Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Таганрогский котлостроительный завод «Красный котельщик»
(ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

о признании недействительным решения от 09.02.2011 № 07/38 в части

при участии:

от заявителя – представители ФИО2, ФИО3

от ответчика – представители ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7

установил: открытое акционерное общество «Таганрогский котлостроительный завод «Красный котельщик» (ИНН <***>, ОГРН <***>) (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее – налоговая инспекция, ответчик) от 09.02.2011 № 07/38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требования об уплате налога, сбора, пени и штрафа № 15 по состоянию на 10.05.2011, требования № 16 по состоянию на 10.05.2011 в части начисления налога на прибыль организаций в сумме 24 366 539 рублей, НДС в сумме 34 636 706 рублей, произведенного в соответствии с пунктами 1.1 – 1.4, 1.5.1, 1.8, 1.9.1, 2.2.1, 2.2.3.1, 2.2.3.2, 2.2.3.3, 2.2.3.4 решения от 09.02.2011 № 07/38 и соответствующих сумм пеней и штрафов, а также в части начисления сумм пеней и штрафов, произведенных в соответствии с пунктами 1.12, 1.13 этого решения.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество уточнило требования и просило признать недействительным решение от 09.02.2011 № 07/38 в части доначисления 24 366 539 рублей налога на прибыль, 34 636 706 рублей НДС, 1 827 998 рублей пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, 33 625 рублей пени по налогу на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов, 4 854 807 рублей пени по НДС, 1 363 829 рублей штрафа по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, 6 927 341 рубль штрафа за неуплату (неполную уплату) сумм НДС, требование от 10.05.2011 № 15 в части уплаты 24 366 539 рублей налога на прибыль, 34 636 706 рублей НДС, 1 827 998 рублей пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, 33 625 рублей пени по налогу на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов, 4 854 807 рублей пени по НДС, требования от 10.05.2011 № 16 в части уплаты 1 363 829 рублей штрафа по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, 6 927 341 рубль штрафа за неуплату (неполную уплату) сумм НДС (т. 3 л.д. 102 – 104).

В судебном заседании представители заявителя настаивали на удовлетворении требований по основаниям, изложенным в заявлении и письменных пояснениях.

В обоснование заявленных требований по эпизоду доначисления 12 799 319 рублей налога на прибыль за 2008 и 2009 годы общество указало, что наличие отдельных недостатков в оформлении первичных документов не препятствует их принятию и отражению в целях исчисления налоговой базы по налогу на прибыль. Налогоплательщик представил исправленные надлежаще оформленные товарные накладные, копии коносаментов, полученные от ОАО «ВО "Технопромэкспорт"», штурманские расписки, подтверждающие отгрузку товара. Договорами, заключенными с ОАО «ВО "Технопромэкспорт"» и корпорацией Lilama, предусмотрен иной, чем момент передачи, момент перехода права собственности. В связи с этим передача коносамента, которая в соответствии с пунктом 3 статьи 224 Гражданского кодекса Российской Федерации приравнивается к передаче вещи, не имеет правового значения. Вывод налогового органа об отсутствии разумных экономических причин (экономического эффекта) от операций с указанными юридическими лицами не основан на доказательствах. Реальность хозяйственных операции документально подтверждена.

В силу подпункта 3.4 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации сумма кредиторской задолженности по дивидендам с истекшим сроком исковой давности подлежит включению в состав доходов, не учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Вывод налоговой инспекции о переквалификации договора лизинга от 30.03.2006 № 27ф-06, заключенного с ЗАО «ТФК "М.Т.Е.-Финанс"», в отношения по поставке товара основан на неправильном применении норм права. В ходе проведения выездной проверки налоговой инспекцией не выявлены факты отсутствия в производственных помещениях общества оборудования, приобретенного в лизинг. Недобросовестность контрагента не установлена.

Налоговой инспекцией не подтверждено уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму резерва по сомнительным долгам по договорам поставки от 28.02.2002 № 5304110800-04/20001, 5304110400-04/20001, заключенным с ОАО «ВО "Технопромэкспорт"». В связи с тем, что срок исполнения обязательств по оплате не наступил, имелась возможность проведения зачета встречного однородного требования в порядке статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также на суммы резерва по сомнительным долгам в части курсовых разниц по дебиторской задолженности ОАО «ВО "Технопромэкспорт"» и ЗАО «Термнефтьэнергосервис».

К внереализационым расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль в 2008 году, отнесены суммы НДС в размере 313,5 тыс. рублей, исчисленные и удержанные
РУП «БелТЭИ» за выполненные работы по шеф-наладке котлов на территории Республики Беларусь, как дебиторская задолженность с истекшим сроком исковой давности. Позднее отражение этих сумм в составе расходов не привело к занижению налогооблагаемой базы и недоплате налога.

Агентские услуги по договору от 20.08.2007 № 7ПУ-14 оказывались компанией «Лентайсл Трейдиг Лимитед» за пределами территории Российской Федерации – в Республике Беларусь, в связи с чем у названной организации доход от источника в Российской Федерации и обязанность исчислить и уплатить налог на прибыль в Российской Федерации не возникли. Общество не обязано удерживать налог при перечислении вознаграждения компании «Лентайсл Трейдиг Лимитед», следовательно, привлечение к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации является незаконным.

Компаниями «FaendoLimited», «FenwayServicesLimited», «LancrenanServicesLimited» выполнены условия для применения пятипроцентной ставки налога на доходы, установленные подпунктом а пункта 2 статьи 10 Соглашения от 05.12.1998 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр
«Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал». Следовательно, доначисление 33 625 рублей пени и 44 735 рублей штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации произведено налоговым органом неправомерно.

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации общество уплатило полученный от ОАО «ЭМ-Альянс» НДС в бюджет, поэтому вправе претендовать на вычет налога в сумме 283 122 рубля.

Доначисление 29 337 124 рублей НДС является ошибочным, поскольку обоснованность налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от исполнения налоговых обязательств поставщиков второго и последующего звеньев.

По отношениям с поставщиком ООО «Инпромсервис XXI век» налогоплательщиком представлены надлежаще оформленные счета-фактуры, приказы на право подписи документов, заявление ФИО8 о подписании счетов-фактур, исправленные товарные накладные, доказательства перевозки товара, доверенности на получение товара, путевые листы. Отсутствие результатов контрольных мероприятий по проверке субпоставщиков не является самостоятельным основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Вступая в отношении с ООО «Стройсервис», общество действовало осмотрительно. Факт нарушения контрагентом своих налоговых обязанностей не должно влечь негативные последствия для налогоплательщика. Признаков аффилированности общества и поставщика не обнаружено.

Представитель налоговой инспекции возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве и письменных пояснениях по делу.

По мнению налогового органа, представленные налогоплательщиком исправленные товарные накладные и счета-фактуры содержат недостоверные сведения, исправления носят формальный характер, не изменяют природу и содержание проведенной с ОАО «ВО "Технопромэкспорт"» сделки. В ходе проверки общество не представило коносаменты на транспортировку продукции в адрес ОАО «ВО "Технопромэкспорт"», в связи с чем факт передачи продукции нельзя признать подтвержденным документально. В случае заключения контракта от 22.12.2005
№ 643TKZ/704LILAMA-2005 на покупку продукции для дальнейшей реализации
ОАО «ВО "Технопромэкспорт"» по договору от 19.05.2005 № 5304500006 отсутствует положительный экономический эффект. Поставка товара по операции с ОАО «ВО "Технопромэкспорт"» не осуществлялась, в связи с чем выручка от реализации товара (работ, услуг), имущественных прав завышена на 292162, 1 тыс. рублей в 2008 году и 133046,4 тыс. рублей в 2009 году; необоснованно исчислена положительная курсовая разница, отраженная во внереализационных доходах и увеличившая сумму доходов по сделке в 2008 году – 25494,7 тыс. рублей, в 2009 году – 51779,3тыс. рублей; в нарушение статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации общество неправомерно отнесло на расходы затраты по приобретению у вьетнамской корпорации LILAMA металлоконструкций для дальнейшей реализации ОАО «ВО "Технопромэкспорт"» (без пересечения границы Российской Федерации) и исчислило отрицательную курсовую разницу, отраженную во внереализационных расходах.

В нарушение пункта 18 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации в составе внереализационных доходов 2008 года обществом не учтена кредиторская задолженность по дивидендам за 2005 год (по итогам работы за 2004 год) в сумме
7020 тыс. рублей.

Налогоплательщик надлежаще не подтвердил факт приобретения и поставки оборудования по договору лизинга от 30.03.2006 № 27ф-06, заключенному с ЗАО «ТФК "М.Т.Е.-Финанс"». Оформление таких отношений между контрагентами направлено на создание искусственного увеличения стоимости оборудования. ЗАО «ТФК "М.Т.Е.-Финанс"» является участником «схемы» уклонения от налогообложения. По мнению налогового органа, произведенные расходы по указанному договору необоснованно уменьшают полученные доходы: в 2008 году – на 7486,5 тыс. рублей, в 2009 году – на 2569,9 тыс. рублей. По этому же эпизоду отказано в вычете 1 810 161 рубля НДС.

В нарушение пункта 1 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации общество отнесло к сомнительным долгам суммы задолженностей, сроки погашения которых в соответствии с условиями договоров не наступили. Внереализационные расходы, уменьшающие величину полученных доходов, необоснованно завышены на суммы на суммы начисленного резерва по сомнительным долгам в размере 35725,7 тыс. рублей в 2008 году и в размере 1584 тыс. рублей в 2009 году. Пересчет суммы резерва, созданного по дебиторской задолженности, в зависимости от изменения курса иностранной валюты налоговым законодательством не предусмотрен. Доначисление 8 890 968 рублей налога на прибыль правомерно.

