Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Лезиной Л.В. при ведении протокола до перерыва секретарем судебного заседания Мурсалимовой Л.Ф., после перерыва секретарем судебного заседания Дроздовой О.И. рассмотрел в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью ЖДСК «Эталон-Н», ИНН <***>, ОГРН <***>, г.Екатеринбург Свердловской области,

к обществу с ограниченной ответственностью «Южный Урал», ИНН <***>, ОГРН <***>, рп.Новоорск Оренбургской области,

о взыскании 7 823 127 руб. 50 коп.

В судебном заседании приняли участие

представитель истца ФИО1 по доверенности от 21.05.2016 № 1, после перерыва не явился,

представитель ответчика ФИО2 по доверенности № 1 от 09.01.2017, после перерыва не явился.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судом в судебном заседании 19.04.2017 объявлялся перерыв до 24.04.2017 до 15 час. 40 мин.

Общество с ограниченной ответственностью ЖДСК «Эталон-Н» (далее - ООО «ЖДСК «Эталон-Н», истец) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области c иском к обществу с ограниченной ответственностью «Южный Урал» (далее - ООО «Южный Урал», ответчик) о взыскании 7 823 127 руб. 50 коп. задолженности за выполненные работы по договору подряда № 10/2012-1 от 17.10.2012.

Определением суда от 18.05.2015 согласно частям 3 и 4 статьи 18 АПК РФ, пункту 37 Регламента Арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 № 7 (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.03.2010 № 12) произведена замена судьи Вишняковой А.А. судьей Лезиной Л.В.

Согласно определению суда от 02.06.2015 по делу назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, производство по делу приостанавливалось. Определением от 22.07.2015 производство по делу возобновлено.

Определением суда от 20.08.2015 судом удовлетворено ходатайство истца о вызове в судебное заседание одного из экспертов автономной некоммерческой организации научно-технологического парка Оренбургского государственного университета «Технопарк ОГУ», проводивших экспертизу по делу № А47-13190/2014 (ФИО3, ФИО4, ФИО5), судебное заседание отложено.

Протокольным определением от 03.12.2015 судом отказано в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу повторной экспертизы.

В соответствии с определением суда от 11.02.2016 (резолютивная часть от 04.02.2016) назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, производство по делу приостанавливалось. Определением от 16.05.2016 производство по делу возобновлено.

Согласно определению суда от 04.08.2016 судом удовлетворены ходатайства сторон о вызове в судебное заседание экспертов автономной некоммерческой организации научно-технологического парка Оренбургского государственного университета «Технопарк ОГУ», проводивших экспертизу по делу № А47-13190/2014 (ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6), судебное заседание отложено.

Определением суда от 17.11.2016 судом удовлетворено ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание экспертов автономной некоммерческой организации научно-технологического парка Оренбургского государственного университета «Технопарк ОГУ», проводивших экспертизу по делу № А47-13190/2014 (ФИО4, ФИО5), для дачи дополнительных пояснений, судебное заседание отложено.

Протокольным определением суда от 20.12.2016 судом отказано в удовлетворении ходатайства истца о привлечении к участию в деле специалиста - работника ООО «МИК-инжиниринг» ФИО7, участвовавшего в составлении акта от 31.10.2016.

Определением суда от 18.01.2017 назначалась дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, судебное заседание откладывалось.

В судебном заседании представитель истца поддержал исковые требования в полном размере, возражал против судебных экспертных заключений № ТП-ОСС-55/07-15 от 17.07.2015, № ТП-ОСС-24/04-16 от 29.04.2016, № ТП-ГПОЗС-12/02-17 от 10.02.2017 в подтверждение доводов ссылался на представленные в материалы дела заключения специалистов Негосударственной экспертной организации ООО АНСЭ «Экспертиза» № 13/254и-15 от 10.10.2015, № 011556/12/77001/252/И-6293, выданное АНО «Центр Строительных экспертиз», заключение ООО «МИК-инжиниринг» по анализу результатов георадарного обследования от 22.07.2016.

Представитель ответчика в судебном заседании и в отзыве возражал против исковых требований, указав, что работы, фактически выполненные по договору подряда № 10/2012-1 от 17.10.2012 являлись предметом рассмотрения в рамках дела № А47-8609/2013; объемы работ, об оплате которого заявлены исковые требования в рамках настоящего дела, не выполнялись истцом и документально не подтверждены.

По мнению представителя ответчика, экспертное заключение АНО «Технопарк ОГУ» № ТП-ГПОЗС-12/02-17 от 10.02.2017 составлено с учетом требований статей 25, 41 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности» и части 2 статьи 86 АПК РФ за исключением указания примененных при исследовании методов.

Истец и ответчик не заявили ходатайства о необходимости предоставления дополнительных доказательств. При таких обстоятельствах суд рассматривает дело, исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, с учетом положений статьи 65 АПК РФ.

В ходе открытого судебного разбирательства арбитражным судом установлено, что между ООО «ЖДСК «Эталон-Н» (генподрядчик) и ООО «Южный Урал» (заказчик) заключен договор подряда № 10/2012-1 от 17.10.2012 (далее - договор; т.1, л.д. 6-10), согласно которому генподрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика и в соответствии с выданной в производство работ проектно-сметной документацией строительно-монтажные работы (далее - работы) на объекте «Примыкание пути необщего пользования ООО «Южный Урал» к обгонному пункту № 216 Южно-Уральской железной дороги».

Объект расположен по адресу: Оренбургская область, Новоорский район.

Сроки выполнения работ определяются согласно дополнительным соглашениям к договору (пункт 4.1 договора).

Дополнительным соглашением № 1 от 17.10.2012 к договору (т.1, л.д. 11) стороны предусмотрели, что генподрядчик обязуется выполнить работы по подготовке территории строительства объект о.п. 216 км. в объеме и составе определенном в локальном сметном расчете № 00-01-0-04 (Приложение № 1).

