Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы», г. Москва к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Оренбургской области, г. Оренбург с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, ФИО1 о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 05.04.2011 № 90-11-02 о признании открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и наложении наказания в виде штрафа в размере 10 000 руб. 00 коп.,

при участи представителей:

от заявителя - ФИО2 - представителя (доверенность постоянная № 0781/09 от 01.09.2009, паспорт);

от ответчика - ФИО3 - ведущего специалиста-эксперта управления (доверенность постоянная № 29-02 от 08.08.2010, служебное удостоверение);

от третьего лица – не явился, о времени и месте проведения судебного заседания извещён в порядке ч.ч. 1, 2 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 156, ч. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебное заседание проводится в отсутствие представителей третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, надлежащим образом извещённого времени и месте его проведения.

В ходе судебного заседания арбитражный суд

У С Т А Н О В И Л:

20.09.2010 открытым акционерным обществом «Мобильные ТелеСистемы», г. Москва (далее по тексту – заявитель, общество, ОАО «МТС») был заключён договор о предоставлении услуг связи МТС (далее по тексту – договор) с гражданином ФИО1 (далее по тексту – ФИО1, абонент, третье лицо, потерпевший) (л.д. 24, 157), неотъемлемой частью которого являются правила оказания услуг связи «МТС» (далее по тексту – правила услуг связи «МТС») (л.д. 25-29, 145-147, 158-162), утверждённые приказом ОАО «МТС» от 03.11.2010 № 01/0441 П (л.д. 143, 144).

Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Оренбургской области, г. Оренбург (далее по тексту – ответчик, управление Роспотребнадзора, управление, административный орган) по обращению ФИО1 от 05.10.2010 (л.д. 173) было проведено административное расследование в отношении ОАО «МТС», в результате которого было установлено, что при заключении договора допущены нарушения законодательства Российской Федерации в сфере защиты прав потребителей, поскольку в указанный договор были включены условия, ущемляющие установленные законом права потребителя, а именно:

-пунктом 8.5 правил услуг связи «МТС» предусмотрена возможность осуществления абонентом своих прав как лично так и через представителя, действующего на основании закона или доверенности. При этом доверенность от физического лица должна быть удостоверена нотариально либо иным допускаемым оператором способом, что по мнению административного органа ущемляет права потребителей, поскольку требования к оформлению доверенностей предусмотрены Гражданским кодексом РФ, который различает две основные формы доверенности: простую письменную и нотариально удостоверенную, при этом законодательство в области связи не содержит требований о нотариальном удостоверении доверенностей и не устанавливает право оператора самостоятельно допускать способ её оформления;

-пунктом 7.5 правил услуг связи «МТС» предусмотрено, что если абонент не выразил своего несогласия (отказ) от возможности использования, в том числе предоставления оператором третьим лицам, сведений об абоненте, согласие считается оформленным путём подписания договора. Отказ от возможности использования, в том числе предоставления оператором третьим лицам, сведений об абоненте, оформляется путём подачи абонентом оператору письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью договора, либо иным способом, установленным оператором. Данное условие по мнению административного органа нарушает права потребителя, поскольку действующим законодательством установлены специальные требования к письменному согласию субъекта персональных данных и само по себе заключение публичного договора не может свидетельствовать о согласии абонента на распространение его персональных данных третьим лицам;

-пунктом 7.4 правил услуг связи «МТС» предусмотрено, что если абонент не выразил своего несогласия предоставления ему доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами связи, согласие считает оформленным путём подписания договора. Отказ от предоставления абоненту доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами связи, оформляется путём подачи абонентом оператору письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью договора, либо иным способом, установленным оператором, что по мнению административного органа ущемляет установленные законом права потребителей, поскольку в силу положений пп. «е» п. 19 Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых постановлением Правительства РФ № 328 от 25.05.2005 в договоре, заключаемом на предоставление услуг связи, должно быть указано согласие (отказ) абонента на предоставление доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи, и предоставление сведений о нём. Само по себе заключение публичных договоров между оператором и гражданами не может свидетельствовать о наличии их согласия;