Суммы НДС, удержанные РУП «БелТЭИ» по договору от 13.10.2003 № 73КО-03, необоснованно отнесены обществом в состав дебиторской задолженности 2008 года, а не 2004 года. Данная дебиторская задолженность не подлежит признанию в целях налогообложения прибыли в 2008 году.

Доказательства, подтверждающие факт оказания компанией «Лентайсл Трейдиг Лимитед» услуг по поиску покупателя за пределами России, не представлены; акты сдачи-приемки оказанных услуг и отчет агента подписаны в г. Таганроге (Россия). Таким образом, у компании возникла обязанность исчислить и уплатить налог на прибыль в Российской Федерации. Общество должно было удержать и перечислить в бюджет налог на доходы, полученный от источника в Российской Федерации за 2008 год в сумме
6600 тыс. рублей, при перечислении вознаграждения. Доначисление 1 827 998 рублей 04 копеек пени и 1 319 094 рублей штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации является правомерным.

По эпизоду начисления 33 625 рублей пени и 44 735 рублей штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая инспекция указала на документальное неподтверждение обществом факта вложения иностранными компаниями в капитал российской организации сумм, эквивалентных не менее 100 тыс. долларов США, факта проведения оплаты приобретаемых по договорам купли-продажи акций, по которым выплачиваются дивиденды. Пониженная ставка налога на доходы в виде дивидендов в размере 5% применена необоснованно.

Услуги, оказанные на территории Республики Беларусь, в силу подпункта 1 пункта 1.1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению. В нарушение пункта 2 статьи 170 Кодекса общество в 2009 году излишне отнесло к возмещению 283 122 рубля НДС.

Основанием для отказа в вычете НДС по поставщику ОАО «Атом-Индустрия» явились выявленные в ходе выездной проверки факты недобросовестности его комитентов и перевозчиков товаров.

Доначисление НДС по поставщику ООО «Инпромсервис XXI век» произведено законно, так как представленные на проверку первичные документы содержат недостоверные сведения, составлены с нарушением статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, Закона Российской Федерации от 21.11.1996 № 129-ФЗ
«О бухгалтерском учете». Субпоставщики ООО «Инпромсервис XXI век» обладают признаками «фирм-однодневок».

Контрагент общества ООО «Стройсервис» является недобросовестным налогоплательщиком; организация имеет признаки «фирмы-однодневки», зарегистрирована по утерянному паспорту. Финансово-хозяйственные документы подписаны неустановленными лицами. Реальность хозяйственных операций с
ООО «Стройсервис» не подтверждена.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, и исследовав в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела комплексную выездную налоговую проверку общества и его обособленных подразделений по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: НДС, налога на прибыль, ЕСН, НДПИ, водного налога, акцизов, налога на имущество, транспортного налога, земельного налога, сборов за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов за период с 01.01.2008 по 31.12.2009; правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты в бюджет НДФЛ за период с 01.04.2009 по 31.12.2009; полноты отражения учета доходов физических лиц и своевременности представления в налоговые органы сведений о доходах физических лиц и суммах удержанного налога за период с 01.04.2009 по 31.12.2009; правильности исчислении страховых взносов на ОПС в соответствии с Федеральным законом от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, по результатам которой составила акт от 24.12.2010 № 07/30дсп.

Рассмотрев представленные налогоплательщиком возражения и материалы выездной проверки с участием представителей общества, налоговая инспекция приняла решение от 09.02.2011 № 07/38. Данным решением обществу доначислено 24 400 286 рублей налога на прибыль, из них за 2008 год – 15 698 914 рублей, за 2009 год – 8 701 372 рубля, 1 827 998 рублей пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, 56 116 рублей пени по налогу на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов, 1 377 452 рубля штрафа по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации; 34 636 706 рублей НДС, из них за 2008 год – 18 868 847 рублей, за 2009 год – 15 767 859 рублей, 4 854 807 рублей пени, 6 927 341 рубль штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации; 40 819 рублей ЕСН, 3 132 рубля пени, 6 530 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В порядке пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 29.04.2011 № 15-14/2015 решение от 09.02.2011 № 07/38 оставлено без изменения и утверждено.

Не согласившись с выводами налогового органа в части доначисления 24 366 539 рублей налога на прибыль, 34 636 706 рублей НДС, 1 827 998 рублей пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, 33 625 рублей пени по налогу на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов, 4 854 807 рублей пени по НДС, 1 363 829 рублей штрафа по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, 6 927 341 рубль штрафа за неуплату (неполную уплату) сумм НДС, требование от 10.05.2011 № 15 в части уплаты 24 366 539 рублей налога на прибыль, 34 636 706 рублей НДС, 1 827 998 рублей пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, 33 625 рублей пени по налогу на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов, 4 854 807 рублей пени по НДС, требования от 10.05.2011 № 16 в части уплаты 1 363 829 рублей штрафа по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, 6 927 341 рубль штрафа общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства и установив фактические обстоятельства дела, суд полагает, что требования общества подлежат частичному удовлетворению.

По эпизоду доначисления 12 799 319 рублей налога на прибыль установлено, что 19.05.2005 общество и Федеральное государственное унитарное предприятие «Внешнеэкономическое объединение "Технопромэкспорт"» заключили договор
№ 5304500006 на изготовление и поставку 3-х энергетических котлов мощность 660МВт каждый для сооружения котельных островов ТЭС «БАР» (Индия).

Во исполнение указанного договора обществом заключен контракт от 22.12.2005 № 643TKZ/704LILAMA-2005 с корпорацией «LILAMA» (г. Ханой, Вьетнам). По условиям контракта корпорация обязуется поставить на условиях FOB-порт Хайфон, Вьетнам узлы металлоконструкций котлов, изготовленные в соответствии с требованиями проектно-конструкторской документации, технического задания (Т3) № ВИФР740100.542 (приложение № 1 к контракту), техническим требованиям контракта между ТПЭ и NТРС и планам обеспечения качества, разработанным покупателем и согласованным с NТРС. Согласно дополнению № 1 к контракту корпорация поставляет комплексные узлы продукции на условиях FOB-порт Хайфон, Вьетнам в последовательности, обеспечивающей соблюдение разработанной стратегии монтажа каркасов котлов ТЭС «Бар».

Налоговая инспекция пришла к выводам о завышении обществом выручки от реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав в 2008 году на 292162,1 тыс. рублей, в 2009 году на 133046,4 тыс. рублей, необоснованном исчислении положительной курсовой разницы, отраженной во внереализационных доходах, и увеличении суммы доходов в сумме 25494,7 тыс. рублей за 2008 год, 51779,3 тыс. рублей за 2009 год; неправомерном отнесении на расходы затрат по приобретению у корпорации «LILAMA» металлоконструкций для дальнейшей реализации (без пересечении границы Российской Федерации) ОАО «ВО "Технопромэкспорт"»; необоснованном исчислении отрицательной курсовой разницы, отраженной во внереализационных расходах и увеличении суммы расходов в сумме 29921 тыс. рублей за 2008 год, 60769,8 тыс. рублей за 2009 год.

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) плательщиками налога на прибыль организаций признаются российские организации. Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса (статья 247 Кодекса).

В силу статьи 248 Кодекса к доходам относятся: доходы от реализации товаров (работ и услуг) и имущественных прав, внереализационные доходы.

В соответствии со статьей 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами при этом признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При методе начисления доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств (пункт 1 статьи 271 Кодекса). Для доходов от реализации, если иное не предусмотрено датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемая в соответствии с пунктом 1 статьи 39 Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату в силу пункта 3 статьи 271 Кодекса.

Для отнесения затрат на результаты деятельности предприятия и уменьшения налогооблагаемой прибыли необходимо соблюдение требований статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» о том, что хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Данные документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 9 названного Закона все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Первичные документы должны содержать обязательные реквизиты – содержание хозяйственной операции, ее измерители в натуральном и денежном выражении. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным – непосредственно после ее окончания. Внесение исправлений в кассовые и банковские документы не допускается. В остальные первичные учетные документы исправления могут вноситься лишь по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений.

Глава 25 Кодекса не содержит императивной нормы, согласно которой не могут быть приняты к учету первичные документы, имеющие пороки в оформлении (выданы юридическими лицами, учрежденными по утерянным паспортам, полномочия руководителя вызывают сомнения).

Для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Следовательно, нормы пункта 1 статьи 252 Кодекса не допускают их произвольного применения, так как требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

В материалы дела представлены счета-фактуры от 04.05.2008 № 10884/3, от 05.07.2008 № 10995, от 07.10.2008 № 11056, от 07.10.2008 № 11056/1, от 11.12.2008
№ 11081, от 11.12.2008 № 11081/1, от 18.02.2009 № 10041, от 18.07.209 № 10080 с исправлениями, внесенными в графу «Грузополучатель и его адрес» – «NТРС Limited, проект ТЭС «Бар» (3Х660МВт), п/о Округ Бар, Патна Бихар (Индия»). Аналогичные исправления внесены в товарные накладные от 04.05.2008 № 1922, от 05.07.2008 № 2915, от 07.10.2008 № 4751, 4752, от 11.12.2008 № 5410, 5412, от 18.02.2009 № 734, от 18.07.2009 № 2486. Данные документы представлены налоговому органу с возражениями на акт проверки. Доводы заинтересованного лица о подписании товарных накладных только представителями общества, недостоверных данных о грузополучателе и основании поставки, отсутствии указания на доверенность или документ, по которому происходит получение ТМЦ, а также номера транспортной накладной и приложений (паспорт, сертификаты) не принимаются судом как противоречащие имеющимся в деле исправленным товарным накладным. Спорные документы подписаны представителями общества и ОАО «ВО "Технопромэкспорт"» (заместителем Генерального директора
ФИО9), в транспортном разделе проставлена дата отгрузки товара, имеется ссылка на штурманскую расписку. В качестве основания указан договор от 19.05.2005
№ 5304500006, что позволяет идентифицировать поставку партий металлоконструкций. В данном случае ссылки на дополнительные соглашения не требуется. Налоговая инспекция не доказала формальность внесенных исправлений и их несоответствие действительности. Суд считает факт оприходования продукции подтвержденным.

