Гражданский кодекс часть 1

к ответчику: Администрации Богородского муниципального округа Нижегородской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) г. Богородск, г.п. город Богородск, м.р-н Богородский Нижегородской области,

третьи лица: индивидуальный предприниматель ФИО2, г.Н.Новгород, Управление ФАС по Нижегородской области, ООО «Профлидер», г. Н. Новгород,

- о признании недействительным одностороннего отказа Администрации Хвощевского сельсовета Богородского муниципального района Нижегородской области от исполнения контракта №02/2019 от 07.10.2019 на выполнение работ по благоустройству общественной территории (территория сквера) ул. Центральная с. Хвощевка Богородского муниципального района Нижегородской области,

- о взыскании задолженности по контракту в сумме 919000 рублей и дополнительным работам в сумме 33127 рублей,

при участии представителей:

от истца: ФИО3 - доверенность от 26.06.2020,

от ответчика: ФИО4 - доверенность от 17.02.2021,

от третьих лиц: 3. ФИО5 - генеральный директор (выписки из ЕГРЮЛ),
иные не явились,

установил: заявлены требования о признании недействительным одностороннего отказа Администрации Хвощевского сельсовета Богородского муниципального района Нижегородской области от исполнения контракта №02/2019 от 07.10.2019 на выполнение работ по благоустройству общественной территории (территория сквера) ул. Центральная с. Хвощевка Богородского муниципального района Нижегородской области, о взыскании задолженности по контракту в сумме 919000 рублей и дополнительным работам в сумме 33127 рублей.

Определением от 29.12.2020 производство по делу приостановлено, в связи с назначением по делу судебной экспертизы, проведение которой поручено эксперту автономной некоммерческой организации «Центр экспертиз ТПП НО» ФИО6.

09.08.2021 от автономной некоммерческой организации «Центр экспертиз ТПП НО» поступило экспертное заключение.

В судебном заседании 26.04.2021 по рассмотрению ходатайства эксперта о предоставлении дополнительных документов, необходимых для производства экспертизы суд принял к рассмотрению ходатайство Администрации Богородского муниципального округа Нижегородской области о процессуальном правопреемстве стороны ответчика, в связи с осуществленной реорганизацией в форме слияния администрации Хвощевского сельсовета Богородского муниципального района Нижегородской области и указал на его рассмотрение после возобновления производства по делу.

Определением от 13.08.2021 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании 07.09.2021 судом удовлетворено ходатайство Администрации Богородского муниципального округа Нижегородской области о процессуальном правопреемстве стороны ответчика.

Судом установлено, в соответствии с Законом Нижегородской области от 29.04.2020 №32-З №О преобразовании муниципальных образований Богородского муниципального района Нижегородской области, решением Совета депутатов Богородского муниципального округа Нижегородской области № 22 от 09.10.2020 «О реорганизации администраций поселений Богородского муниципального района Нижегородской области и администрации Богородского муниципального района Нижегородской области осуществлена реорганизация в форме слияния администрации Хвощевского сельсовета Богородского муниципального района Нижегородской области.

Согласно решению Совета депутатов Богородского муниципального округа Нижегородской области №13 от 09.10.2020 «О правопреемстве Богородского муниципального округа Нижегородской области» все права и обязанности реорганизуемых органов местного самоуправления переходят к Администрации Богородского муниципального округа Нижегородской области.

Согласно пункту 4 статьи 57 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации юридических лиц, создаваемых в результате реорганизации.

В соответствии со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае выбытия одной из сторон в спорном или установленном решением арбитражного суда правоотношении, в том числе в случае реорганизации, суд производит замену этой стороны ее правопреемником. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Для правопреемника все действия, совершенные в арбитражном процессе до вступления правопреемника в дело, обязательны в той мере, в какой они были обязательны для лица, которое правопреемник заменил.

На основании вышеизложенного в соответствии со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом произведена замена ответчика по настоящему делу с Администрации Хвощевского сельсовета Богородского муниципального района Нижегородской области, с. Хвощевка, Богородский район, Нижегородская область, (ИНН <***>, ОГРН <***>) на его правопреемника – Администрацию Богородского муниципального округа Нижегородской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) г. Богородск, г.п. город Богородск, м.р-н Богородский Нижегородской области.