Сроки выполнения работ по вышеуказанному соглашению:

- начало работ – 17.10.2012, в течении 5 дней после получения аванса;

- окончание работ – 15.01.2013 (пункт 1 дополнительного соглашения № 1 от 17.10.2012).

В соответствии с пунктом 2 договора стоимость работ по договору определяется на основании локальных сметных расчетов, (согласованных сторонами и дополнительных соглашений, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

В пункте 2 дополнительного соглашения № 1 от 17.10.2012 стороны определили, что стоимость работ, выполняемых генподрядчиком по соглашению, определяется локальным сметным расчетом № 00-01-0-04 (приложение № 1) и составляет 16 235 893 руб. 76 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) - 18% 2 476 661 руб. 76 коп.

Пунктом 2.3 договора стороны согласовали порядок оплаты за выполненные работы:

- ежемесячно, до 20 числа генподрядчик предоставляет заказчику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, составленный по унифицированной форме, утвержденной Госкомстатом РФ № 100 от 11.11.1999, представляет всю исполнительную документацию в том числе все необходимые лабораторные заключения и другие материалы, необходимые в дальнейшем для предъявления объекта к сдаче. Заказчик в течение восьми дней осуществляет приемку, проверку и подписание актов формы КС-2 либо возвращает на доработку с указанием причин возврата. Урегулирование разногласий (корректировка объемов, стоимости и т.д.) между сторонами производится в течение двух дней. Генподрядчик, на основании подписанных актов формы КС-2, оформляет справку по форме КС-3 о стоимости выполненных работ и предоставляет ее на подписание заказчику (пункт 2.3.1. договора);

- заказчик после подписания акта формы КС-2 и справки КС-3 и предоставления генподрядчиком счета-фактуры осуществляет платеж в размере 100% стоимости выполненных и принятых работ до 15.02.2013 (пункт 2.3.2 договора)

В соответствии с пунктом 3 дополнительного соглашения № 1 от 17.10.2012 расчет за выполненные работы производится заказчиком в следующем порядке:

- авансовый платеж в размере 1 000 000 руб. с учетом НДС, заказчик оплачивает подрядчику до начала выполнения работ.

- окончательный расчет заказчиком производится после подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ, согласно счета - фактуры, не позднее 15.02.2013.

Способ получения счетов-фактур - посредством почтовой связи с предварительной отправкой факсом или по электронной почте в сроки не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным.

В случае обнаружения генподрядчиком ошибок при выставлении счетов-фактур генподрядчик обязан предоставить счет-фактуру в уточненной форме (взамен ранее выставленного). При этом первоначально выставленный счет-фактура должен быть аннулирован генподрядчиком и заказчиком.

Согласно пункту 3.1.2 договора заказчик приступает к приемке работ с момента получения от генподрядчика извещения, указанного в пункте 3.1.1 договора. Заказчик собственными силами или силами привлеченных организаций осуществляет проверку объемов и качества работ, качества использованных материалов, порядка ведения исполнительной документации, в том числе актов освидетельствования скрытых работ, общего журнала работ, журналов специальных работ, устранения замечаний, выданных заказчиком при выполнении работ.

До окончания работ на объекте права собственности на результаты работ, а также риски гибели, порчи и утраты результатов работ и материальных ценностей, ответственность за сохранность результатов работ и материальных ценностей остаются у генподрядчика. Права собственности на результаты работ, а также риски гибели, порчи и утраты результатов работ и материальных ценностей, ответственность за сохранность результатов работ и материальных ценностей переходят к заказчику от подрядчика в момент подписания заказчиком акта сдачи-приемки работ по договору в целом (пункт 3.1.3 договора).

В соответствии с пунктом 3.2 договора по окончании проведения всех работ по договору генподрядчик за 15 календарных дней до начала проведения приемки комиссией предоставляет заказчику три экземпляра исполнительной документации согласно перечню с письменным подтверждением соответствия этой документации фактически выполненным работам в соответствии с действующим законодательством, отраслевыми правилами и стандартами (пункт 3.2.1 договора).

Если предоставленная генподрядчиком исполнительная документация не соответствует пункту 3.2.1 договора, то заказчик в течение 15 рабочих дней с момента получения комплекта исполнительной документации обязан направить генподрядчику письменное заключение о ее несоответствии с указанием конкретных замечаний. Если в указанный срок заказчик не направит генподрядчику письменное заключение, то исполнительная документация считается принятой заказчиком без замечаний (пункт 3.2.2 договора).

Согласно пункту 3.2.3 договора генподрядчик должен известить уполномоченного представителя заказчика о готовности к приемке. Заказчик приступает к приемке выполненных по договору работ в течение 5 календарных дней с даты, указанной в полученном от генподрядчика извещении.

Приемка завершенных работ оформляется отдельным актом с приложением всей документации предусмотренной законодательством Российской Федерации (пункт 3.2.4 договора).

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что во исполнение обязательств по договору выполнил работы на общую сумму 16 181 507 руб. 44 коп., что подтверждается актом о приемке выполненных работ формы КС-2 от 18.01.2013 № 1 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 18.01.2013 (т.1, л.д. 15-18).

Исполнительная документация по сооружению объекта капитального строительства «Примыкание путей необщего пользования ООО «Южный Урал» к обгонному пункту № 216 Южно-Уральской железной дороги» Оренбургская область, Новоорский район передана ответчику по акту от 14.03.2013 (т.1, л.д. 21-22).

На оплату выставлена счет-фактура № 00000007 от 18.01.2013 (т.1, л.д. 20).

Акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 18.01.2013 № 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 18.01.2013 подписаны истцом в одностороннем порядке.

ООО «ЖДСК «Эталон-Н» письмом № 67 от 20.02.2013 (т.1, л.д. 19) направляло в адрес ООО «Южный Урал» на утверждение и подписание акт выполненных работ № 1 от 18.01.2013, справку о стоимости выполненных работ и затрат, а также выставленный счет-фактуру.