С возражениями на акт проверки и в материалы дела налогоплательщиком также представлены коносаменты, полученные от ОАО «ВО "Технопромэкспорт"», с переводом на русский язык. Согласно коносаментам, составленным на каждую партию продукции, грузоотправителем выступает ОАО «ВО "Технопромэкспорт"», грузополучателем – NТРС Limited, проект ТЭС «Бар» (3Х660МВт), п/о Округ Бар, Патна Бихар (Индия»; порт погрузки – Хайфон, Вьетнам, порт разгрузки – Халдия, Индия, что соответствует условиям договорных отношений между обществом, ОАО «ВО "Технопромэкспорт"» и корпорацией «LILAMA». На коносаментах проставлены штампы об отгрузке.

В соответствии со статьей 785 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

Согласно пункту 1 статьи 143 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации отправитель вправе потребовать от перевозчика выдачи вместо коносамента морской накладной или иного подтверждающего прием груза для перевозки документа. Отправитель вправе потребовать от перевозчика выдачи вместо коносамента морской накладной или иного подтверждающего прием груза для перевозки документа.

Под штурманской распиской в практике торгового мореплавания понимается подписанный грузовым помощником капитана документ, удостоверяющий фактический прием груза на борт конкретного судна. Выдачей штурманской расписки оформляется переход права владения грузом от отправителя к перевозчику.

В соответствии с пунктом 5 дополнения № 1 к контракту от 22.12.2005
№ 643TKZ/704LILAMA-2005 датой поставки товара является дата оформления штурманской расписки в порту Хайфон. Комплект отгрузочных документов определен частью 2 приложения № 2 к дополнению № 8 к договору (штурманская расписка, сертификат-разрешение на отгрузку, подписанный представителем NТРС).

Письмом от 31.03.2008 № Е1/272 общество сообщило ОАО «ВО "Технопромэкспорт"» о получении разрешений на отгрузку и просило указать название судна и наименование судового агента, дату прибытия судна в порт Хайфон. Письмом от 25.04.2008 № 534404/005200 ОАО «ВО "Технопромэкспорт"» направило запрошенные данные, которые заявитель сообщил корпорации «LILAMA». Письмом от 11.06.2008
№ 369/ХNК-VТТВ корпорация «LILAMA» известила общество о получении разрешений на отгрузку, попросила сообщить название судна, наименование судового агента, дату прибытия судна в порт Хайфон. Общество уведомило ОАО «ВО "Технопромэкспорт"» о готовности партии к отгрузке 11.06.2008; 23.06.2008 ОАО «ВО "Технопромэкспорт"» сообщило данные о судне обществу, а оно 24.06.2008 корпорации «LILAMA».

Дополнением № 8 к договору от 19.05.2005 № 5304500006 предусмотрено, что обязательства по фрахтованию судна возложены на ОАО «ВО "Технопромэкспорт"», в связи с чем общество не несло расходы на фрахт и не могло представить документы, подтверждающие фрахтование судна. На этом основании довод налогового органа о том, что оплата фрахта ОАО «ВО "Технопромэкспорт"» свидетельствует о фиктивности операции, отклоняется судом.

Суд оценил представленные в материалы дела по каждой судовой партии штурманские расписки, ГТД (Вьетнам), сертификаты происхождения товара, разрешения на отгрузку, заводские сертификаты изготовителя LILAMA о проведении приемочных испытаний, и пришел к выводу о подтверждении факта транспортировки продукции от корпорации «LILAMA» конечному грузополучателю в Индию. Доказательств обратного налоговая инспекция не представила.

То обстоятельство, что продукция доставлялась напрямую от завода-изготовителя в адрес конечного грузополучателя не свидетельствует само по себе о нереальности хозяйственных операций по поставке металлоконструкций и отсутствии расходов общества по исполнению контракта от 22.12.2005 № 643ТКZ/704LILAMA-2005, а также о завышении обществом выручки от реализации товаров в рамках договора от 19.05.2005
№ 530450006.

Доводы налоговой инспекции об отсутствии экономического эффекта рассматриваемых операций, об убыточности сделки отклоняются судом по следующим основаниям.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007
№ 320-О-П указал на то, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу судебным актом по делу N А53-15283/10 дана правовая оценка природы взаимоотношений общества с корпорацией "LILAMA" (Вьетнам) по обязательствам изготовления и поставки металлоконструкций.

Таким образом, налоговым органом не доказано, что расходы налогоплательщика являются необоснованными и не должны учитываться при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, также не представлено обоснование для уменьшения доходов общества по сделке с корпорацией «LILAMA».

С учетом изложенного суд пришел к выводу о том, что налоговым органом незаконно доначислен налог на прибыль в сумме 12 799 319 рублей.

Налоговый орган произвел доначисление налога на прибыль в сумме 1694.26 т.руб. за 2008 год с налогооблагаемой базы в виде внереализационного дохода- кредиторской задолженности по начисленным в 2005 году, но не выплаченным дивидендам, по которой истек срок исковой давности в 2008 году – 7059,417 т.руб.

Налоговый орган уменьшил внереализационные доходы 2009 года общества на сумму кредиторской задолженности (Приказ от 30.12.2009 года ОАО ТКЗ «Красный котельщик»), по которой истек срок исковой давности в 2008 году в сумме 7020,0 т.руб. и соответственно уменьшил начисленный акционерным обществом налог на прибыль в сумме 1404,005 т.руб.

Таким образом, инспекция доначислила обществу межпериодный налог на прибыль в сумме 290,26 т.руб. (1694,26-1404,005=290,26 ), предложив денежные средства (чистую прибыль) оставшиеся после уплаты налогов, предназначенные для выплаты акционерам- в виде неистребованных дивидендов, с истекшим сроком исковой давности по акциям (кредиторскую задолженность), переквалифицировать во внереализационный доход, включить в налогооблагаемую базу налогом на прибыль и повторно обложить налогом на прибыль организаций.

Суд находит выводы налогового органа неправомерными следующим основаниям.

Пунктом 5 ст. 42 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 28.12.2010 N 409-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части регулирования выплаты дивидендов (распределения прибыли)" (далее - Федеральный закон N 208-ФЗ), предусмотрено, что в случае, если в течение срока выплаты дивидендов, определенного в соответствии с правилами п. 4 ст. 42 Федерального закона N 208-ФЗ, объявленные дивиденды не выплачены лицу, включенному в список лиц, имеющих право получения дивидендов, такое лицо вправе обратиться в течение трех лет после истечения указанного срока к обществу с требованием о выплате ему объявленных дивидендов. Уставом общества может быть предусмотрен более продолжительный срок для обращения с данным требованием, при этом указанный срок не может превышать пять лет со дня истечения срока выплаты дивидендов, определенного в соответствии с правилами п. 4 ст. 42 Федерального закона N 208-ФЗ.

Срок для обращения с требованием о выплате объявленных дивидендов в случае его пропуска восстановлению не подлежит, за исключением случая, если лицо, имеющее право на получение дивидендов, не подавало данное требование под влиянием насилия или угрозы.

По истечении указанного срока объявленные и не востребованные акционером дивиденды восстанавливаются в составе нераспределенной прибыли общества.

Подпунктом 3.4 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав или неимущественных прав в размере их денежной оценки, которые переданы хозяйственному обществу или товариществу в целях увеличения чистых активов, в том числе путем формирования добавочного капитала и (или) фондов, соответствующими акционерами или участниками. Данное правило распространяется также на случаи восстановления в составе нераспределенной прибыли хозяйственного общества или товарищества не востребованных акционерами или участниками хозяйственного общества, товарищества дивидендов либо части распределенной прибыли хозяйственного общества или товарищества.

Подпункт 3.4 п. 1 ст. 251 НК РФ вступил в силу 31 декабря 2010 г. и распространяется на правоотношения, возникшие с 1 января 2007 г.

Исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. В соответствии со ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года. Законодательством РФ не предусмотрено особого срока исковой давности для требований по выплате обществом дивидендов его участникам.

Таким образом, в отношении обязательств по выплате обществом объявленных дивидендов общий срок исковой давности установлен в три года. По истечении срока исковой давности право на получение дивидендов не может быть защищено в судебном порядке.

Суммы кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности (три года с момента истечения установленного срока выплаты дивидендов), списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации (по форме N ИНВ-17 "Акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами"), письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации о списании просроченной кредиторской задолженности.

В связи с тем, что права акционеров, регулирующие порядок обращения за выплатой дивидендов, установленные п. 4 ст. 4 Федерального закона N 409-ФЗ, не были реализованы акционерами, соответствующие не выплаченные дивиденды (часть распределенной прибыли) за 2004 год, должны быть восстановлены ОАО ТКЗ «Красный котельщик» в составе нераспределенной прибыли хозяйственного общества за 2008 год.

Данные суммы не учитываются в целях обложения налогом на прибыль за 2008 год, так как это привело бы к их двойному налогообложению.

Согласно п.п. 3.4. п. 1 ст. 251 НК РФ увеличение чистых активов общества не облагается налогом на прибыль.

Позиция инспекции со ссылкой на Положения пп. 3.4 п. 1 ст. 251 НК РФ о том, что распространяются не на налоговые отношения, а на правоотношения юридических лиц, возникшие с 1 января 2007года. То есть на правоотношения юридических лиц возникших из их обязанности выплатить дивиденды акционерам. Таковые правоотношения по выплате дивидендов акционерам по итогам работы за 2004 год возникли у ОАО ТКЗ «Красный котельщик» в 2005г и соответственно не подпадают под действие положений подпункта 3.4 пункта 1 статьи 251 НК РФ, по мнению суда ошибочна.