Определением от 24.11.2021 в судебное заседание вызван эксперт автономной некоммерческой организации «Центр экспертиз ТПП НО» ФИО6.

Явка эксперта в судебное заседание 16.12.2021 обеспечена, экспертом даны ответы на поставленные ответчиком вопросы.

Третьи лица - ИП ФИО2, Управление ФАС по Нижегородской области, надлежащим образом уведомленные о времени и месте проведения судебного заседания в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, явку уполномоченных представителей в судебное заседание не обеспечили.

В представленном в материалы дела письменном отзыве на иск ИП ФИО2 считает требования истца обоснованными. Как пояснило по существу спора привлеченное к участию в деле третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – ИП ФИО2 (том 1 л.д. 131) произведенная продукция (плиты бетонные тротуарные из бетона (брусчатка)) соответствует требованиям нормативных документов, что подтверждается Сертификатом соответствия №РОСС RU.АГ78.Н02115 (№ 0166722), выданным Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии (том 1 л.д. 133).

Управление ФАС по Нижегородской области по существу спора письменной позиции в материалы дела не представило.

С учетом ограниченного времени проведения судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи в судебном заседании 16.12.2021 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв и повторно вызван эксперт для дачи пояснений по представленному в материалы дела экспертному заключению.

В указанное время судебное заседание продолжено с участием представителей истца, ответчика, третьего лица - ООО «Профлидер», эксперта автономной некоммерческой организации «Центр экспертиз ТПП НО» ФИО6.

В судебном заседании после перерыва заслушан эксперт, который дал ответы на поставленные сторонами и судом вопросы по представленному в дело заключению судебной экспертизы.

Представитель истца в судебном заседании после перерыва требования поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика иск не признала.

Представитель третьего лица – ООО «Профлидер» дал устные пояснения по делу.

Иные третьи лица явку своих представителей в судебное заседание после перерыва не обеспечили.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц по имеющимся доказательствам.

Как следует из материалов дела, 07.10.2019 по результатам закупки (ИКЗ 193524501682552450100100080014299244, ИЗ 0332300220719000158, итоговый протокол № 165 от 25.09.2019) между администрацией Хвощевского сельсовета Богодского муниципального района Нижегородской области (правопредшественник ответчика; заказчик) и ИП ФИО1 (подрядчик) заключен контракт №02/2019 на благоустройство общественной территории (территория сквера) ул. Центральная с. Хвощевка Богородского муниципального района (далее – контракт).

Согласно пункту 1.1 предметом настоящего контракта является выполнение работ на благоустройство общественной территории (территория сквера) ул. Центральная с. Хвощевка Богородского муниципального района по адресу: <...> в соответствии с локальным сметным расчетом (Приложения №1 к контракту), являющиеся его неотъемлемой частью.

По условиям пункта 1.2 контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ на объекте, устранение недоделок и дефектов, окончательную сдачу работ заказчику в полном объеме и строгом соответствии с локальным сметным расчетом.

Пунктом 1.3 контракта предусмотрено, что требования к работам, являющимся предметом настоящего Контракта, определяются Заказчиком и локальным сметным расчетом.

Истец полагает, что с учетом пункта 1.3 контракта при выполнении работ подрядчик должен был руководствоваться не только локально сметным расчетом, но и пожеланиями заказчика относительно исполнения контракта.

Согласно пункту 2.1. цена контракта определена по итогам электронного аукциона и составляет 919 000,00 рублей. НДС не облагается, в связи с применением организации упрощенной системы налогообложения.

В силу пункта 2.4 цена контракта является твердой, изменению не подлежит за исключением предусмотренных Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 №44-ФЗ.

В соответствии с пунктами 3.2, 3.3 контракта подрядчик осуществляет выполнение работ в срок: в течении 20 дней с момента подписания контракта.

Подрядчик обязуется в установленный заказчиком срок принять меры по устранению недостатков, указанных заказчиком.

В пункте 4.1. контракта указано, что сдача и приемка результатов работ осуществляются на основании сметной документации и оформляются Актом выполненных Работ, оформленным по унифицированным формам № КС-2.№ КС-3.

Согласно пунктам 4.3, 4.4 контракта по завершении работ подрядчик направляет заказчику акт выполненных работ.