-пунктом 7.6 правил услуг связи «МТС» предусмотрено, что если абонент не выразил своего несогласия (отказ) на получение рекламы, согласие считается оформленным путём подписания договора. Отказ от получения рекламы, распространяемой по сетям связи, оформляется путём подачи абонентом оператору письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью договора, либо иным способом, установленным оператором, что по мнению административного органа ущемляет установленные законом права потребителей, поскольку в соответствии со ст. 18 Федерального закона РФ «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При справочном телефонном обслуживании (как платном, так и бесплатном), в том числе осуществляемом посредством подвижной радиотелефонной связи, реклама может предоставляться только после сообщения справки, запрашиваемой абонентом;

-пунктом 14.4 правил услуг связи «МТС» предусмотрено что, если абонент имеет перед оператором задолженность по оплате услуг по иным лицевым счетам, принадлежащим абоненту, то оператор вправе приостановить оказание услуг абоненту до полного погашения задолженности абонента за оказанные оператором услуги, и /или направить поступающие от абонента платежи (кроме платы за подключение) на погашение образовавшейся ранее задолженности абонента, что по мнению административного органа не соответствует п. 47, 58 правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ № 328 от 25.05.2005, согласно которым оператор связи имеет право приостановить оказание услуг только в случае нарушения абонентом требований, связанных с оказанием услуг подвижной связи и установленных Законом о связи, Правилами и договором, до устранения нарушения, поскольку ни Федеральный закон РФ «О связи», ни правила оказания услуг подвижной связи не предусматривают возможность оператора связи приостановить оказание услуг по одному договору, либо направить поступающие от абонента платежи (кроме платы за подключение) на погашение образовавшейся ранее задолженности, в случае неисполнения обязательств абонентом по другим заключенным с ним договорам. Кроме того, п. 59 правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ №328 от 25.05.2005 предусматривает ответственность абонента за несвоевременную оплату услуг, которая в полной мере защищает права оператора связи, в случае наличия у абонента задолженности за оказанные услуги.

В связи с выявлением указанного факта определением от 03.11.2010 управление Роспотребнадзора возбудило в отношении ОАО «МТС» дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ) и назначило проведение административного расследования по делу (л.д. 88, 89).

Копия данного определения в тот же день (03.11.2010) была направлена по адресу места нахождения общества (в г. Москву) сопроводительным письмом от 03.11.2010 № 10-510 (л.д. 87) и была им получена 10.11.2010 (л.д. 86).

По результатам проведённого административного расследования 18.01.2011 в присутствии представителя ОАО «МТС» по доверенности от 01.09.2009 № 0781/09 (л.д. 12) ФИО2 управлением был составлен протокол об административном правонарушении № 000008 (далее по тексту – протокол № 000008) (л.д. 19-23, 97-102), копия которого была в тот же день (18.01.2011) вручена указанному представителю под роспись в данном протоколе (л.д. 97-101), а также направлена 24.02.2011 по адресу места нахождения общества в г. Москву сопроводительным письмом от 18.01.2011 № 10-31 (л.д. 94) где была получена им 03.02.2011 (л.д. 95).

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении общество было извещено по его адресу места нахождения в г. Москве, а также по адресу места нахождения филиала ОАО «МТС» в г. Оренбурге приглашением от 03.12.2010 № 10-568 (л.д. 90) полученным им 17.12.2010 - по адресу юридического лица и 10.12.2010 - по адресу филиала (л.д. 91).

В ходе проведённого административного расследования ФИО1 был признан потерпевшим по делу, о чём имеется отметка в протоколе № 000008, был ознакомлен с правами потерпевшего и дал свои письменные показания в приложении к названному протоколу (л.д. 102).

Копия протокола № 000008 с сопроводительным письмом от 18.01.2011 № 10-31-П была вручена лично потерпевшему под роспись в указанном сопроводительном письме (л.д. 96).

ОАО «МТС» по существу правонарушения в адрес управления Роспотребнадзора были представлены объяснения от 19.01.2011 б/н и дополнения к объяснениям от 05.04.2011 б/н (л.д. 92, 93, 106-108).

