с исключением расходов из состава затрат по ремонту автотранспортных средств за 2008 год в сумме 3 852 124 руб.;

3. по эпизоду, связанному с включением во внереализационные расходы затраты на юридические услуги на сумму 80 166 562 руб.;

в части доначисления единого социального налога в сумме 13 113 911 руб., начисления пеней в сумме 3 207 700 руб. и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 2 622 782 руб.

Обязать инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Мурманску устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В удовлетворении остальной части заявления отказать.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску в пользу открытого акционерного общества «Мурманскавтотранс» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия.

Судья Т.К. Сигаева