Указанное письмо получено ООО «Южный Урал» 21.02.2013, что подтверждается оттиском печати юридического лица на письме, факт чего ответчиком не оспаривается.

В ответе на письмо № 67 от 20.02.2013 ООО «Южный Урал» сообщило, что до настоящего времени генподрядчиком не представлены исполнительные документы на выполненные объемы по строительно-монтажным работам, в связи с чем, не представляется возможным проверить объемы выполненных работ и оплатить их (письмо от 06.03.2013 № 218, т.1, л.д. 107).

В подтверждение факта выполнения работ по договору № 10/2012-1 от 17.10.2012 на общую сумму 16 181 507 руб. 44 коп., истцом также представлены в материалы дела акты о приемке выполненных работ за январь-март 2013 года № 2 от 30.10.2014 на сумму 7 823 127 руб. 50 коп. (т.1, л.д. 25-27), № 1 от 29.03.2013 за март 2013 года на сумму 8 358 379 руб. 94 коп.(т.1, л.д.58-62), что в общей сумме составляют 16 181 507 руб. 44 коп. (акт № 1 от 18.01.2013).

Акт о приемке выполненных работ № 1 от 29.03.2013 за март 2013 года на сумму 8 358 379 руб. 94 коп. подписан заказчиком без замечаний и возражений.

Определением Арбитражного суда Оренбургской области от 17.09.2013 в рамках дела №А47-8609/2013 судом утверждено мировое соглашение сторон, заключенное между ООО ЖДСК «Эталон-Н» и ООО «Южный Урал» на нижеследующих условиях:

«1. Настоящее мировое соглашение заключается для устранения по обоюдному согласию возникшего между истцом и ответчиком спора в связи с неисполнением ответчиком своих обязательств по оплате работ по договору подряда № 10/2012-1 от 17.10.2012 г.

2. Ответчик не оспаривает размер задолженности за выполненные работы по договору подряда №10/2012-1 от 17.10.2012 г. в размере 8 358 379 руб. 94 коп.

3. Стороны договорились, что ответчик возмещает истцу 50% государственной пошлины, уплаченной им при подаче искового заявления, в размере 32 395 руб. 95 коп. Оставшиеся 50% государственной пошлины, уплаченной при подаче искового заявления, подлежат возврату истцу из федерального бюджета в соответствии с п. 3 ст. 333.40 НК РФ.

4. Стороны договорились, что ответчик в соответствии со ст. 101 АПК РФ возмещает истцу судебные издержки, связанные с рассмотрением дела арбитражным судом. А именно:

- стоимость железнодорожных билетов по проезду представителя истца до Оренбурга и обратно в размере 6 241 руб.;

- расходы, понесенные в связи с оплатой проживания представителя Истца в гостинице в размере 1 800 руб.

Иные расходы, связанные с рассмотрением дела, ответчиком не возмещаются.

5. Общая сумма, подлежащая уплате ответчиком в пользу истца, составляет: 8 398 816 руб. 89 коп.

6. Стороны договорились, что сумма, указанная в п. 5 настоящего соглашения, должна быть выплачена ответчиком истцу согласно графика:

Период платежа Размер платежа

до 15 октября 2013 года 2 000 000 руб.

до 15 ноября 2013 года 1 000 000 руб.

до 15 декабря 2013 года 1 000 000 руб.

до 15 января 2014 года 1 000 000 руб.

до 15 февраля 2014 года 1 000 000 руб.

до 15 марта 2014 года 1 000 000 руб.

до 15 апреля 2014 года 1 398 816,89 руб.

7. Денежные средства, подлежащие уплате в счет погашения задолженности ответчик перечисляет на расчетный счет истца (р/с <***>), открытый в ОАО «Уралтрансбанк» г. Екатеринбург.

8. Ответчик подтверждает, что ему известно о том, что в силу ст. 142 АПК РФ мировое соглашение исполняется лицами, его заключившими, добровольно в порядке и в сроки, которые предусмотрены этим соглашением.

9.Мировое соглашение, не исполненное добровольно, подлежит принудительному исполнению по правилам раздела VII АПК РФ на основании исполнительного листа, выдаваемого арбитражным судом по ходатайству истца или ответчика».

В связи с неисполнением условий мирового соглашения истцу выдан исполнительный лист АС 006633530 от 05.05.2014.

В судебных заседаниях и письменных пояснениях, истец указывает на то, что мировым соглашением в рамках дела №А47-8609/2013 между сторонами урегулирован спор на сумму задолженности за выполненные работы в марте 2013 года по договору подряда №10/2012-1 от 17.10.2012 в размере 8 358 379 руб. 94 коп. по акту выполненных работ № 1 от 29.03.2013.

Согласно расчету истца ответчиком произведена частичная оплата по договору № 10/2012-1 от 17.10.2012 в сумме 8 358 379 руб. 94 коп. по акту о приемке выполненных работ № 1 от 29.03.2013 на сумму 8 358 379 руб. 94 коп., путем заключения мирового соглашения в рамках дела № А47-8609/2013, задолженность составила 7 823 127 руб. 50 коп.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия № 30/10-юу от 30.10.2014 (т.1, л.д. 23) с приложением акта выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и счета-фактуры с требованием оплаты задолженности в сумме 7 823 127 руб. 50 коп. (неоплаченной части выполненных работ по договору из расчета 16 181 507 руб. 44 коп. - 8 358 379 руб. 94 коп.) и подписания акта выполненных работ № 2 от 30.10.2014 (за отчетный период с января по март 2013 года), которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Поскольку, обязательство по оплате стоимости выполненных работ ответчиком не исполнено надлежащим образом, часть работ не оплачена, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности за выполненные по договору работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 ГК РФ (в подлежащей применению к рассматриваемым правоотношениям редакции) предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности; обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Статьями 309, 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Заключенный сторонами договор является договором строительного подряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3 главы 37 «Подряд» ГК РФ.