05.04.2011 управление Роспотребнадзора в присутствии представителя ОАО «МТС» по доверенности от 01.09.2010 № 0781/09 ФИО2, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, вынесло постановление по делу об административном правонарушении № 90-11-02 (далее по тексту – постановление, постановление № 90-11-02), которым признало общество виновным в совершении правонарушении, предусмотренного ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ, и назначило наказание в виде штрафа в сумме 10 000 руб. 00 коп. (л.д. 17, 18, 111-114).

Копии постановления № 90-11-02 были вручены указанному представителю общества в тот же день (05.04.2011) под роспись в нём, направлены в адрес места нахождения общества (г. Москва), а также в адрес места жительства потерпевшего, где были ими получены 12.04.2011 и 11.04.2011 соответственно (л.д. 109, 110, 114).

О времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении общество было извещено определением от 21.03.2011 № 90-11-02 (л.д. 103, 104) по его адресу места нахождения ОАО «МТС» в г. Москве, а также по адресу места нахождения его филиала в г. Оренбурге полученным ими соответственно 28.03.2011 и 24.03.2011 (л.д. 105).

Тем же определением о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении был извещён ФИО1 (л.д. 105).

Не согласившись с вынесенным постановлением № 90-11-02, общество обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с рассматриваемым заявлением. Заявитель считает постановление незаконным и нарушающим его права и охраняемые законом интересы, поскольку, по его мнению положения п.п. 7.4, 7.5, 7.6, 8.5, 14.4 правил не нарушают права потребителя по основаниям, изложенным в заявлении. Кроме того, заявитель указывает на то, что в протоколе об административном правонарушении не указаны время и место совершения административного правонарушения, что является его существенным недостатком.

Ответчик в ходе судебного заседания и в письменном отзыве возражает против удовлетворения заявленного требования, указывает на то, что заявитель привлечён к административной ответственности в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения, который в рассматриваемом случае составляет 1 год со дня совершения административного правонарушения, правила территориальной подведомственности управлением не нарушены, поскольку дело об административном правонарушении в соответствии с положениями ч. 2 ст. 29.5 КоАП РФ было рассмотрено по месту проведения административного расследования. Спорные положения правил, являющихся неотъемлемой частью договора, по мнению административного органа ущемляют установленные законом права потребителя, что является основанием для привлечения ОАО «МТС» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ.

Привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, потребитель ФИО1 письменный отзыв по делу не представил.

Заслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, арбитражный суд не находит оснований для удовлетворения заявленного требования в силу следующего.

Согласно ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме (ч. 7 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее по тексту– Закон о защите прав потребителей) и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Согласно п. 1 ст. 1 Закона о защите прав потребителей отношения в области защиты прав потребителей регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о защите прав потребителей, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Таким образом, при заключении договора с гражданином – потребителем как экономически слабой стороной в гражданских правоотношениях не допускается включение в такие договоры условий, ухудшающих права потребителя по сравнению с действующим законодательством.

Включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя, влечёт административную ответственность, предусмотренную ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее по тексту – Закон о связи) на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328 «Об утверждении Правил оказания услуг подвижной связи» утверждены правила оказания услуг подвижной связи (далее по тексту - правила оказания услуг подвижной связи), которые регулируют отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи, и (или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и (или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования.

Согласно п. 8.5 правил услуг связи «МТС» абонент обязан осуществлять свои права как абонента лично либо через представителя, действующего на основании закона или доверенности. При этом доверенность от физического лица должна быть удостоверена нотариально либо иным допускаемым оператором способом.

По мнению административного органа указанное положение ущемляет права потребителей, в части требования только нотариального удостоверения доверенности либо иным допускаемым оператором способом, поскольку требования к оформлению доверенностей предусмотрены Гражданским кодексом РФ (ст. 185), который различает две основные формы доверенности: простую письменную и нотариально удостоверенную, при этом законодательство в области связи не содержит требований о нотариальном удостоверении доверенностей и не устанавливает право оператора самостоятельно допускать способ её оформления.