В пункте 2 статьи 1 Налогового Кодекса РФ установлено, что Настоящий Кодекс устанавливает систему налогов и сборов, а также общие принципы налогообложения и сборов в Российской Федерации, в том числе: основания возникновения (изменения, прекращения) и порядок исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов (п.п.2 п.2 ст.1 НК РФ).

Статья 2 НК РФ четко определяет отношения, регулируемые законодательством о налогах и сборах, а именно «Законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения»

Таким образом, вольное определение инспекцией «налоговых отношений» как «отношений между налоговым органом и налогоплательщиком по исполнению последним своих обязанностей по исчислению и уплате налогов» неправомерно сужает сферу понятия «налоговых отношений»

Не имеет оснований и утверждение налогового органа, что «Положения пп. 3.4 п. 1 ст. 251 Налогового Кодекса РФ распространяются не на налоговые отношения, а на правоотношения юридических лиц», т.к. самим Налоговым Кодексом предусмотрено, что Настоящий Кодекс устанавливает систему налогов и сборов, а также общие принципы налогообложения и сборов в Российской Федерации, тем самым подтверждая, что положения Налогового кодекса распространяются на налоговые отношения.

В Письме от 17.02.2011 N 03-03-06/1/106 Минфин России разъяснил, что восстановленные после 01.01.2007 в составе нераспределенной прибыли невостребованные дивиденды не включаются в доходы независимо от того, что они были начислены акционерам до указанной даты. Из письма следует, что в ноябре 2010 г. налогоплательщиком были восстановлены в составе нераспределенной прибыли невостребованные дивиденды, объявленные и начисленные акционерам в 2003 - 2005 гг. Минфин Росии разъяснил, что в случае, если невостребованные дивиденды восстановлены в составе нераспределенной прибыли после 01.01.2007, организация вправе не включать указанные суммы дивидендов в состав внереализационных доходов для целей налогообложения прибыли.

Следовательно, с учетом разъяснений Минфина России в Письме от 17.02.2011 N 03-03-06/1/106, рассчитанный налоговым органом срок возникновения просроченной кредиторской задолженности по начисленным в 2005г дивидендам ( по итогам работы за 2004г) все равно попадает в период после 1 января 2007г. Что позволяет налогоплательщику не учитывать данные начисления в налогооблагаемой прибыли.

Учтена судом по данному эпизоду судебная практика (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2011 N 09АП-3266/2011-АК по делу N А40-120286/10-99-660).
Таким образом, налоговым органом неправомерно доначислен налог на прибыль к уплате в бюджеты РФ по итогам осуществления финансово-хозяйственной деятельности в 2008 году с суммы кредиторской задолженности по не выплаченным дивидендам с истекшим сроком исковой давности по дивидендам начисленным в 2005г по итогам работы за 2004год. (7059,417 т. руб.) в сумме 1694,26 т.руб.

Налоговый орган не обоснованно уменьшил в 2009 году внереализационные доходы общества на сумму кредиторской задолженности (Приказ от 30.12.2009 года ОАО ТКЗ «Красный котельщик»), по которой истек срок исковой давности в 2008 году в сумме 7020,0 т.руб. и соответственно уменьшил начисленный акционерным обществом налог на прибыль в сумме 1404,005 т.руб.

Таким образом налоговым органом необоснованно доначислен ОАО ТКЗ «Красный котельщик» межпериодный налог на прибыль (2008-2009 года) в сумме 290 255 рублей налога на прибыль.

Пунктами 1.8, 2.2.3.3 решения от 09.02.2011 № 07/38 обществу доначислено 2 310 751 рубль налога на прибыль и 1 810 161 рубль НДС по операциям по приобретению лизинговых услуг у ЗАО «Торгово-финансовая компания "М.Т.Е.-финанс"» в 2008 – 2009 годах. В качестве оснований для начисления налогов налоговая инспекция указала на наличие дефектов в договоре лизинга, влекущих переквалификацию отношений в договор поставки, и наличие в действиях общества признаков недобросовестной налоговой выгоды.

Согласно положениям главы 21 Кодекса право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой налога на добавленную стоимость при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) – объекта налогообложения.

В соответствии с главой 25 Кодекса налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. При этом материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные для перепродажи, также связаны с операциями по реализации товаров (работ, услуг).

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС и отнесения сумм, уплаченных за товар (работы, услуги), на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

По смыслу положений, предусмотренных статьями 169, 171 и 172 Кодекса, необходимыми условиями для применения налоговых вычетов являются: приобретение товаров в производственных целях либо для перепродажи; оприходование товаров (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета), а также наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур.

В силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Налоговым органом в Решении признаны экономически нецелесообразными, не оправданными, не соответствующими ст. 252 НК РФ расходы на приобретение и поставку оборудования по Договору лизинга от 30.03.2006 года № 27ф-06, заключенного ОАО ТКЗ «Красный котельщик» с лизингодателем ЗАО «Торгово-финансовая компания» «М.Т.Е.-финанс».

По мнению налогового органа «факт приобретения и поставки оборудования не подтвержден должным образом в первичных документах поставщиков оборудования» ЗАО «Торгово-финансовая компания» «М.Т.Е.-финанс»: ООО «Современная машиностроительная компания», ИНН <***>, ООО «Вэлдинг», ИНН <***>; ООО «УралТермоКомплекс», ИНН <***>; ООО «ЭСАБ», ИНН <***>: договора купли-продажи не согласованы сторонами лизинговой сделки, не указаны сопутствующие договора, подтверждающие использование Лизингодателем заемных средств и размер банковских процентов; лизингодатель не уведомил продавца о том, что имущество предназначено для передачи его в аренду;срок выплаты лизинговых платежей меньше срока полной амортизации имущества; оборудование приобреталось не у производителя, у контрагента-перепродавца; в результате выполнения мероприятий налогового контроля установлено, что поставщики оборудования лизингодателя: ООО «Современная машиностроительная компания», ИНН <***> ликвидировано 08.06.08 г.; ООО «Вэлдинг»-по юридическому адресу не располагается, исполнительный орган не найден; налоговые вычеты НДС за 2006-2007 годы составляют 98-99%; по мнению налогового органа имеют место расхождения в подписях должностных лиц поставщиков ЗАО «Торгово-финансовая компания» «М.Т.Е.-финанс», проведены мероприятия налогового контроля в отношении поставщиков второго звена…импортировавших оборудование (ООО «Современная машиностроительная компания», ООО «Эсаб»,ООО «Евроторг», ИНН <***>; ООО «Торговый Дом Свод», ИНН <***>; ООО «Довиком», ИНН <***>, ООО «Стенторэйн», ИНН <***>; ООО «Легрант», ИНН <***>) и т.д.

По мнению налогового органа Договор лизинга от 30.03.2006 года № 27ф-06 заключенный ЗАО "Торгово-финансовая компания" "М.Т.Е.-финанс" и ОАО ТЗК «Красный котельщик» имеет существенные дефекты(отсутствует наименование завода-изготовителя, страны происхождения, инвентарного номера, регистрационного номера заводом изготовителем), влекущие переквалификацию отношений в договор поставки, и наличие в действияхОАО ТЗК «Красный котельщик» признаков недобросовестной налоговой выгоды.

В качестве аргумента своей правоты налоговым органом приводится ссылка на наличие судебных решений Республики Башкортостан по делу А07-7908/2008-А-РМФ от 20.11.2008 года, ФАС Центрального Округа Постановление от 27 июля 2009 г. по делу N А62-3703/2008

В силу ч. 5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В любом случае доказательство в налоговом споре должно обладать критериям достоверности, достаточности, относимости и допустимости.

В соответствии со статьей 246 Кодекса плательщиками налога на прибыль организаций признаются российские организации. Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса (статья 247).

В соответствии со статьей 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами при этом признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Для отнесения затрат на результаты деятельности предприятия и уменьшения налогооблагаемой прибыли необходимо соблюдение требований статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" о том, что хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Данные документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 9 названного Закона все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Первичные документы должны содержать обязательные реквизиты - содержание хозяйственной операции, ее измерители в натуральном и денежном выражении. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Внесение исправлений в кассовые и банковские документы не допускается. В остальные первичные учетные документы исправления могут вноситься лишь по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений.

Недочеты в оформлении актов приема-передачи, дефектных актах и других документах не свидетельствуют о недостоверности первичных документов и не являются основаниями для отказа обществу в принятии к учету таких документов, не влекут признания отсутствия затрат как таковых. Анализ представленных документов лизингодателя ЗАО «Торгово-финансовая компания» «М.Т.Е.-финанс», позволяет индивидуализировать переданные на хранение узлы оборудования и проверить реальность их приемки впоследствии. Более того, отсутствие оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации документов, подтверждающих затраты на приобретение товара, не свидетельствует о факте его безвозмездного приобретения, тем более, если оборудование принято к учету в установленном порядке и использовано в производстве товаров (работ и услуг).

В соответствии с главой 25 Кодекса налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007 N 320-О-П указал на то, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Следовательно, нормы пункта 1 статьи 252 Кодекса не допускают их произвольного применения, так как требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Толкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

По договору лизинга от 30.03.2006 N 27ф-06 лизингодатель ЗАО «Торгово- финансовая компания» «М.Т.Е.-финанс» обязалось приобрести в собственность указанное лизингополучателем ОАО ТКЗ «Красный котельщик» (обществом) имущество (оборудование), изготовленное определенным производителем (изготовителем), и предоставить оборудование лизингополучателю за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Наименование и количество оборудования, стоимость и сроки доставки оговорены в спецификациях, подписываемых на каждую партию оборудования. Началом срока лизинга являлась дата подписания акта приема-передачи оборудования. Балансодержателем оборудования был лизингодатель. Стороны договорились применять ускоренную амортизацию оборудования с коэффициентом 3.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией проведен осмотр лизингового оборудования.

В соответствии со статьей 10 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" права и обязанности сторон договора лизинга регулируются гражданским законодательством Российской Федерации, федеральным законом и договором лизинга.