Не позднее 3 рабочих дней после получения от подрядчика документов заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ (этапа) по контракту на предмет соответствия их объема и качества требованиям, изложенным в контракте.

Для проверки представленных подрядчиком результатов на их соответствие условиям контракта заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Письмом от 29.10.2019 №1031 Администрация обратилась к предпринимателю, указывая, что акт выполненных работ в установленные контрактом сроки не представлен, в связи с чем заказчик будет вынужден начислить неустойку за просрочку исполнения обязательства.

11.11.2019 подрядчик уведомил о готовности к сдаче результата работ, просил приступить к приемке результата выполненных работ, направил комплект исполнительной документации; акт приемки-передачи выполненных работ; документы, удостоверяющие качество использованных материалов (паспорта и сертификаты качества).

Письмом от 15.11.2019 Администрация сообщила, что по результатам работ 11.11.2019 проводилась экспертиза, результаты которой будут получены в течение 10 дней.

В претензии от 21.11.2019 № 1091 заказчик потребовал выплатить погасить начисленные пени за нарушение сроков сдачи работ по контракту.

Письмом от 22.11.2019 №1095 Администрация заявила отказ от приемки работ на основании заключения эксперта от 19.11.2019 №27/19-С ввиду выявленных недостатков, потребовало в течение 10 дней с момента получения настоящего отказа устранить выявленные нарушения.

Кроме того Администрация подписала со своей рекламационный акт от 22.11.2019 №1096 о выявленных нарушениях.

02.12.2019 предприниматель уведомил заказчика о готовности к сдаче результата выполненных работ после устранения замечаний и претензий, выявленных согласно результатам экспертизы от 11.11.2019, просило приступить к приемке результатов работ, направив комплект исполнительной документации; акт приемки-передачи выполненных работ; документы, удостоверяющие качество использованных материалов (паспорта и сертификаты качества).

Письмом от 05.12.2019 Администрация уведомила подрядчика проведении 04.12.2019 повторной экспертизы после устранения замечаний.

Письмом от 20.12.2019 №1194 заказчик направил подрядчику повторное заключение эксперта №34/19-С от 18.12.2019 и постановление на одностороннее расторжение контракта №02/2019 от 07.10.2019.

Постановлением от 20.12.2019 №302 Администрация постановила принять решение об одностороннем расторжении контракта №02/2019 от 07.10.2019 на основании заключения эксперта №34/19-С от 18.12.2019 о том, что работы по благоустройству общественной территории (территории сквера) не соответствуют требованиям строительных норм и правил, а также технических регламентов, установленных действующим законодательством Российской Федерации. Данные работы выполнены с нарушением правил производства соответствующих видов работ, указанных в нормативно-технической документации. Объем выполненных работ не соответствует объему работ, указанному в Приложении № 1 к контракту.

В письме от 23.12.2019 № 7/12, адресованному Администрации, ИП ФИО1, в связи с проведенной повторной экспертизой и указанием на замечания сообщило, что с самого начала выполнения ремонтных работ появились следующие, о чем подрядчик уведомлял.

Как ссылается истец, в смету не заложены демонтажные работы старого тротуара ведущего к монументу со стороны центрального входа (был выложен из белых плит), в связи с чем достичь правильной формы круга вокруг монумента из брусчатки не представлялось возможным, но было выполнено.

Заказчиком указано, что сквер будет проходить вокруг территории монумента, насыпь земли на которой неправильной округлой формы. Достичь правильной округлой формы не представлялось возможным, о чем Заказчик был уведомлен.

Вокруг огороженной территории монумента Победы ВОВ посажены деревья, а не озелененная травой территория, в связи с чем, увеличились объемы работ не предусмотренные сметой.

В смете не заложена насыпь земли с целью подъема уровня тротуара на участке от газовой трубы до схождения с асфальтной дорогой у здания администрации около 45 метров, ответа со стороны заказчика не последовало, но подрядчиком эта работа была выполнена и уклон с разницей местами до 0,5 метров - сделана земляная насыпь, утрамбована земля, о чем сотрудниками Заказчика дано задание о трамбовки земли, в связи с чем подрядчиком дополнительно вызвана тяжелая техника, которая также в смете не была заложена.