Арбитражный суд не может согласиться с указанным выводом ответчика в части возможности использования нотариальной формы доверенности, поскольку статья 185 Гражданского кодекса РФ, устанавливая в качестве одной из форм доверенности её нотариальную форму, не ограничивает возможность применения нотариальной формы доверенности только случаями, оговорёнными в данной статье (доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы), а лишь закрепляет необходимость применения в этих случаях только указанной формы доверенности, не допуская иной её формы (например, простой письменной формы или заверенной уполномоченными организациями). Законом о связи, а также правилами оказания услуг подвижной связи также не установлены ограничения на использование нотариальной формы доверенности. То есть само по себе установление в п. 8.5 правил услуг связи «МТС» возможности использования нотариальной формы доверенности не нарушает прав и законных интересов потребителя, поскольку законодательство о связи не содержит каких либо ограничений на возможность использования данной формы доверенности.

Вместе с тем, суд признаёт обоснованными доводы ответчика о том, что положения п. 8.5 правил услуг связи «МТС» ущемляют права потребителя в части возможности установления оператором способа удостоверения доверенности в силу неопределённости данного положения, поскольку из его содержания невозможно установить требования к данному удостоверению. Так данное положение не оговаривает возможность осуществления представительства интересов абонента на основании простой письменной формы доверенности, однако неопределённость изложенного в данном пункте предписания позволяет оператору не принимать указанную доверенность в качестве подтверждения полномочий представителя по своему усмотрению по мотиву несоответствия её требованиям оператора.

Согласно 7.4 правил услуг связи «МТС» абонент вправе выразить своё согласие или отказ от предоставления ему доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами связи. Если Абонент не выразил своего несогласия, согласие считается оформленным путём подписания договора. Отказ от предоставления абоненту доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами связи, оформляется путём подачи абонентом оператору письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью договора, либо иным способом, установленным оператором. Такой отказ действует с момента его получения оператором.

Аналогичные положения о получении согласия абонента путём подписания рассматриваемого договора содержат п.п. 7.5 и 7.6 правил услуг связи «МТС» для возможности использования, в том числе предоставления оператором третьим лицам, сведений об абоненте и возможности получения рекламы, распространяемой по сетям связи.

По мнению административного органа приведённые положения ущемляют права потребителей, поскольку само по себе заключение публичного договора не может свидетельствовать о согласии абонента на: предоставление ему доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами связи; возможность использования, в том числе предоставления оператором третьим лицам, сведений об абоненте; возможность получения рекламы, распространяемой по сетям связи.

В указанных частях суд признаёт обоснованными доводы ответчика и отклоняет доводы заявителя в силу следующего.

Указом Президента Российской Федерации от 06.03.1997 № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» установлено, что к сведениям конфиденциального характера относятся сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные).

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее по тексту – Федеральный закон № 152-ФЗ) любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация является персональными данными.

В силу п. 1 ст. 7 Федерального закона № 152-ФЗ операторами и третьими лицами, получающими доступ к персональным данным, должна обеспечиваться конфиденциальность таких данных.

В соответствии с п.п. 1, 4 ст. 9 Федерального закона № 152-ФЗ субъект персональных данных принимает решение о предоставлении своих персональных данных и даёт согласие на их обработку своей волей и в своём интересе.

Обработка персональных данных осуществляется только с согласия в письменной форме субъекта персональных данных. Письменное согласие субъекта персональных данных на обработку своих персональных данных должно включать в себя:

-фамилию, имя, отчество, адрес субъекта персональных данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе;

-наименование (фамилию, имя, отчество) и адрес оператора, получающего согласие субъекта персональных данных;

-цель обработки персональных данных;

-перечень персональных данных, на обработку которых даётся согласие субъекта персональных данных;

-перечень действий с персональными данными, на совершение которых даётся согласие, общее описание используемых оператором способов обработки персональных данных;

-срок, в течение которого действует согласие, а также порядок его отзыва;

-собственноручную подпись субъекта персональных данных.

Как установлено пунктом 4 правил оказания услуг подвижной связи сведения об абоненте, ставшие известными оператору связи в силу исполнения договора об оказании услуг подвижной связи, могут использоваться оператором связи для оказания справочных и иных информационных услуг или передаваться третьим лицам только с письменного согласия этого абонента.

Согласно пп. «е», «з» п. 19 правил оказания услуг подвижной связи в договоре, помимо прочего, должны быть указаны данные о согласии (отказе) абонента на предоставление доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи, и предоставление сведений о нём для оказания таких услуг, а также о согласии (отказе) абонента на использование сведений о нём в системе информационно-справочного обслуживания.