Согласно статье 2 Закона N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" и статье 665 Гражданского кодекса Российской Федерации под договором лизинга понимается договор, в соответствии с которым арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (лизингополучателем) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование.

Нормы ЗаконаN 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" и глава 34 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержат требований о включении в договоры, сопутствующие договору лизинга, сведений о номере и дате заключенного договора лизинга. Не противоречит действующему законодательству и привлечение лизингодателем третьего лица для закупки имущества, передаваемого в лизинг.

Гражданским кодексом Российской Федерации установлены общие положения для всех видов договора аренды (статьи 607 - 625 Кодекса), а также специальные правила, которые относятся только к конкретным видам договора аренды.

Статьей 625 Кодекса определено, что к отдельным видам договора аренды и договорам аренды отдельных видов имущества (прокат, аренда транспортных средств, аренда зданий и сооружений, аренда предприятий, финансовая аренда) общие положения об аренде применяются, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации об этих договорах. Основы арендных отношений, обязанности сторон договора аренды установлены главой 34 Кодекса.

В соответствии со статьями 614 и 625 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьями 15, 28 Закона N 164-ФЗ лизингополучатель обязан выплачивать лизинговые платежи в порядке, в размерах и в сроки, установленные договором лизинга.

Гражданский кодекс Российской Федерации и Закон N 154-ФЗ не предусматривают обязанности согласования наименования продавца в тексте договора лизинга, как и не предусматривают способа (механизма) определения лизингополучателем или лизингодателем продавца имущества, подлежащего передаче в лизинг.

Оборудование в силу пункта 1.1. договора не должно приобретаться непосредственно у производителя.

Кроме того, налоговый орган не оспаривает реальность совершенных операций, наличие приобретенного оборудования.

Не могут являться косвенными доказательствами в признании необоснованными расходов, учитываемым при расчете налогооблагаемой прибыли по приобретению оборудования в лизинг, погрешности в указании номеров ГТД в счетах- фактурах ЗАО «Торгово-финансовая компания» «М.Т.Е.-финанс».

Как покупатели второго, третьего звена ЗАО «Торгово-финансовая компания» «М.Т.Е.-финанс», ЗАО ТКЗ «Красный котельщик» не имели возможности каким-либо образом проверить соответствие указанных в счетах-фактурах сведений о ГТД самим ГТД.

У ОАО ТКЗ «Красный котельщик» отсутствовали основания для сомнений в правильности составления счетов-фактур ЗАО "Торгово-финансовая компания" "М.Т.Е.-финанс", поскольку с позиции покупателя счета-фактуры, содержащие всю необходимую информацию, требуемую в соответствии со ст. 169 НК РФ для возможности предъявления к вычету НДС, являются надлежаще оформленными.

Кроме того, необходимо учитывать, что счет-фактура является односторонним документом, составляемым поставщиком без участия покупателя. Соответственно, недостатки документов, оформляющих фактически совершенные хозяйственные операции и представленных заявителю третьими лицами, не могут служить достаточным основанием для вывода о необоснованном получении налоговой выгоды заявителем.

Следовательно, ответственность за несоответствие сведений, указанных поставщиками заявителя в графе 11 счетов-фактур, особенно в части исключения из состава расходов стоимости товаров, в отношении которых выставлены такие счета-фактуры, не может быть возложена на ЗАО ТКЗ «Красный котельщик».

В силу п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету. Согласно п. 2 ст. 169 счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и п. 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету. При этом положения п. 2 ст. 169 НК РФ прямо предусматривают, что "невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных п. п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом". В свою очередь в пп. 14 п. 5 ст. 169 НК РФ определено, что "сведения, предусмотренные подпунктами 13 и 14 настоящего пункта, указываются в отношении товаров, страной происхождения которых не является Российская Федерация. Налогоплательщик, реализующий указанные товары, несет ответственность только за соответствие указанных сведений в предъявляемых им счетах-фактурах сведениям, содержащимся в полученных им счетах-фактурах и товаросопроводительных документах".

Таким образом, нормы п. 5 ст. 169 НК РФ прямо устанавливают, что налогоплательщик, перепродающий импортные товары, несет ответственность только за соответствие сведений, указываемых им в счете-фактуре, тем сведениям, которые содержатся в счетах-фактурах и товаросопроводительных документах, полученных им от поставщика.

Более того, информация о несоответствии сведений о номерах ГТД, указанных поставщиками заявителя по ряду счетов-фактур, стала известна ЗАО ТКЗ «Красный котельщик» только после получения акта по результатам выездной налоговой проверки и не могла быть известна ему при осуществлении текущей хозяйственной деятельности.

Обратного инспекция в нарушение статей 65, 200 АПК РФ не доказала.

Согласно п. 2 ст. 259.3 НК РФ к предметам лизинга может применяться ускоренная амортизация, но не выше коэффициента 3 (т.е. срок полной амортизации имущества меньше срока его полной амортизации) - именно эта налоговая выгода, по мнению налогового органа, и является главной (и единственной!) целью участников лизинговых отношений.

Сложившаяся судебная арбитражная практика РФ свидетельствует о том, что данное обстоятельство не доказывает факт заключения договора финансовой аренды (лизинга) с целью прикрытия сделки купли-продажи с рассрочкой платежа: Постановления ФАС Уральского округа от 18.01.2007 по делу N Ф09-11946/06-С3; ФАС Западно-Сибирского округа от 13.07.2005 по делу N Ф04-4434/2005(13018-А67-39), от 10.04.2006 по делу N Ф04-679/2005(21082-А27-25), от 26.04.2006 по делу N Ф04-3173/2005(21479-А27-14), от 27.09.2006 по делу N Ф04-6158/2006(26646-А27-42), Северо-Западного округа от 06.05.2006 по делу N А66-7299/2005, от 15.02.2007 по делу N А66-1022/2006, Девятнадцатый Арбитражный Апелляционный Суд от 14 сентября 2010 г. по делу N А14-3321/2010/100/28.

В соответствии с подпунктом 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации арендные платежи за арендуемое имущество относятся к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией и учитываются в составе затрат при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Суд отклоняет довод налоговой инспекции о том, что под видом договора лизинга стороны фактически осуществили поставку с отсрочкой платежа, поскольку Гражданский кодекс Российской Федерации и Закон № 164-ФЗ не предусматривают обязанности согласования наименования продавца в тексте договора лизинга, как и не предусматривают способа (механизма) определения лизингополучателем или лизингодателем продавца имущества, подлежащего передаче в лизинг.

В материалах дела имеются доказательства (договоры, счета-фактуры, ГТД) приобретения ЗАО «ТФК "М.Т.Е.-финанс"» спорного оборудования у ООО «Современная машиностроительная компания», ООО «Вэлдинг», ООО «УралТермоКомплекс»,
ООО «ЭСАБ». В связи с этим ссылка налоговой инспекции на притворность договора от 30.03.2006 № 27ф-06 на том основании, что сделки по приобретению оборудования, которые заключены ЗАО «ТФК "М.Т.Е.-финанс"» и названными поставщиками, не согласовывались сторонами договора лизинга судом отклоняется как несостоятельная.

Налоговая инспекция указывает, что ЗАО «ТФК "М.Т.Е.-финанс"» как лизингополучатель является участником «схемы» уклонения от налогообложения с использованием цепи поставщиков («фирм-однодневок»), не представляющих отчетность и не уплачивающих налоги в бюджет. Вместе с тем сам по себе «проблемный» характер поставщиков юридического лица, являющегося лизингодателем, не свидетельствует о недобросовестности лизингополучателя. Заинтересованное лицо не доказало, что общество знало у недобросовестных действиях своего контрагента и участвовало в необоснованном получении налоговой выгоды. Добросовестный налогоплательщик не должен нести отрицательные последствия от ненадлежащих действий своих контрагентов, в отношении которых он выполнил свои обязательства. Следует отметить, что материалами встречной проверки подтверждено, что ЗАО «ТФК "М.Т.Е.-финанс"» налоги в бюджет уплачивает.

Факт наличия у общества оборудования, являющегося предметом лизинга, установлен в ходе осмотра, проведенного в рамках выездной налоговой проверки (протокол от 11.06.2009 № 1).

Реальность совершенных операций по приобретению обществом оборудования в лизинг подтверждена счетами-фактурами от 27.06.2008 № 001787, от 01.08.2008
№ 002239, от 01.06.2008 № 002238, от 05.11.2008 № 003999, от 17.12.2008 № 004001, от 31.01.2008 № 00000235, от 01.09.2010 № 00002847, составленными в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации. Оборудование оприходовано на основании товарных накладных от 27.06.2008 № 149, от 01.08.2008 № 175, от 01.07.2008 № 174, от 05.11.2008 № 253, от 17.12.2008 № 256, от 01.09.2010 № 265, актов приема-передачи оборудования в лизинг от 09.01.2007, 30.03.2006, 01.12.2006, 01.12.2006, 10.09.2006, 20.07.2006, 01.03.2007, 01.03.2007, 09.12.2006, 10.10.2006, 09.10.2006, 03.03.2008. Поступление предмета лизинга на склад общества подтверждается приходными ордерами от 30.06.2008, от 28.11.2008, от 26.12.2008, от 26.12.2008, от 26.12.2008, от 30.12.2010. Общество приняло к учету спорное оборудование в качестве основных средств, о чем свидетельствуют акты о приеме-передаче групп объектов основных средств (кроме зданий, сооружений) от 11.06.2008 № 733, от 01.08.2008
№ 00000404, от 01.07.2008 № 00000403, от 05.11.2008 № 00000536, от 17.12.2008
№ 00000537.

Факт оплаты услуг лизинга подтвержден материалами дела и налоговой инспекцией не оспаривается.

Пункт 2 мотивировочной части определения Конституционный Суд Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О указал, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. При этом правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством, и ставить право налогоплательщика-экспортера на налоговый вычет в зависимость от исполнения всеми предшествующими поставщиками товара на территории РФ обязанности по перечислению суммы налога в бюджет.