Руководствуясь правовой позицией, изложенной в абзаце шестом пункта 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165, принимая во внимание содержание договора подряда № 17 от 23.11.2012, а также тот факт, что стороны приступили к его исполнению без каких-либо разногласий относительно предмета договора и сроков выполнения работ, оплату ответчиком выполненных работ со ссылкой на договор, суд с учетом требований статьи 432, 702, 708 ГК РФ, приходит к выводу о заключенности данного договора. Договор не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По пункту 2 статьи 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу положений статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны обоснованными.

Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Статья 753 ГК РФ, предусматривающая возможность составления одностороннего акта, защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В соответствии с пунктом 3.2 договора по окончании проведения всех работ по договору генподрядчик за 15 до начала проведения приемки комиссией предоставляет заказчику три экземпляра исполнительной документации согласно перечню с письменным подтверждением соответствия этой документации фактически выполненным работам в соответствии с действующим законодательством, отраслевыми правилами и стандартами (пункт 3.2.1).

Приемка завершенных работ оформляется отдельным актом с приложением всей документации предусмотренной законодательством РФ (пункт 3.2.4 договора).

В соответствии со статьей 65 АПК РФ лицо, участвующее в деле, обязано доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Представленные ответчиком акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 18.01.2013 № 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму на сумму 16 181 507 руб. 44 коп., составлены истцом в одностороннем порядке и ответчиком не подписаны, мотивированного отказа от подписания акта материалы дела также не содержат.

Акт от 18.01.2013 № 1 направлялся ответчику для подписания письмом № 67 от 20.02.2013 (т.1, л.д. 19).

Как усматривается из представленной в материалы дела переписки сторон, ответчиком неоднократно в адрес истца направлялись письма о выявленных отступлениях от проекта рабочей документации при производстве работ и необходимости предоставления графика по демонтажу и выполнению работ согласно проекту, корретрировки выданных чертежей в соответствии с техническими условиями от ОАО «РЖД» (письма № 200 от 30.01.2013, № 207 от 06.02.2013, № 244 от 28.08.2013,т.4, л.д. 14-19).

Письмом от 09.09.2013 № 941 (т.5, л.д. 20) ООО «ЖДСК «Эталон-Н» сообщило о том, что готово устранить недостатки при предоставлении всей исполнительной документации.

Ответчиком принят объем выполненных работ по акту № 1 от 29.03.2013 за март 2013 года на сумму 8 358 379 руб. 94 коп.

Истцом к оплате оставшейся суммы неоплаченных работ за январь-март 2013 года представлен акт № 2 от 30.10.2014 на сумму 7 823 127 руб. 50 коп., который подписан истцом в одностороннем порядке и направлялся ответчику приложением к досудебной претензии.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указывает на то, что работы, фактически выполненные по договору подряда № 10/2012-1 от 17.10.2012 на сумму 8 358 379 руб. 94 коп. являлись предметом рассмотрения в рамках дела № А47-8609/2013; объем работ об оплате которого заявлены исковые требования в рамках настоящего дела на сумму 7 823 127 руб. 50 коп. фактически не выполнялись истцом и документально не подтверждены.

Ссылка ответчика на то, что удовлетворение требований невозможно в связи с заключением между сторонами мирового соглашения в рамках дела № А47-8609/2013 не может быть признана состоятельной ввиду следующего.

В соответствии с АПК РФ задачей судопроизводства в арбитражных судах является содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота (пункт 6 статьи 2). Задачей подготовки дела к судебному разбирательству является примирение сторон (часть 1 статьи 133 АПК РФ). Исходя из этого и на основании части 1 статьи 138 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела обязан принимать меры для примирения сторон, содействовать им в урегулировании спора, руководствуясь при этом интересами участников спора и задачами судопроизводства в арбитражных судах (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе», далее - постановления Пленума ВАС РФ от 18.07.2014 № 50).

Мировое соглашение представляет собой соглашение сторон, то есть сделку, вследствие чего к этому соглашению, являющемуся одним из средств защиты субъективных прав, помимо норм процессуального права, подлежат применению нормы гражданского права о договорах, в том числе правила о свободе договора (статья 421 ГК РФ). Таким соглашением, если оно утверждено арбитражным судом, стороны прекращают спор (полностью или в части) на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок (пункт 9 постановления Пленума ВАС РФ от 18.07.2014 № 50).

Таким образом, мировое соглашение позволяет прекратить спор в результате примирения сторон. Оно предполагает, что спорящие урегулировали взаимные претензии и определили сроки исполнения обязательств друг перед другом или одной стороны перед другой. То есть стороны исходят из того, что будет исполняться мировое соглашение, утвержденное соответствующим судом, а не акт суда, которым ранее спор был разрешен по существу.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 № 1-О сформулирована правовая позиция, согласно которой, мировое соглашение представляет собой соглашение сторон о прекращении спора на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок, что является одним из процессуальных средств защиты субъективных прав.

Как разъяснено в пункте 8 постановления Пленума ВАС РФ от 18.07.2014 № 50 по итогам использования примирительной процедуры стороны могут заключить мировое соглашение в отношении всех или части заявленных требований, которое утверждается арбитражным судом в порядке, предусмотренном статьей 141 Кодекса.

В пункте 9 названного постановления разъяснено, что мировое соглашение представляет собой соглашение сторон, то есть сделку, вследствие чего к этому соглашению, являющемуся одним из средств защиты субъективных прав, помимо норм процессуального права, подлежат применению нормы гражданского права о договорах, в том числе правила о свободе договора (статья 421 ГК РФ). Таким соглашением, если оно утверждено арбитражным судом, стороны прекращают спор (полностью или в части) на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 названного постановления, из смысла и содержания норм, регламентирующих примирение сторон, а также из задач судопроизводства в арбитражных судах следует, что утвержденное судом мировое соглашение основывается на примирении сторон на взаимоприемлемых условиях, что влечет за собой окончательное прекращение гражданско-правового спора (полностью либо в соответствующей части).