В силу п.п. 1, 3 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При справочном телефонном обслуживании (как платном, так и бесплатном), в том числе осуществляемом посредством подвижной радиотелефонной связи, реклама может предоставляться только после сообщения справки, запрашиваемой абонентом.

Анализ приведённых выше норм позволяет сделать вывод о том, что действующим законодательством установлены специальные требования к получению согласия абонента на: предоставление ему доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами связи; возможность использования, в том числе предоставления оператором третьим лицам, сведений об абоненте; возможность получения рекламы, распространяемой по сетям связи. Указанные согласия должны явно свидетельствовать о наличии у абонента воли и интереса к соответствующим действиям оператора.

Условия заключенного с абонентом договора предусматривающие, что абонент выражает своё согласие на соответствующие действия путём подписания договора, то есть по умолчанию, а отказ заявляет путём дополнительного направления соответствующего письменного уведомления не отвечают указанным требованиям, поскольку абоненту не предоставляется право выбора. Он вынужден подписать договор на условиях оператора и согласиться с тем, что ему будет предоставлен доступ к услугам связи, оказываемым другими операторами связи, его персональные сведения могут быть использованы оператором, в том числе предоставлены им третьим лицам, ему будет направляться реклама, распространяемая по сетям связи.

Вместе с тем, само по себе заключение публичного договора между обществом и гражданином не свидетельствует о согласии абонента на названные действия оператора.

Таким образом положения п.п. 7.4, 7.5, 7.6 правил услуг связи «МТС» не соответствуют требованиям действующего законодательства Российской Федерации и ущемляют права потребителей.

Согласно п. 14.4 правил услуг связи «МТС» если абонент имеет перед оператором задолженность по оплате услуг по иным лицевым счетам, принадлежащим абоненту, то оператор вправе приостановить оказание услуг абоненту до полного погашения задолженности абонента за оказанные оператором услуги, и/или направить поступающие от абонента платежи (кроме платы за подключение) на погашение образовавшейся ранее задолженности абонента. При этом на лицевом счёте абонента сохраняется сумма, оставшаяся после погашения задолженности. О произведённом зачёте оператор уведомляет абонента путём телефонного (в том числе SMS) сообщения на абонентский номер, либо иным доступным оператору способом. Полная информация о проведённом зачёте указывается в счёте, выставляемом оператором в соответствии правилами.

Управление полагает, что данное условие противоречит пунктам 47, 58, 59 правил оказания услуг подвижной связи, предусматривающим право оператора приостановить оказание услуг подвижной связи в случае нарушения абонентом требований, связанных с оказанием услуг подвижной связи, а также ответственность абонента за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, в том числе уплату неустойки.

Суд не может согласиться с указанным выводом административного органа, поскольку приведённые нормы носят общий характер и норм, запрещающих проведение указанного в пункте 14.4 правил услуг связи «МТС» расчёта, не содержат, в силу чего эти положения не ущемляют прав и законных интересов потребителя.

Вместе с тем, поскольку наличие в договоре, заключённом с потребителем, хотя бы одного положения, ущемляющего его права и законные интересы, образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ, то учитывая изложенные выше выводы суда о нарушении пунктами 7.4, 7.5, 7.6 и 8.5 услуг связи «МТС» прав и законных интересов потребителя, суд признаёт доказанным в порядке ст. 65, ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ событие вменённого обществу административного правонарушения.

Учитывая изложенное, объективная сторона правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ, административным органом определена верно и подтверждается имеющимися по делу доказательствами.

Вопрос наличия в действиях заявителя вины устанавливался управлением Роспотребнадзора в ходе производства по делу об административном правонарушении. Суд не находит оснований для переоценки выводов административного органа в части признания действий заявителя виновными.

Доказательств того, что обществом принимались все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства Российской Федерации, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, материалы дела не содержат.

В качестве обоснования своего требования ОАО «МТС» в заявлении указывает на нарушение административным органом статьи 28.2 КоАП РФ, а именно: в протоколе об административном правонарушении не указаны сведения о месте и времени совершения правонарушения.