Суд отклоняет довод налоговой инспекции о том, что заявитель действовал без должной осмотрительности в выборе контрагента, и не выбрал контрагента, который приобрел товар, являвшийся предметом лизинга, у «проблемных» организаций, так как налоговым органом не доказано, что заявителю было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Позиция суда согласуется с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, в котором указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Исследованные судом документы свидетельствуют о том, что операции по приобретению оборудования носят реальный характер и обусловлены разумными экономическими целями. В данном случае суд считает, что налоговый орган не подтвердил доказательствами обстоятельства, которые могли бы свидетельствовать о необоснованности получения налоговой выгоды. Наличие в действиях общества и его контрагента согласованных действий, направленных на незаконное изъятие денежных средств из бюджета, также не подтверждено.

Несоблюдение последовательности заключения договоров лизинга и поставки, а также неуведомление продавца о том, что имущество приобретается для передачи в лизинг, не лишают юридической силы договор лизинга. (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 01.03.2005 по делу N Ф08-502/2005).

В данном случае, материалами встречной проверки подтверждено, что ЗАО «Торгово-финансовая компания» «М.Т.Е.-финанс» налоги в бюджет уплачивает.

В соответствии пунктом 10 постановления Пленума N 53, довод налоговой инспекции о том, что общество действовало без должной осмотрительности в выборе контрагента и не выбрало производителя, а выбрало "проблемного продавца", не обоснован так как налоговый орган не доказал, что обществу должно быть известно о нарушениях, допущенных ЗАО «Торгово-финансовая компания» «М.Т.Е.-финанс», поставщиков оборудования 1-го и 2-го звена..

Операции по приобретению оборудования носят реальный характер и обусловлены разумными экономическими целями.

Кроме того, при оценке взаимоотношения заявителя с поставщиком, судом приняты во внимание выводы арбитражного суда по делу № А53-15283/10, вынесенные в отношении взаимоотношений тех же лиц на основании того же договора лизинга от 30.03.2006 № 27ф-06 в других налоговых периодах. Ранее установленные судом о характере взаимоотношений с контрагентом, имеют характер преюдиции и не требуют повторного доказывания легитимности спорного договора лизинга; взаимоотношениям плательщика с контрагентами давалась правовая оценка данным судебным актом, правовая природа взаимоотношений сторон по договору лизинга от 30.03.2006 признана правомерной.

Указанные инспекцией в отзыве судебные акты по другим арбитражным судам несостоятельны, так как приняты по результатам рассмотрения дел с иными фактическими обстоятельствами с участием по делу других лиц.

При этом, суд считает необходимым отметить, что судебные акты, на которые ссылается налоговый орган, подтверждают, что ЗАО «Торгово-финансовая компания» «М.Т.Е.-финанс» специализируется на рынке подобных услуг и ведет активную хозяйственную деятельность по реализации оборудования. Доказательства взаимозависимости общества с ЗАО «Торгово-финансовая компания» «М.Т.Е.-финанс» налоговым органом не представлены. а также не доказано участие заявителя в создании схемы взаимоотношений с контрагентом с целью незаконного возмещения НДС.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о необоснованности доначисления обществу 2 310 751 рубля налога на прибыль и 1 810 161 рубля НДС.

Из материалов дела следует, что ОАО «Атом-Индустрия» (поставщик) и общество (покупатель) заключили договоры от 28.01.2006 № 37с-06 и от 08.11.2007 № 7С/М-54 на поставку товара (ВИФР) согласно спецификации.

По договорам комиссии от 02.04.2007 № 6, от 02.04.2008 № 15, от 11.01.2009 № 21, заключенным с ООО «Профиль», ООО «Техноальянс», ООО «Азимут СПб» соответственно, ОАО «Атом-Индустрия» как комиссионер обязался по поручению комитентов за вознаграждение совершать для комитентов от своего имени сделки по продаже металлоконструкции. Налоговая инспекция, проведя встречные проверки комитентов, выявила наличие признаков «фирм-однодневок», составление первичной документации неустановленными лицами, непредставление отчетности.

Вместе с тем сам по себе факт недобросовестности комитентов поставщика не может являться основанием для отказа обществу в налоговом вычете.

В пункте 10 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12.10.2006 № 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Исходя из положений статей 169, 171 и 172 Кодекса необходимыми условиями для применения налоговых вычетов являются: приобретение товаров в производственных целях либо для перепродажи; оприходование товаров (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета), а также наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур.

Названные требования обществом выполнены. Налоговая инспекция не представила доказательств, свидетельствующих об отсутствии хозяйственных операций между обществом и ОАО «Атом-Индустрия»; об использовании системы расчетов между поставщиком и комитентами, направленной на уклонение от уплаты НДС и осведомленности общества о намерении ОАО «Атом-Индустрия» и его контрагентов создать условия для необоснованного изъятия налога из бюджета.

Кроме того, факт исполнения договоров комиссии подтвержден представленными в дело актами приема-передачи ТМЦ, счетами-фактурами на товар и на оплату посреднических услуг, соглашениями о выплате комиссионного вознаграждения, актами оказания посреднических услуг. В связи с этим ссылка налогового органа в данной части только на «проблемный» характер комитентов поставщика отклоняется судом как не доказывающая недобросовестность общества как налогоплательщика.

В ходе проверки и в судебное заседание суда заявитель представил счета-фактуры, выставленные ОАО «Атом-Индустрия», соответствующие статье 169 Кодекса, что налоговым органом не оспаривается. Факт оплаты продукции подтвержден и также не опровергается.

В подтверждение доставки товара покупателю представлены товарные накладные и товарно-транспортные накладные.

Согласно пунктам 2 договоров поставки и дополнительным соглашениям доставка товара осуществляется поставщиком (грузоотправителем) железнодорожным или автомобильным транспортом при отгрузке со склада поставщика (г. Санкт-Петербург, Колпино, ул. Финляндская, д. 34.), самовывозом, либо сторонней организацией.

Налоговая инспекция считает факт перевозки товара в адрес общества неподтвержденным, поскольку по результатам проверочных мероприятий перевозчиков ООО «Стройтех СПб», ООО «Профиль», ООО «Донтрансэкспедиция», ЗАО «Россервис», ООО «Стройресурс», ООО «Техальянс», ООО «ТрансБалт», ООО «Кверти»,
ООО «Техникс» выявлены недостатки в оформлении ТТН, подписание документов неустановленными лицами, отсутствие данных по путевым листам, «проблемный» характер контрагентов.

В силу статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В представленных товарных накладных и товарно-транспортных накладных имеются все необходимые сведения, позволяющие установить содержание хозяйственной операции, наименование, количество продукции, ФИО и должности лиц, отпустивших и принявших товар (груз), их подписи с расшифровками, печати организаций. Отдельные недостатки в оформлении ТТН сами по себе не свидетельствует об отсутствии перевозки товара.

Отсутствие у перевозчиков необходимого кадрового состава и основных средств само по себе не подтверждает недобросовестность общества при реализации им права на применение налоговых вычетов и не опровергает возможность совершать торгово-закупочную деятельность по продаже товара.

Доводы налоговой инспекции о том, что владельцы транспортных средств, номера которых указаны в товарно-транспортных накладных, отрицают перевозку ими товара для общества отклоняются поскольку свидетельские доказательства могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение для осуществления налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами.

Общество не являлось перевозчиком товара, а отдельные неточности, допущенные при оформлении первичных документов, сами по себе не являются основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС. Оприходование товаров в бухгалтерском учете общества подтверждено надлежащими документами. Факт поступления товара в адрес общества налоговой инспекцией не оспаривается. Реальность хозяйственных операций по поставке металлопродукции ОАО «Атом-Индустрия» в адрес общества в рамках контрольных мероприятий не опровергнута.

Во исполнение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в подтверждение обстоятельств перемещения товара общество дополнительно представило в суд путевые листы № 74м, 111м. Ссылка налогового органа на использование для перевозки товара легковых автомобилей является необоснованной в связи с некорректным формированием запроса в программном комплексе ТРИС ГИБДД России. Так, заинтересованное лицо указывает на то, что перевозка по ТТН от 22.07.2008 № 181 осуществлялась на легковом автомобиле Фрейтлайнер С722АХ/61, однако, в транспортном разделе накладной указан иной государственный номер автомобиля (С722АХ/161). По ТТН от 16.10.2009 № 222 перевозка производилась на автомобиле МАН К256ОВ/61, который в базе ТРИС ГИБДД России не числится. Вместе с тем согласно отметке Службы контроля и режима общества на накладной перевозка осуществлялась на автомобиле МАНК356ОВ/61, факт въезда которого подтверждается записью в книге учета ввозимого (вносимого) груза за период с 01.09.2009 по 17.06.2010.

В нарушение требований статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не доказал совершение обществом, его поставщиком и перевозчиками, привлекаемыми последним, согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, а также наличие иных обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности самого общества как налогоплательщика.

Довод инспекции о неправомерном применении налогового вычета в связи с нахождением контрагента на специальном налоговом режиме несостоятелен, поскольку применение специального режима налогообложения поставщика не влияет на право общества на применение налогового вычета по НДС. Предъявленного поставщиком в счетах-фактурах. Учитывая, что обществом реально понесены затраты в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика на оплату начисленных им сумм налога.

При таких обстоятельствах решение налоговой инспекции является незаконным в части доначисления 29 337 124 рублей НДС.

Основанием для отказа в вычете 2 379 662 рублей НДС по поставщику
ООО «Инпромсервис XXI век» послужило мнение налоговой инспекции об отсутствии реальности хозяйственных операций, недостоверности сведений, указанных в счетах-фактурах, товарных накладных, ТТН; субпоставщики имеют признаки «фирм-однодневок».