В связи с тем, что большую часть времени проходили осадки, земляные работы
осуществлялись в ручную.

В период ведения работ весь материал (бордюрный камень 560 шт., брусчатка 612 кв.м) по смете привезен и отгружен в присутствии Заказчика и его сотрудников.

Как ссылается истец, в ходе выполнения ремонтных работ у Заказчика постоянно менялись желания, в связи с чем было израсходовано дополнительные 36 метров бордюрного камня, так как по объемам заложенным в сметных расчетах бордюрного камня не хватало для того, чтобы выполнить работу и довести тротуар до дороги по запросам Заказчика и изложенным на листке бумаги, было установлено 596 шт. бордюрного камня.

Весь объем работ был выполнен в соответствии с ТЕР 01-01-030-02 TEP01-01-030-10 ТЕР 0101-013-07 ТЕР47-01-001-03 ТЕР 27-0-010-02 ТЕР 27-04-016-04 ТЕР 27-04-001-01 ТЕР 27-07-005-02.

Таким образом, истец ссылается, что все пожелания заказчика, которые озвучены, исполнены свыше объемов, утвержденных локально-сметным расчетом, и не оплачены.

Во время всего процесса выполнения работ заказчик ежедневно осматривал ход выполнения и никаких замечаний о ходе выполнения работ ни устно ни письменно от Заказчика не поступало.

В письме от 23.12.2019 № 7/12 подрядчик указал на готовность устранить все выявленные недостатки и давал гарантию на выполненные работы в соответствии с условиями контракта; выразил несогласие с экспертным заключением от 18.12.2019.

31.12.2019 истец в адрес ответчика направил требование №9/12 об оплате и приемке выполненных работ по контракту.

15.01.2020 подрядчик, в связи с возникшими спорами по поводу недостатков выполненных работ и несогласием с заключениями экспертизы, проведенной заказчиком, просило предоставить допуск выбранной подрядчиком экспертной организации с целью проведения экспертизы.

30.01.2020 истец направил жалобу в УФАС по Нижегородской области на бездействия заказчика, в связи с нарушениями условий контракта, в том числе в связи с односторонним расторжением контракта.

В Решении №РНП 52-48-ДР по результатам проверки соблюдения ИП ФИО1 законодательства контрактной системы в сфере закупок Комиссия Нижегородского УФАС России пришла к выводу, что в рассматриваемом случае, учитывая направленность воли предпринимателя на исполнение контракта, правовые основания для включения сведений об индивидуальном предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют и решила – сведения, представленные Администрацией об индивидуальном предпринимателе ФИО1 в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

14.02.2020 истец обратился к ответчику с досудебной претензией с требованием оплаты выполненных по контракту работ, а также дополнительных работ.

Письмом от 24.03.2020 №217 претензия истца оставлена ответчиком без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили предпринимателю основанием для обращения в суд с настоящим исковым заявлением с требованиями о признании недействительным одностороннего отказа Администрации Хвощевского сельсовета Богородского муниципального района Нижегородской области от исполнения контракта №02/2019 от 07.10.2019 на выполнение работ по благоустройству общественной территории (территория сквера) ул. Центральная с. Хвощевка Богородского муниципального района Нижегородской области, о взыскании задолженности по контракту в сумме 919000 рублей и дополнительным работам в сумме 33127 рублей.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, суд усматривает правовые основания для частичного удовлетворения исковых требований, исходя из следующих обстоятельств дела, норм материального и процессуального права.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований ─ в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Предметом рассматриваемого контракта N 02/2019 от 07.10.2019 является благоустройство общественной территории (территория сквера) ул. Центральная с. Хвощевка Богородского муниципального района.

Таким образом, спорные правоотношения сторон сложились в ходе исполнения контракта N 02/2019 от 07.10.2019, заключенного по результатам закупки, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон № 44-ФЗ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 8 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт - это гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключен от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Истом заявлено требование о взыскании стоимости работ по контракту в размере 919 000 руб.

Из материалов дела следует, результаты выполненных по контракту работ не приняты заказчиком по акту на основании письменного отказа от их принятия.