Суд не может признать указанный недостаток протокола существенным в силу следующего.

Согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведётся производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.).

Несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными, либо составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.

Учитывая особенности состава вменённого обществу административного правонарушения, время и место его совершения соответствует времени и месту заключения договора.

При этом в тексте протокола № 000008 содержится указание на дату заключения данного договора – 20.09.2010, а из содержания самого договора, имеющегося в материалах дела, представляется возможным установить время и место его заключения, то есть время и место совершения правонарушения, а именно 20.09.2010, <...> «а».

Наличие данных недостатков протокола не привело к каким-либо нарушениям при производстве по делу об административном правонарушении в силу следующего.

Время совершения правонарушения имеет значение для определения срока давности привлечения к административной ответственности (который в соответствии с положениями ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ за нарушение законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей составляет один год) и указано административным органом в протоколе № 000008 и в оспариваемом постановлении № 90-11-02 как дата заключения договора (20.09.2010). То есть срок давности привлечения к административной ответственности управлением соблюдён.

Выяснение места совершения административного правонарушения имеет значение для установления территориальных полномочий органа на рассмотрение дела об административном правонарушении, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 29.5 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения.

Вместе с тем в силу части 2 той же статьи дело об административном правонарушении, по которому было проведено административное расследование, рассматривается по месту нахождения органа, проводившего административное расследование.

Как следует из материалов дела, в связи с выявлением факта включения в договор условий, ущемляющих права потребителя, Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Оренбургской области определением от 03.11.2010 возбудило дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ и назначило проведение административного расследования по делу (л.д. 88, 89).

Место проведения административного расследования соответствует месту нахождения органа, проводившего это расследование, то есть г. Оренбург.

Таким образом, территориальным органом Роспотребнадзора, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении, вменённом ОАО «МТС» является указанное управление, а не Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Самарской области, как ошибочно полагает заявитель.

При этом суд считает необходимым отметить, что само административное расследование проводилось административным органом по месту выявления административного правонарушения, которое также соответствует месту его нахождения (г. Оренбург), поскольку основанием для возбуждения дела об административном правонарушении и проведении административного расследования послужило обращение потребителя, направленное им в адрес Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Оренбургской области по электронной почте (л.д. 173), что соответствует положениям ч. 4 ст. 28.7 КоАП РФ.

Учитывая изложенное суд отклоняет данный довод заявителя, как основанный на ошибочном толковании положений действующего законодательства.

Допущенная управлением в описательной части протокола № 000008 и постановления № 90-11-02 техническая опечатка в части указания отчества потерпевшего (указано Андреевич вместо Александрович) не может быть признана существенным нарушением, поскольку в разделе «сведения о потерпевшем» того же протокола № 000008, а также в показаниях потерпевшего, являющихся приложением к протоколу № 000008, его отчество указано верно - Александрович, что соответствует сведениям, содержащимся в договоре.

Таким образом указанные недостатки протокола не носят характер существенных нарушений и не служат основанием для отмены оспариваемого постановления, поскольку они не привели к каким-либо последствиям и могут быть устранены при рассмотрении дела судом.

При этом суд обращает внимание на то, что как следует из материалов дела об административном правонарушении, представитель ОАО «МТС», присутствовавший при составлении протокола № 000008, а также при рассмотрении дела об административном правонарушении, каких-либо замечаний или вопросов о времени и месте совершения правонарушений не высказал, из письменных объяснений, приложенных к протоколу усматривается, что представитель заявителя понимал какое правонарушение вменяется обществу.

Учитывая изложенное, суд признаёт обоснованными выводы управления, содержащиеся в оспариваемом постановлении, о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности, влекущих отмену постановления, арбитражным судом не установлено.

При таких обстоятельствах дела суд не находит оснований для удовлетворения заявленного требования.

Установленный ч. 2 ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса РФ срок обжалования постановления № 90-11-02 заявителем не пропущен.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 181, 208, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1.В удовлетворении заявленного требования отказать.

2.Решение суда по данному делу вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объёме), если не подана апелляционная жалоба.

Решение суда по данному делу, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции - Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Челябинск), путём подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Оренбургской области.

Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Судья И.А. Малышева