С учетом положений части 2 статьи 9 АПК РФ, если стороны при заключении мирового соглашения прямо не оговорили в нем иные правовые последствия для соответствующего правоотношения (включающего как основное обязательство, из которого возникло заявленное в суд требование (требования), так и дополнительные), такое соглашение сторон означает полное прекращение спора, возникшего из этого правоотношения. В связи с этим последующее выдвижение в суде новых требований из того же правоотношения, независимо от того, возникло такое требование из основного либо из дополнительного обязательства, не допускается.

Судом установлено, что в рамках дела №А47-8609/2013 рассматривались требования ООО ЖДСК «Эталон-Н» о взыскании с ООО «Южный Урал» 8 358 379 руб. 94 коп. задолженности за выполненные работы по акту № 1 от 29.03.2013 в рамках исполнения договора № 10/2012-1 от 17.10.2012.

Определением Арбитражного суда Оренбургской области от 17.09.2013 по делу № А47-8609/2013 судом утверждено мировое соглашение.

В пункте 2 мирового соглашения в рамках дела № А47-8609/2013 стороны согласовали, что ответчик не оспаривает размер задолженности за выполненные работы по договору подряда № 10/2012-1 от 17.10.2012 в размере 8 358 379 руб. 94 коп.

Стороны договорились, что сумма 8 358 379 руб. 94 коп. должна быть выплачена ответчиком истцу согласно графика в пункте 6 мирового соглашения.

Таким образом, исковые требования по настоящему делу о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Южный Урал» 7 823 127 руб. 50 коп. задолженности за выполненные работы в период с 01.01.2013 по 31.03.2013 по акту № 2 от 30.10.2014 по договору № 10/2012-1 от 17.10.2012 не совпадают с предметом исковых требований, рассмотренных судом по делу №А47-8609/2013 (отчетный период выполнения работ с 01.03.2013 по 31.03.2013 по акту № 2 от 29.03.2013).

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Установив наличие между сторонами спора по объемам, видам и стоимости фактически выполненных истцом работ по договору (устройства земляного полотна насыпи железнодорожного пути) и их качества, а также ходатайства сторон суд определением от 02.06.2015 назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил экспертам автономной некоммерческой организации научно-технологического парка Оренбургского государственного университета «Технопарк ОГУ».

В соответствии с представленным в материалы дела экспертным заключением от 17.07.2015 № ТП-ОСС-55/07-15 (т. 3, л.д. 26-39) на момент проведения судебной строительно-технической экспертизы на исследуемом объекте выполнены следующие виды работ: вырубка деревьев, корчевка пней и срезка, снятие растительного слоя с перевозкой грунта в отвал на расстояние до 3 километров, а также складированием в отвалы с обеих сторон вдоль насыпи, устройство насыпи из гранитного щебня с включением камней величиной до 40 сантиметров.

Объемы и стоимость работ фактически выполненных ООО ЖДСК «Эталон-Н» на объекте: «Примыкание пути необщего пользования ООО «Южный-Урал» к обгонному пункту № 216 Южно-Уральской железной дороги» не соответствуют: локально-сметному расчету № 00-01-0-04 (приложение № 1 к договору) на сумму 16 235 893 руб. 76 коп., актам о приемке выполненных работ № 1 от 29.03.2013 на сумму 8 358 379 руб. 94 коп., № 2 от 30.10.2014 на сумму 7 823 127 руб. 50 коп., № 1 от 18.01.2013 на сумму 16 181 507 руб. 44 коп.

При этом, работы, указанные в акте № 1 от 18.01.2013 фактически выполнены в меньшем объеме (согласно данным приведенным в таблице № 1 экспертного заключения) за исключением работ по вырубке деревьев и срезке кустарников, которые приняты экспертами из локально-сметного расчета № 00-01-0-04, что соответствует объемам из акта № 1 от 18.01.2013.

Стоимость работ по акту превышает фактическую стоимость выполненных работ на сумму 8 692 242 руб. 14 коп. Фактическая стоимость качественно выполненных работ составляет 7 489 265 руб. 30 коп.

В экспертном заключении экспертами сделан вывод о том, что местоположение насыпи, ее фактические, геометрические параметры в целом соответствуют требованиям проектной документации и нормативно-технической литературы, действующей на территории Российской Федерации.

Поскольку в ходе исследования гравийной щебеночной насыпи экспертами выявлены включения камней величиной до 40 см., учитывая, что данное отклонение не является существенным, данный факт свидетельствует о невозможности устройства насыпи с величиной одного слоя 20 см., как указано в проектной документации, то при определении работ и их стоимости экспертной группой принималась величина слоя в 40 см.

ООО ЖДСК «Эталон-Н» указывает, что обратилось в Негосударственную экспертную организацию ООО АНО «Центр Строительных Экспертиз» для получения заключения специалиста по вопросу обоснованности представленной судебной экспертизы, в соответствии с заключением специалиста № 13/254и-15 от 10.10.2015 экспертное заключение АНО «Технопарк ОГУ» является необоснованным с методической и профессиональной точки зрения и не соответствует требованиям Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» № 73-ФЗ от 31.05.2001.

Согласно статье 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту; в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Определением от 11.02.2016 (резолютивная часть от 04.02.2016) судом на основании части 1 статьи 87 АПК РФ по ходатайству ответчика, с учетом пояснений эксперта по делу назначена дополнительная судебная строительная экспертиза.