Ответчик, возражая относительно предъявленных требований полагает, что работы выполнены исполнителем ненадлежащим образом, конечный результат согласованного вида работ не достигнут в том объеме и качестве, что предусмотрено условиями контракта, в связи с чем на основании проведенной экспертизы качества последний в одностороннем порядке отказался от его исполнения.

В подтверждение своей позиции ответчиком представлено заключение эксперта № 27/19-С от 19.11.2019 ООО «Профлидер», которым установлено, что работы по благоустройству общественной территории сквера не соответствуют требованиям строительных норм и правил, технических регламентов, установленных действующим законодательством Российской Федерации и локальному сметному расчету.

Заключением эксперта № 34/19-С от 18.12.2019 ООО «Профлидер» определено, что работы по благоустройству общественной территории сквера не соответствуют требованиям строительных норм и правил, технических регламентов, установленных действующим законодательством Российской Федерации и локальному сметному расчету; определена стоимость устранения выявленных недостатков.

Согласно пункту 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса РФ предоставленное Гражданским кодексом РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 Гражданского кодекса РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора); договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Исходя из пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, по общему правилу, односторонний отказ от договора влечет прекращение обязательств сторон.

Между тем, прекращение договора подряда, а в данном случае выраженный односторонний отказ от исполнения контракта, не должно приводить к освобождению заказчика от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ и представляющих для заказчика потребительскую ценность.

С учетом указанных обстоятельств, позиций истца и ответчика, разногласия сторон в рамках настоящих правоотношений свелись к установлению объема и качества выполненных работ, их фактической стоимости.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

С целью установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела, а именно установление соответствия объема и качества выполненных подрядчиком работ по ходатайству истца определением от 29.12.2020 судом назначена судебная экспертиза по делу.

Проведение экспертизы поручено эксперту автономной некоммерческой организации «Центр экспертиз ТПП НО» ФИО6

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы, имеющие существенное значение для разрешения судом настоящего спора:

В материалы дела представлено экспертное заключение судебной экспертизы АНО «Центр экспертиз ТПП НО» № 0050100011д от 05.08.2021 (том 3 л.д. 102).

1. Имеет ли место фактическое выполнение подрядчиком объемов работ (по благоустройству общественной территории (территория сквера) ул. Центральная с. Хвощевка Богородского муниципального района), которые указаны в акте приемки-передачи выполненных работ направленные в адрес заказчика - 02.12.2019?

2. Соответствует ли качество и количество выполненных работ условиям контракта №02/2019 от 07.10.2019 по благоустройству общественной территории (территория сквера) ул. Центральная с. Хвощевка Богородского муниципального района?

3. В случае обнаружения недостатков указать исключают ли обнаруженные недостатки возможности использования результата работы для цели, которая указана в контракте №02/2019 от 07.10.2019 по благоустройству общественной территории (территория сквера) ул. Центральная с. Хвощевка Богородского муниципального района?

4. Какова сметная стоимость затрат на устранение выявленных недостатков?

5. Были ли выполнены подрядчиком дополнительные работы, указанные в акте № 1 о приемки выполненных работ от 07.10.2019 на сумму 33127 руб. 04 коп.?

6. Определить качество и соответствие выполненных ИП ФИО1 работ согласно контракту по благоустройству общественной территории (территория сквера) по адресу: Нижегородская обл., Богородский р-н, ул. Центральная и локальному сметному расчету (Приложение № 1 к Контракту).

По результатам проведенной экспертизы в заключении АНО «Центр экспертиз ТПП НО» № 0050100011д от 05.08.2021 судебным экспертом даны следующие выводы том 4 л.д. 133):

1.Имеет место фактическое выполнение подрядчиком объемов работ (по
благоустройству общественной территории (территория сквера) ул. Центральная с.
Хвощевка Богородского муниципального района), которые указаны в акте
приемке-передачи выполненных работ, направленные в адрес заказчика -
02.12.2019 за исключением работ по устройству подстилающего и
выравнивающего слоя основания толщиной 50мм из пескоцементной смеси.

Вместо предусмотренной локальным сметным расчетом №60 пескоцементной
смеси при устройстве подстилающего и выравнивающего слоя основания
толщиной 50мм применен песок природный.

Как указал эксперт, выводы по данному вопросу в части определения фактического выполнения объемов отдельных видов работ (разработка грунта с перемещением и погрузкой на автомобили-самосвалы, разбивка участка и устройство подстилающих слоев) носят условно-определенную форму.