По договору от 14.04.2008 № 29-ИПС ООО «Инпромсервис XXI век» обязался поставить, а покупатель (общество) принять и оплатить товар (подшипник).

В обоснованием права на вычет налога по названной операции налогоплательщик представил счета-фактуры от 10.07.2008 № 00000752, от 01.09.2008 № 000910, от 03.06.2009 № 00000154, от 28.09.2009 № 00000302; товарные накладные от 01.07.2008
№ 752, от 01.09.2008 № 910, от 28.09.2009 № 302, от 04.06.2009 № 154, товарно-транспортные накладные от 10.07.2008 № 843, от 01.09.2008 № 1084, от 28.09.2009 № 302, от 04.06.2009 № 154; приходные ордера от 15.07.2008, от 12.09.2008, от 05.10.2009, от 15.06.2009; выписку из книги покупок за 2008 и 2009 годы.

Ссылаясь на подписание документов неустановленным лицами, налоговая инспекция не учла, что с возражениями на акт проверки и в суд налогоплательщик представил приказы ООО «Инпромсервис XXI век» от 01.10.2007 № 15, от 01.10.2008
№ 15 о предоставлении ФИО10 и ФИО8 права подписи первичных учетных документов, заявление ФИО8 о подписании ею счета-фактуры от 01.09.2008 № 910, товарной накладной от 01.09.2008 № 910 и ТТН от 01.09.2008 № 1084. Общество исправило недостатки в оформлении товарных накладных. Так, в материалах дела имеются товарные накладные с надлежаще внесенными исправлениями в части указания даты и номера ТТН, массы груза. Данные документы содержат необходимые сведения, позволяющие идентифицировать товар и факт его перемещения по конкретной товарно-транспортной накладной, ФИО лиц, отпустивших и принявших товар, их подписи с расшифровками, печати организаций. Кроме того, приходные ордера подтверждают оприходование товара на складе покупателя. Счета-фактуры отражены в книге покупок общества за спорные периоды.

Согласно дополнительному соглашению к договору от 04.08.2008 поставка товара осуществляется самовывозом.

Письмом от 21.01.2011 ООО «Инпромсервис XXI век» направило в адрес общества по его запросу пакет документов, подтверждающих отгрузку товара в 2008 – 2009 годах.

Перевозка товара по маршруту г. Москва – г. Таганрог подтверждается договором на транспортно-экспедиционное обслуживание от 27.01.2009, заключенным между обществом и ООО «РОСТЭК», заявкой от 08.06.2009 № РР00003344, актом приема-передачи выполненных работ от 11.06.2009 № 2892.

Ссылка налоговой инспекции на недостатки в оформлении ТТН отклоняется, так как указанные документы составлены перевозчиком. Наличие в них отдельных ошибок в заполнении не свидетельствует сам по себе об отсутствии перевозочного процесса и не доказывает недобросовестность общества, тем более, что факт поступления последнему товара подтвержден и по существу заинтересованным лицом не оспаривается. Кроме того налогоплательщиком представлены ТТН с внесенными исправлениями, что налоговая инспекция не учла.

Следует отметить, что согласно информации о регистрации АМТС Ростов-на-Дону владельцем автомобиля МАЗ Н539ВН является водитель ФИО11, перевозивший груз по ТТН от 28.09.2009 № 302; в объяснениях от 09.07.2010 ФИО12 (владелец автомобиля Мерседесбенц 184ОLS, тягач, А63ТС) подтвердил факт сдачи автомобиля в аренду, что не опровергает возможности перевозки товара в рамках договора от 27.01.2009. Факт выдачи водителям ФИО13, ФИО14, ФИО11 доверенностей на получение товара позже даты оформления товарно-транспортных накладных не свидетельствует о нереальности операций по передаче товара к перевозке. На момент получения товара доверенности являлись действующими.

В отношении исправления в журнале регистрации путевых листов и добавлении новых листов общество пояснило, что записи о выдаче путевых листов и их учет ведутся в организации ежедневно, на каждый день выделяется отдельный лист, что обосновывает наличие отдельных листов с одной записью по путевым листам. Таким образом, путевые листы от 06.09.2008 № 232м, от 05.07.2008 № 168м не являются новыми.

В материалах дела представлены сертификаты и паспорта на товар (подшипник), полученные обществом от ООО «Инпромсервис XXI век», являющегося генеральным дистрибьютором компании Timken (производитель продукции).

Налоговая инспекция указывает, что в счетах-фактурах № 910 и 154, выставленных в адрес общества ООО «Инпромсервис XXI век», имеется ссылка на недостоверные ГТД. Вместе с тем общество, которое не ввозило товар, не должно нести ответственность за действия субпоставщиков, которые предоставили сведения о ГТД.

При оценке добросовестности налогоплательщика, претендующего на налоговый вычет из бюджета необходимо учитывать правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 16.10.2003 № 329-О, согласно которой истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Неполучение ответов по встречным проверкам или невозможность проведения проверки субпоставщиков общества сами по себе не являются основанием для отказа в вычете НДС. Затруднительность для налоговой инспекции проверить уплату налога субпоставщиками не должна повлечь для добросовестного налогоплательщика неблагоприятные последствия в виде отказа в применении налоговых вычетов.

Пороки в деятельности субпоставщиков, их «проблемный» характер не могут служить основанием для отказа в вычете НДС обществу. В случае неисполнения обязанности по уплате НДС такими поставщиками – самостоятельными налогоплательщиками налоговые органы вправе решить вопрос о принудительном исполнении ими обязанности по уплате налога и тем самым обеспечить формирование в бюджете источника для возмещения НДС.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53).

Налоговый орган пришел к выводу, что использованная обществом при осуществлении хозяйственной деятельности спорная продукция, фактически получена им от генерального дистрибьютера, однако приобретена им через искусственно созданную цепочку посредников, что привело к значительному удорожанию продукции.

В силу положений статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) налоговый орган обязан подтвердить правильность своих выводов в оспариваемом налогоплательщиком решении. В то же время и налогоплательщик обязан документально подтвердить, обосновать экономическую целесообразность своих расходов, произведенных в налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 данного Кодекса, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

На основании пункта 2 статьи 171 указанного Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, условиями для произведения вычета НДС по товарам (работам, услугам) являются: факт приобретения товаров (работ, услуг), принятие приобретенных товаров на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров с указанием суммы НДС.

В подтверждение приобретения продукции у ООО «Инпромсервис XXI век», а также права на налоговый вычет по НДС общество представило договоры поставки, накладные, товарные и транспортные накладные, акты, счета-фактуры.

Факт поставки обществу спорных ТМЦ и использования их в дальнейшем в хозяйственной деятельности с целью получения прибыли инспекцией также не оспаривается.

Фактически из оспариваемого решения налогового органа следует, что им ставится под сомнение экономическая целесообразность сделок общества с ООО «Инпромсервис XXI век».

Вместе с тем, в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П указано, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Следовательно, нормы пункта 1 статьи 252 НК РФ не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем, обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Кроме того, инспекция не исследовала и не представила доказательств по вопросу уровня отклонения цен, применяемых заявителем, от цен, применяемых другими покупателями аналогичного оборудования.

Кроме того, прохождение продукции от изготовителя до конечного получателя через нескольких посредников не противоречит статье 509 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора, а условия договора определяются по усмотрению сторон. Заявитель не ограничен в выборе контрагентов и заключении договоров, которые, по его мнению, приведут к получению прибыли.

В свою очередь, инспекция не доказала, что спорные услуги являются для общества экономически необоснованными и нецелесообразными, недобросовестность налогоплательщика должна быть установлена безусловными и однозначно истолкованными доказательствами, каких налоговый орган не представил.

Вопрос о целесообразности производства тех или иных работ ( приобретения оборудования) входит исключительно в компетенцию общества и не ставится в зависимость от усмотрения налогового органа.

С учетом изложенного суд пришел к выводу о том, что инспекцией не представлено оснований для доначисления обществу 2 379 662 рублей НДС.

Основанием для отказа в применении вычетов НДС в сумме 826 637 рублей послужил вывод налоговой инспекции об отсутствии реальных хозяйственных операций общества с ООО «Стройсервис». Этот вывод основан на том, что поставщик имеет признаки «фирмы-однодневки» (организация по адресу регистрации не располагается, находится в розыске, относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевые» балансы или не представляющих налоговую отчетность, основные средства отсутствуют). Кроме этого налоговая инспекция ссылается на недостоверность указанных в первичных документах сведений о поставщике, подписании счетов-фактур, товарных накладных и товарно-транспортных накладных от имени ФИО15 (учредитель и руководитель ООО «Стройсервис») неустановленным лицом, так как последняя отрицает причастность к деятельности организации. Поставщики ООО «Стройсервис» имеют признаки «фирм-однодневок».

При соблюдении требований статей 171, 172 Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком – покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца.

Следовательно, при соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В обоснование права на вычет налога заявитель представил договоры от 27.08.2008 № 8М/СГИ-6 и от 18.09.2008 № НМ-02/08 на поставку ООО «Стройсервис» в адрес общества товара (газовая инфракрасная панель («светлые» излучатели) производства Польша, шкафы управления SТМР-10 и SТМР-6 (спецификация № 1 к договору от 27.08.2008); электроустановка для термообработки блоков (силовой блок, соединительный кабель, разделительный кабель, плоский керамический нагревательный элемент, изоляционный материал, термопара, комплект соединителей термопары, нагревательные элементы, бандажная ленты, клипсы для нее, соединительные разъемы, кабельный зажим (спецификация № 1 к договору от 18.09.2008). Счета-фактуры от 01.11.2008 № 0000048, от 22.12.2008 № 0000055, товарные накладные от 21.11.2008 № 48, от 22.12.2008№ 55, ТТН от 21.11.2008 № 48, от 22.12.2008 № 55, путевой лист от 20.12.2008 № 327м, приходные ордера от 24.11.2008, от 30.12.2008.