Из представленного заключения №ТП-ОСС-24/04-16 от 29.04.2016 следует, что объем и виды фактически выполненных работ по устройству железнодорожной насыпи не соответствуют проектной документации (рабочий проект «Примыкание пути необщего пользования ООО «Южный-Урал» к обгонному пункту № 216 Южно-Уральской железной дороги»), фактические объемы приведены в таблице № 1, ведомости объемов и работ из проектной документации приведены в таблицах № 3, № 4.

Экспертами сделан вывод о том, что объемы и виды фактически выполненных работ по устройству железнодорожной насыпи не соответствуют исполнительной документации, представленной ООО ЖДСК «Эталон-Н».

Фактический объем срезки растительного слоя грунта, равный 3 420 м3, не соответствует объему, приведенному в исполнительной документации, равному 11 893 м3. Фактический объем устройства насыпи из скального грунта равный 26 200 м3, не соответствует суммарному объему, приведенному в исполнительных схемах (листы 87а, 88-121 тома №2), равному 32953,87 м3. Виды фактически выполненных работ по устройству железнодорожной насыпи (срезка растительного слоя, корчевание пней и кустарника, устройство насыпи с послойным трамбованием) соответствуют исполнительной документации, представленной ООО ЖДСК «Эталон-Н».

В локально-сметном расчете № 00-01-0-04 в полном объеме учтены работы по снятию растительного слоя грунта и устройству насыпи, не учтены работы по укреплению поверхности почвенно-растительным слоем и по кладке геотекстиля в основании насыпи.

Количество и толщина отсыпных слоев земляного полотна не соответствует указанным в исполнительной и проектной (рабочей) документации, фактическая толщина слоев не менее 40 см с количеством слоев-8, по исполнительным схемам толщины слоев не превышают 20 см. с количеством слоев-22.Стоимость скрытых работ составила 7 489 265 руб. 30 коп.

Посчитав экспертное заключение недостоверным, ООО ЖДСК «Эталон-Н» обратилось в ООО АНО «Центр Строительных Экспертиз» для рецензирования экспертного заключения №ТП-ОСС-24/04-16 от 29.04.2016 на предмет методологической обоснованности, полноты исследования и верности выводов. Согласно заключению № 011556/12/77001/252/И-6293 ООО АНО «Центр Строительных Экспертиз» экспертное заключение № ТП-ОСС-24/04-16 от 29.04.2016 является недостовернным и не соответствует действительности.

Кроме того, ООО ЖДСК «Эталон-Н» обратилось в ООО «МИК-инжиниринг» для дачи заключения обоснованности результатов проверки фактической структуры железнодорожной насыпи проектным данным с применением георадара и о соответствии геородарного исследования требованиям методических разработок. На основании анализа результатов использования георадара для проведения дополнительной строительно-технической (экспертизы структуры грунта призмы железнодорожной насыпи можно сделать следующие выводы:

- из-за нарушений методики проведения георадарного зондирования, информация о глубине и мощности геологических слоев не представляется достоверной,

- обследование выполнено в условиях, не приемлемых для проведения георадарного зондирования (большой снежный покров и др.). Невыполнение требований условий проведения обследования приводит к существенному снижению глубины зондирования и разрешающей способности.

- обработка и представление георадарных данных выполнена не оптимально и не позволяет обоснованно выделить и интерпретировать границу, разделяющую насыпные грунты и коренной грунт.

Результаты георадарных исследований, выполненных исполнителем в процессе дополнительной строительно-технической экспертизы не достоверны. Информация о структуре насыпи не может служить основанием для заключения о соответствии или несоответствии структуры насыпи проектным значениям.

В акте по результатам обработки исходных радиограмм от 31.10.2016 ООО «МИК-инжиниринг» указано, что результаты георадиолокационных исследований, приведенные в экспертном заключении № ТП-ОСЕ-24/04-16 от 29.04.2016 являются некорректными, поскольку количество слоев насыпи, в зависимости от участка сечения (пикета), варьируется от 7 до 10 слоев, их усредненные толщины составляют от 28 до 40 см.

В заключении указанные параметры составляют - от 5 до 9 слоев, их толщины - от 29 до 39 см. В разделе заключения «Ответы на вопросы, поставленные перед экспертами» указана «фактическая» толщина слоев не менее 40 см с количеством слоев 8. По информации, имеющейся на радарограммах заключения - усредненная толщина слоев - 34 см с количеством слоев 7.

По материалам обработки исходных радарограмм. предоставленных АНО «Технопарк ОГУ» - соответствующие усредненные результаты составляют: толщина слоев - 34 см, количество слоев - 8,5. Усредненная величина заглубления насыпи в грунт относительно линии верха бермы составляет 50 ±10 см (погрешность измерения прибора). Разность значения с измерением, указанном в заключении составляет 35 - 40 см в сторону увеличения.

В акте от 31.10.2016 специалистами сделан вывод о том, что в экспертном заключении нарушены методики обследования и в целях исключения указанной неточности необходимо дополнительное обследование данных участков насыпи.

В судебном заседании 20.12.2016 эксперт ФИО4 пояснил, что содержащиеся в акте от 30.10.2016 и экспертном заключении №ТП-ОСС-24/04-16 от 29.04.2016 выводы фактически отличаются лишь в части, касающейся заглубления призмы железнодорожного полотна, эксперт указал на допущенную ошибку при расшифровке данных радиограмм, касающихся заглубления призмы железнодорожного полотна, и выразил готовность экспертного учреждения без оплаты устранить допущенные неточности.

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы для устранения выявленных неточностей.

Представитель истца в ходатайстве о проведении заседания в свое отсутствие указал, что возражает против назначения по делу дополнительной экспертизы, в связи с тем, что считает экспертное заключение № ТП-ООС-24/01-16 от 29.04.2016 ненадлежащим доказательством.