2. Качество и количество выполненных работ не соответствует условиям
контракта №02/2019 от 07.10.2019 по благоустройству общественной территории
(территория сквера) ул. Центральная с. Хвощевка Богородского муниципального
района.

Сопоставление определенных исследованием объемов фактически выполненных работ с объемами работ, которые предусмотрены условиями контракта №02/2019 от 07.10.2019, отображено в таблице №2 исследовательской части по данному вопросу.

Так, приводя описание исследовательской части по указанному вопросу, экспертом указано, что при проведении экспертного осмотра в конструктивных элементах выполненного благоустройства территории сквера выявлены недостатки; установил, что качество и количество выполненных работ не соответствует условиям контракта.

3.Обнаруженные недостатки не исключают возможности использования результата работы для цели, которая указана в контракте №02/2019 от 07.10.2019 по благоустройству общественной территории (территория сквера) ул. Центральная с. Хвощевка Богородского муниципального района.

В исследовательской части по данному вопросу экспертом указано, что результат выполненных работ по устройству верхнего подстилающего слоя толщиной 50мм с использованием песка природного, вместо предусмотренной локальным сметным расчетом № 60 пескоцементной смеси не соответствует условиям контракта, однако, не противоречит требованиям п. 4.5 СП 82.13330.2016.

Таким образом, данный недостаток (дефект) является малозначительным и отсутствует необходимость выполнения работ по его устранению, которые фактически повлекут за собой разборку покрытия выполненных тротуаров в полном объеме.

Остальные выявленные недостатки в конструктивных элементах результатов выполненных работ по благоустройству территории сквера также являются малозначительными и устранимыми.

4.Сметная стоимость затрат на устранение выявленных недостатков составляет 122 113,00 рублей.

При определении стоимости затрат на устранение недостатков экспертом определен перечень и объемы необходимых к выполнению работ: для устранения провалов покрытия тротуаров; для устранения недостатка в виде отсутствия прослойки из нетканого материала; для устранения недостатка результатов работ по установке бортовых камней.

При расчете экспертом использовались действующие территориальные сметные нормативы сборников ТЕР НО 2001, положения Методики и лицензионный программный комплекс «ГРАНД Смета», в расчете применен индекс перехода в текущий уровень цен.

5. Дополнительные работы, указанные в акте №1 о приемке выполненных работ от 17.10.2019 на сумму 33127 руб. 04 коп., были выполнены подрядчиком.

Также исследованием по данному вопросу установлено что, объемы выполненных подрядчиком дополнительных работ отличны от объемов, указанных в акте №1 о приемке выполненных работ от 17.10.2019 на сумму 33127 руб. 04 коп. и представлены в таблице №4 исследовательской части по данному вопросу.

6. Проведенным исследованием по первому и второму вопросам установлено,
что качество и количество выполненных работ не соответствует условиям
контракта №02/2019 от 07.10.2019 по благоустройству общественной территории
(территория сквера) ул. Центральная с. Хвощевка Богородского муниципального
района.

Суд установил, что заключение эксперта АНО «Центр экспертиз ТПП НО»№ 0050100011д от 05.08.2021 представлено в требуемой письменной форме, исследование проведено и заключение подписано назначенным судом экспертом, оснований для отвода которого не имеется; удостоверено печатью экспертного учреждения; в тексте заключения имеется расписка о предупреждении об уголовной ответственности; заключение содержит сведения, указанные в части 2 статьи 86 АПК РФ, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Заключение содержит ответы на все поставленные вопросы, описание проведенных исследований, экспертом также даны пояснения в судебных заседаниях 16.12.2021, 23.12.2021. Заключение № 0050100011д от 05.08.2021 не содержит неясностей и противоречий.

Оснований сомневаться в достоверности выводов экспертного заключения у суда не возникло. Изучив в совокупности собранные по делу доказательства, оценив заключение эксперта АНО «Центр экспертиз ТПП НО»№ 0050100011д от 05.08.2021 на предмет его соответствия требованиям статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", установив, что указанное заключение содержит необходимую информацию об эксперте, о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, об исходных данных экспертизы, использованных нормативных документах, результатах проведенной экспертизы, суд в соответствии с положениями статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расценил заключение эксперта в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу, полученного с соблюдением требований статей 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Результаты проведенной экспертизы № 0050100011д от 05.08.2021 сторонами в судебном порядке не оспорены.

Заключение судебной экспертизы является полным и обоснованным, противоречий в выводах эксперта, обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется.

Иных убедительных доказательств, опровергающих выводы заключения экспертизы, лицами, участвующими в деле, не представлено.

На основании вышеизложенного, правовые основания для назначения по настоящему делу повторной судебной экспертизы не установлены.

В силу части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

По смыслу абзаца 3 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации правомочие по соразмерному уменьшению установленной договором цены предполагает возможность оценить, какая часть (объем) работ выполнена ненадлежащим образом, с тем, чтобы в дальнейшем произвести уменьшение цены в соответствующей пропорции.

Выводы эксперта о стоимости некачественно выполненных работ не опровергнуты.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд считает доказанным объем некачественно выполненных подрядчиком работ на вышеуказанную сумму, стоимость которых подлежит учету при реализации заказчиком права на соразмерное уменьшение установленной за работу цены на основании статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом предусмотренной пунктом 2.1 контракта стоимости работ и установленной экспертным заключением АНО «Центр экспертиз ТПП НО» № 0050100011д от 05.08.2021 стоимости работ по устранению замечаний, допущенных подрядчиком, суд приходит к выводу, что фактически подлежащая оплате стоимость выполненных работ по контракту составляет 796 887 руб. (919 000 руб. установленная пунктом 2.1 контракта стоимость работ минус 122 113,00 рублей установленная экспертным заключением стоимость работ по устранению недостатков).

В силу изложенного суд пришел к выводу о возникновении на стороне заказчика обязанности оплатить стоимость фактически выполненных работ в сумме 796 887 руб.

В удовлетворении остальной части требований истцу следует отказать.

Кроме того истцом заявлены требования о взыскании стоимости дополнительно выполненных работ в сумме 33127 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 766 Гражданского кодекса государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 709 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Заключенный по результатам закупки контракт N 02/2019 от 07.10.2019 предусматривал твердую цену работ, определенную по результатам электронного аукциона.

На основании пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

В части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона о контрактной системе, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте,

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10% от цены контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

Вместе с тем, оплачиваются лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком, а формой такого согласования с учетом положения пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации может являться дополнительное соглашение к договору.

Указанными нормами законом установлена возможность увеличения объема выполняемой работы и изменения цены контракта по предложению заказчика путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10% от цены контракта.

В пункте 5 статьи 709 и пункте 3 статьи 743 Гражданского кодекса установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Кодекса).

Пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу приведенных норм права дополнительными могут быть признаны работы, необходимость выполнения которых обнаруживается подрядчиком в ходе выполнения основных работ, их виды и объемы отсутствуют в технической документации, но без проведения данных работ завершение порученных по контракту работ невозможно.

Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться, как позволяющий ему претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков. Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике.

В обоснование требования о взыскании стоимости дополнительных работ истец указал, что данные дополнительные работы являлись требованием заказчика, поскольку из-за неоднократного изменения заказчиком количества «кармашков», уменьшились количество материалов (камней), заложенные в сметном расчете, и для завершения работ требовались дополнительные материалы.

Как указал истец, о необходимости проведения дополнительных работ заранее было сообщено заказчику, который в свою очередь заверил, что дополнительные работы будут дополнительно оплачены на оснований пункта 15.1.3 контракта, который допускает увеличение цены контракта на 10%.

Дополнительные расходы по расчету подрядчика составляют 33127,04 руб.

Между тем, из представленных в материалы дела доказательств следует, что дополнительное соглашение об изменении условий контракта, подписанное сторонами с соблюдением требований Закона N 44-ФЗ, согласования изменения объема работ и увеличение их стоимости, сторонами не заключалось, вопрос о заключении дополнительного соглашения к контракту подрядчиком не инициировался, проект соглашения заказчику не направлялся.

Какого-либо письменного согласования между сторонами не имеется. Доказательств обратного в деле не имеется.

Вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предпринимателем не представлено доказательств необходимости немедленного выполнения подрядчиком спорных работ.