Рассмотрев материалы дела, суд с учетом пояснений эксперта в судебном заседании 20.12.2016 пришел к выводу о том, что ответ на поставленный дополнительный вопрос будет иметь существенное значение и входит в предмет доказывания по делу, удовлетворил ходатайство ответчика о назначении по делу дополнительной экспертизы, проведение экспертизы поручает предложенному ответчиком экспертному учреждению. Судом в соответствии со статьей 87 АПК РФ определением от 18.01.2017 назначалась дополнительная экспертиза с целью ответа на следующий дополнительный вопрос: «Определить объем и стоимость работ, фактически выполненных ООО ЖДСК «Эталон-Н» на объекте: «Примыкание пути необщего пользования ООО «Южный Урал» к обгонному пункту № 216 Южно-Уральской железной дороги» с учетом имеющихся замеров надземной части объекта, а также заглубления призмы железнодорожного полотна».

В соответствии с представленным в материалы дела экспертным заключением № ТП-ГПОЗС-12/02-17 по результату проведенной дополнительной судебной строительно-технической экспертизы с учетом полученных экспертами данных тахеометрической съемки при проведении первичной экспертизы и георадиолокационного исследования, пройденного в ходе дополнительной экспертизы, экспертами определен общий объем насыпи, составивший 32 880,67 м3, а также объем фактически выполненных работ по устройству насыпи (таблица 1).

Общая стоимость фактически выполненных работ, определенная в программном комплексе «Гранд-смета», приведена в Приложении Б и составляет 9 577 672 руб.

Как усматривается из материалов дела и установлено экспертным заключением в рамках дополнительной экспертизы объем работ по акту выполненных работ № 2 от 30.10.2014 на сумму 7 823 127 руб. 50 коп. не выполнялся, поскольку истец указывает на выполнение работ согласно локальному сметному расчету в соответствии с которым объем насыпи составляет 44 600 м3, фактически выполнен 32 880,67м3.

Ссылка истца на отсутствие в локальном сметном расчете, представленном в результате проведенной по делу дополнительной экспертизы позиции «погрузочные работы» в обоснование довода о недостоверности сведений полученных в результате дополнительной экспертизы отклоняется судом как несостоятельная ввиду следующего.

Согласно пояснениям эксперта в судебном заседании, в расчете объемов работ не указаны погрузочные работы ввиду того, что приведен пункт «перевозка грузов автомобилями-самосвалами», поскольку перевозку груза без его погрузки невозможно осуществить, то погрузочные работы не были указаны отдельным пунктом, но в сметном расчете данная работа учтена с объемом, соответствующим перевозке, при этом расстояние перевозки 3 км определено экспертами опытным путем.

Довод истца о том, что заключение эксперта по результатам проведенной дополнительной судебной экспертизы не может быть принято в качестве допустимого и достоверного доказательства, несостоятелен, поскольку данное экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, и оценивается судом в совокупности с другими доказательствами по делу.

После проведения по делу дополнительных экспертиз ходатайств о проведении повторной экспертизы стороны не заявляли, иных доказательств, подтверждающих объем выполнения работ в большем размере, чем принят истцом по акту № 1 от 29.03.2013, в материалы дела не представили.

Исследовав заключение эксперта № ТП-ГПОЗС-12/02-17, суд приходит к выводам о его относимости и допустимости (статьи 67, 68 АПК РФ). Заключение имеет исследовательскую часть, приложены фотографии исследуемого объекта, ответы на поставленные судом вопросы являются конкретными и мотивированными. Подписка о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дату заведомо ложного заключения отобрана (до начала экспертизы).

Возражения истца относительно недостатков экспертного заключения не свидетельствуют о его неясности или противоречивости.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 86 АПК РФ в исследовательской части заключения имеются сведения о том, что экспертом осуществлялся обмер объекта исследования, о применяемых технических средствах при осуществлении измерений, расчеты объемов работ. При этом эксперт как лицо, обладающее специальными познаниями, самостоятельно определяет перечень инструментов, необходимых для проведения экспертизы. Пояснения относительно использованных инструментов, нормативной базы даны экспертом в заседании суда.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Представленные истцом рецензия № 011556/12/77001/252/И-6293 на заключение эксперта № ТП-ОСС-24/04-16 от 29.04.2016, заключение № 13/254и-15 от 10.10.2015, выданные АНО «Центр Строительных экспертиз», акт по результатам обработки исходных радиограмм от 31.10.2016 составленный ООО «МИК-инжиниринг» по анализу результатов георадарного обследования от 22.07.2016 не принимаются судом во внимание, поскольку материалы для исследования рецензентом и соответствующими специалистами представлены непосредственно истцом, рецензент (специалист) не предупреждался о возможности привлечения к ответственности.

Кроме того, при проведении дополнительной экспертизы на основании определения суда от 18.01.2017 результат экспертами определен, в том числе, с учетом содержания акта по анализу результатов обработки исходных данных радарограмм от 31.10.2016, выполненного ООО «МИК-инжиниринг».

Суд, оценив экспертное заключение № ТП-ГПОЗС-12/02-17 наряду с другими доказательствами по делу, приходит к выводу о его относимости и допустимости в части.

Суд соглашается с доводами ответчика относительно некорректности применения экспертами различных расценок и коэффициентов.

В пункте 2 дополнительного соглашения № 1 от 17.10.2012 стороны согласовали, что стоимость работ, выполняемых генподрядчиком по соглашению, определяется локальным сметным расчетом № 00-01-0-04 (Приложение № 1) и составляет 16 235 893 руб. 76 коп., в том числе НДС 18% 2 476 661 руб. 76 коп.

Условиями договора не определен какой-либо конкретный программный комплекс, применяемы сторонами при составлении локального сметного расчета.

Истцом в локальном сметном расчете № 00-01-0-04 применены территориальные базовые расценки Оренбургской области и индексов пересчета, принятых по распоряжению Минрегиона России от 07.11.2011 г. № 30394-ИП/081777р.

Акт выполненных работ № 1 от 29.03.2013 за март 2013 года на сумму 8 358 379 руб. 94 коп., подписанный сторонами без возражений и замечаний также содержит коэффициент 5,12.