Доказательств исключительной срочности выполнения работ для предотвращения гибели объекта или причинения ущерба, подрядчиком не представлено.

Непосредственно администрация локальные сметные расчеты на дополнительные работы, акты на дополнительные работы по форме КС-2 и справки по форме КС-3 не подписывала.

Согласно пункту 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", факт направления актов выполненных дополнительных работ заказчику сам по себе не является безусловным основанием для возникновения на стороне заказчика соответствующего платежного обязательства, если не соблюдены условия, предусмотренные пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд пришел к выводу, что, выполняя работы сверх предусмотренных Договором объемов, подрядчик не мог не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии письменного согласования обязательства заказчика по их оплате.

У подрядчика отсутствует право требовать оплаты дополнительных работ вне зависимости от их выполнения, поскольку, приступив к выполнению дополнительных работ в отсутствие подписанного дополнительного соглашения к контракту об изменении твердой цены, подрядчик выразил согласие на выполнение измененного, по его мнению, объема работ в пределах твердой цены контракта.

Исходя из изложенного, суд, исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что выполнение предпринимателем дополнительных работ на сумму, превышающую фиксированную цену работ по контракту, в отсутствие их надлежащего согласования не влечет возникновение у заказчика по приемке и оплате этих работ.

На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу, что истец не доказал наличие на стороне ответчика обязанности оплатить дополнительные работы, в связи с чем в удовлетворении требования о взыскании 33127,04 руб. стоимости дополнительных работ следует отказать.

Рассматривая требования о признании недействительным односторонний отказ заказчика от исполнения договора, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктами 8, 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 14.1 контракта предусмотрено, что расторжение контракта допускается, в том числе в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Пунктом 14.2 контракта предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В обоснование одностороннего отказа от исполнения контракта заказчик, руководствуясь пунктами 11, 23 статьи 95 ФЗ № 44 от 05.04.2013, ссылался на установленное заключением эксперта № 34/19-С от 18.12.2019 не соответствие выполненных работ по благоустройству сквера требованиям строительных норм и правил, а также технических регламентов, установленных действующим законодательством; указывая на выполнение работ с нарушением правил производства соответствующих видов работ, указанным в нормативно-технической документации, объем выполненных работ не соответствует объему работу, указанному в Приложении №1 к контракту.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Исходя из положений указанной статьи следует, что односторонний отказ от исполнения договора возможен до сдачи результата работ.

В соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из материалов дела следует, что ответчиком заявлен отказ от исполнения договора после фактической сдачи истцом выполненных работ, что противоречит положениям статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доказательств невозможности использования результата работ ответчиком вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено. Указанные обстоятельства также опровергаются фактическим использованием сквера после сдачи работ.

На основании вышеизложенного, требование истца о признании недействительным односторонний отказ администрации Хвощевского сельсовета Богородского муниципального района Нижегородской области от исполнения контракта №02/2019 от 07.10.2019 подлежит удовлетворению.

Расходы на оплату государственной пошлины за рассмотрение исковых требований в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям, на ответчика в сумме 24 449 руб. 00 коп., в остальной сумме на истца.

Расходы за производство экспертизы АНО «Центр экспертиз ТПП НО»№ 0050100011д от 05.08.2021 в соответствии со статьей 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом результата рассмотрения дела относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 180, 181, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

исковые требования удовлетворить частично.

Признать недействительным односторонний отказ администрации Хвощевского сельсовета Богородского муниципального района Нижегородской области от исполнения контракта №02/2019 от 07.10.2019.

Взыскать с администрации Богородского муниципального округа Нижегородской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) г. Богородск Нижегородской области, в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1, пгт. Параньга, Республика Марий Эл, (ИНН <***>, ОГРНИП <***>), 796 887 руб. долга; а также 18 449 руб. расходов по государственной пошлине и 57 247 руб. 69 коп. расходов на проведение судебной экспертизы.

В удовлетворении остальных исковых требований истцу отказать.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу по заявлению взыскателя.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы, решение вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если оно не будет отменено или изменено таким постановлением.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с даты принятия решения. В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения Первого арбитражного апелляционного суда или Первый арбитражный апелляционный суд отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы; если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья А.Н.Дерендяева