Экспертами произведен локальный сметный расчет путем применения программного комплекса «Гранд-Смета».

Из локального сметного расчета, произведенного экспертами в заключении № ТП-ГПОЗС-12/02-17 (Приложение Б), усматривается, что экспертами применен коэффициент 8,57, который превышает установленный сторонами в размере 5,12 в договоре.

В соответствии с распоряжением Минрегиона России от 07.11.2011 г. № 30394-ИП/081777р индекс изменения сметной стоимости строительно- монтажных работ, определяемых с применением отраслевой сметно-нормативной базы на 4 квартал 2011 года для Оренбургской области составил 5,12.

Ответчиком составлены локальные сметные расчеты с применением территориальных базовых расценок Самарской области и индексов пересчета, принятых по распоряжению Минрегиона России от 07.11.2011 № 30394-ИП/081777р. с заглублением 0,4 м и 0,5 м.

В обоснование применения при составлении локальных сметных расчетов № ЛС-12884 базовых расценок Самарской области ответчик указал, что программа с расценками Оренбургской области использованная истцом при составлении локального сметного расчета у ответчика отсутствует, однако базовые расценки Самарской области выше расценок Оренбургской области, примененных в локальном сметном расчете истцом.

Согласно локальным сметным расчетам ответчика при применении расценок Самарской области стоимость фактически выполненных истцом работ с заглублением насыпи 0,4 м составила 7 828 243 руб. 90 коп., с заглублением насыпи 0,5 м - 8 358 379 руб. 94 коп.

Исследовав экспертные заключения, пояснения сторон в отношении выполненных ООО ЖДСК «Эталон-Н» работ, указанных в экспертных заключениях, изучив содержание мирового соглашения, утвержденного определением суда от 17.09.2013 по делу №А47-8609/2013, приняв во внимание условия мирового соглашения, суд считает, что отсутствуют основания полагать, что общая сумма фактически выполненных ООО ЖДСК «Эталон-Н» работ по договору на объекте: «Примыкание пути необщего пользования ООО «Южный Урал» к обгонному пункту № 216 Южно-Уральской железной дороги» составляет 16 235 893 руб. 76 коп.

Кроме того, в материалы дела не представлены относимые и допустимые доказательства их выполнения истцом на общую сумму 16 235 893 руб. 76 коп., факт выполнения истцом работ по акту № 2 от 30.10.2014 на сумму 7 823 127 руб. 50 коп. (неоплаченной части выполненных работ по договору из расчета 16 181 507 руб. 44 коп. - 8 358 379 руб. 94 коп.) не подтверждается материалами дела, ответчиком оспорен.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, истцом не предоставлены арбитражному суду документы, подтверждающие, что работы на сумму 7 823 127 руб. 50 коп. выполнены по заданию ответчика, сторонами согласованы их объем, содержание этих работ и другие предъявляемые к ним требования.

При таких обстоятельствах оснований для вывода о том, что у ответчика возникло обязательство по приемке работ на спорную сумму и их оплате, не имеется, в удовлетворении иска к ООО «Южный Урал» следует оказать.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о невыполнении истцом работ по договору на общую сумму 16 235 893 руб. 76 коп. и оснований для иной оценки собранных по делу доказательства в этой связи не находит.

При вынесении решения судом учтено, что в соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения № 1 от 17.10.2012 к договору окончание работ – 15.01.2013, мировое соглашение в рамках дела №А47-8609/2013 заключено сторонами 17.09.2013, следовательно на момент заключения мирового соглашения срок выполнения работ истек, истцом предъявлялись требования на сумму 8 358 379 руб. 94 коп.

Как усматривается из материалов дела № А47-8609/2013 и не оспаривается истцом исковые требования о взыскании задолженности за выполненные работы по договору №10/2012-1 от 17.10.2012 на сумму 16 235 893 руб. 76 коп. в рамках дела №А47-8609/2013 не предъявлялись, акт № 2 от 30.10.2014 на сумму 7 823 127 руб. 50 коп. (сумма предъявленных исковых требований в настоящем деле) направлен претензией № 30/10-юу от 30.10.2014, то есть спустя свыше года после составления одностороннего акта № 1 от 18.01.2013 за январь 2013 года, факт чего не оспаривался истцом.

Таким образом, с учетом прекращения между сторонами спора по задолженности за выполненные работы по акту № 1 от 29.03.2013 за март 2013 года на сумму 8 358 379 руб. 94 коп. в рамках договора № 10/2012-1 от 17.10.2012 путем заключения мирового соглашения в рамках дела №А47-8609/2013, недоказанности факта выполнения работ стоимостью, превышающей указанную, в удовлетворении исковых требований в сумме 7 823 127 руб. 50 коп. следует отказать.

Доказательств, объективно опровергающих установленные обстоятельства, ООО ЖДСК «Эталон-Н» в материалы дела не представлено (статья 65 АПК РФ).

В силу статьи 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в частности суммы, подлежащее выплате экспертам (статья 106 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Таким образом, в основу распределения судебных расходов между сторонами действующим процессуальным законодательством положен принцип возмещения их лицу, в пользу которого принят судебный акт, за счет другой стороны.

С учетом внесенных сторонами денежных сумм для проведения экспертиз, в соответствии с положениями статей 102, 106, 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении исковых требований, понесенные ответчиком расходы по экспертизе подлежат взысканию с истца в пользу ответчика в сумме 350 000 руб. Расходы истца по уплате государственной пошлины возмещению не подлежат.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью ЖДСК «Эталон-Н» к обществу с ограниченной ответственностью «Южный Урал» отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью ЖДСК «Эталон-Н» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Южный Урал» 350 000 руб. в возмещение судебных издержек по оплате экспертизы.

Исполнительный лист выдать взыскателю в порядке статей 319, 320 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья Л.В. Лезина