Доводы налогового органа о недостоверности сведений в первичных документах основаны на выводах о «проблемном» характере поставщика и факте отрицания ФИО15 (учредитель и руководитель ООО «Стройсервис») подписания соответствующих документов. Согласно имеющимся в деле объяснениям
ФИО15 от 05.07.2010, данным в УУМ ОВД по району Кузьминки г. Москва, на все вопросы, связанные с образованием и деятельностью ООО «Стройсервис», отвечала об отсутствии соответствующей информации; дополнительных объяснениях от 05.07.2010 указала, что в октябре 2006 или 2007 года временно утратила паспорт, который был ей возвращен.

Вместе с тем то обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение сделок, от имени контрагента общества подписаны лицом, отрицающим их подписание и наличие у них полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о них как о руководителях в Едином государственном реестре юридических лиц), не является безусловным и достаточным основанием для отказа в вычете налога.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции, является обоснованной.

Как видно из материалов дела, заключению договоров поставки предшествовала оферта ООО «Стройсервис» на поставку спорного оборудования (письма от 26.03.2007 и от 11.09.2008). Договоры заключались путем передачи документов по факсу и почтовыми отправлениями, о чем свидетельствует переписка между контрагентами (т. 4 л.д. 47 – 54), служебная записка заместителя главного энергетика общества ФИО16 от 18.08.2011, докладная записка ведущего инженера-технолога общества ФИО17 от 17.08.2011.

По данным бухгалтерского учета общества оборудование (электроустановка для термообработки блоков) принято к учету в качестве основного средства (акты о приеме-передаче объекта основных средств (кроме зданий и сооружений) № 1, 2, 3, 4).

В качестве доказательства использования в предпринимательской деятельности газогорелочных устройств (договор от 27.08.2008) заявитель представил договор подряда от 10.07.2008 № 15, заключенный с ЗАО «Ростовгазстрой» на выполнение работ по установке оборудования, акт формы КС-2 от 19.12.2008 № 1/08, акт приемке газопроводов и газоиспользующей установки от 24.12.2009.

Таким образом, суд признает сделки по поставке оборудования в адрес общества реальными.

Налоговая инспекция не представила доказательств, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих договоров знало или должно было знать об указании поставщиком недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц
ООО «Стройсервис» является действующим юридическим лицом.

Общество не должно отвечать за действия своих контрагентов. Пороки в деятельности субпоставщиков, их «проблемный» характер не могут служить основанием для отказа в вычете НДС обществу.

Кроме того, отрицая учреждение и участие в деятельности ООО « Стройсервис» . гражданка ФИО15 не отрицает факт передачи посторонним лицам своего паспорта. Соответствующих заявлений в правоохранительные органы об утере паспорта, а также незаконной деятельности от ее имени юридического лица, на момент рассмотрения дела ФИО15 не подавала.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание факты реальности сделок, а также документальное подтверждение понесенных заявителем затрат, суд приходит к выводу о недоказанности налоговым органом получения обществом необоснованной налоговой выгоды. В связи с этим отказ в предоставлении налоговых вычетов в сумме 826 637 рублей является незаконным.

В соответствии с агентским договором от 20.08.2007 № 7ПУ-14 и дополнительным соглашением к нему от 14.12.2007 № 1 компания «Лентайсл Трейдинг Лимитед», агент (Кипр), действующая на основании договора цессии от 10.12.2007 с компанией «Райнимпекс ЛТД», осуществила услуги по поиску заказов для сбыта продукции, подбору и проверке платежеспособности покупателей продукции общества (принципал), проведению предварительных переговоров с потенциальными покупателями на территории Республики Беларусь.

В результате данной деятельности общество и РУП «Брестэнерго» (Республика Беларусь) заключили договор от 02.07.2008 № 8КБМ/Э974-001/20005065380007ВY на поставку оборудования котельных установок для реконструкции котлов.

Платежным поручением от 26.09.2008 № 07165 общество перечислило компании «Лентайсл Трейдинг Лимитед» (Кипр) агентское вознаграждение в сумме 32 999 750 рублей.

Налоговая инспекция, ссылаясь на статьи 246, 247, подпункт 10 пункта 1 статьи 309 Кодекса, указала, что компания «Лентайсл Трейдинг Лимитед» оказала агентские услуги на территории Российской Федерации, в связи с чем доходы от оказания таких услуг подлежат обложению налогом на доходы, удерживаемые у источника выплаты доходов, то есть у общества.

Особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации, определены в статье 309 Кодекса. Как следует из пункта 1 этой статьи, виды доходов, с которых удерживается налог на прибыль, не связаны с предпринимательской деятельностью.

Согласно пункту 2 статьи 309 Кодекса, доходы, полученные иностранной организацией от оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в соответствии со статьей 306 Кодекса, обложению налогом на прибыль у источника выплаты не подлежат.

Доказательства осуществления иностранной компанией деятельности на территории Российской Федерации через ее постоянное представительство в материалах дела отсутствуют, на наличие таких обстоятельств налоговая инспекция не ссылается.

В соответствии со статьей 246 НК РФ плательщиками налога на прибыль организаций признаются иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в РФ через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в РФ.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для иностранных организаций признаются доходы, полученные от источников в РФ, которые определяются в соответствии со статьей 309 НК РФ.

В подпунктах 1-9 пункта 1 статьи 309 перечислены доходы от источников в Российской Федерации, не связанные с осуществлением деятельности иностранной организацией в Российской Федерации. При этом в подпункте 10 указаны "иные аналогичные доходы".

Аналогичность доходов заключается не в схожести их с каким-либо из видов доходов, поименованных в пп. 1 - 9 пункта 1 статьи 309, а в том, что они относятся к доходам от источников в Российской Федерации, не связанных с деятельностью через постоянное представительство, за исключением доходов, прямо упомянутых в статье 309, как не относящихся к доходам от источников в Российской Федерации.

При этом понятие "источник дохода" и "источник выплаты дохода" не тождественны.

Источником дохода в Российской Федерации может являться сама деятельность иностранной организации в Российской Федерации по выполнению работ, оказанию услуг через ее отделение или иных юридических или физических лиц. Если же работы или услуги производятся в иностранном государстве, то источник дохода является "иностранным".

Получение дохода иностранными организациями из источников в Российской Федерации может быть не связано с осуществлением непосредственной деятельности в Российской Федерации.

Инспекция полагает, что аналогичность доходов, предусмотренных подпунктом 10 пункта 1 статьи 309 Кодекса, заключается не в схожести их с каким-либо из видов доходов, поименованных в подпунктах 1 – 9 пункта 1 статьи 309 Кодекса, а в том, что они относятся к доходам от источников в Российской Федерации, не связанным с деятельностью через постоянное представительство.

Суд отклоняет указанный довод как основанный на неверном толковании закона. В подпункте 10 пункта 1 статьи 309 Кодекса указано на аналогичные, то есть так же не связанные с предпринимательской деятельностью доходы. Данное налоговым органом толкование противоречит не только пункту 1 статьи 309 Кодекса, но и пункту 2 той же статьи, которая прямо указывает, что доход от реализации услуги обложению налогом у источника выплаты не подлежит.

Выплаты, произведенные обществом за оказанные агентские услуги компании «Лентайсл Трейдинг Лимитед» в сумме 32999,8 тыс.руб. не относятся к доходам, предусмотренным п.1 ст. 309 НК РФ, так как являются обычной предпринимательской деятельностью этой иностранной компании в соответствии с Агентским договором №7ПУ-14 от 20.08.2007г ЛЕНТАЙСЛ ТРЕЙДИНГ ЛИМИТЕД по выполнению комплекса работ по поиску заказов для сбыта продукции ООО ТКЗ «Красный котельщик» на территории Республики Беларусь и не связаны с использованием собственности иностранной организации.

Ссылка налогового органа на неподтверждение иностранной компанией своего постоянного местонахождения в государстве, с которым у Российской Федерации заключено соглашение об избежании двойного налогообложения (подп. 4 п. 2 ст. 310, ст. 312 НК РФ), неправомерна, поскольку это обстоятельство не имеет правового значения при налогообложении доходов, не подпадающих под действие ст. 309 НК РФ.

Подтверждением того, что местом выполнения работ не является территория РФ является Агентский договор №7ПУ-14 от 20 августа 2007г, где в п.1 договора определена территория для выполнения работ, а именно п. 1.1.1. «Проводить работу по поиску заказов для сбыта продукции Принципала на территории Республики Беларусь», т.е. договором уже предусмотрено место проведения работ на территории иностранного государства.

Кроме того, 28 июля 2008 года Компания «Лентайсл Трейдинг Лимитед» представила ОАО ТКЗ «Красный Котельщик» Отчет агента по Дополнительному соглашению № 1 от 14.12.2007 года к Агентскому договору № 7ПУ-14 от 20.08.2007 г., в п.п. 1.1. которого указала, что Компанией «Лентайсл Трейдинг Лимитед» была проведена работа «по поиску заказов для сбыта на территории Республики Беларусь». Т.е. Агентские услуги фактически были выполнены на территории Республики Беларусь и привлечен заказчик и заключен Договор № 8КБМ/Э974-001/2000506538007ВУ от 02.07.2008 года с РУП «Брестэнерго» (г. Брест, Республика Беларусь). На территории России поиск заказчика Компанией «Лентайсл Трейдинг Лимитед» не производились. Соответственно источник получения доходов Компанией «Лентайсл Трейдинг Лимитед» по Агентскому договору № 7ПУ-14 от 20.08.2007 г. является иностранным.

28 июля 2008 года Компания «Лентайсл Трейдинг Лимитед» и ОАО ТКЗ «Красный Котельщик» был подписан Акт сдачи-приемки оказанных услуг по Агентскому договору № 7ПУ-14 от 20.08.2007 года.

Таким образом, Компания «Лентайсл Трейдинг Лимитед» были оказаны услуги не на территории РФ, поэтому ОАО ТКЗ «Красный Котельщик» не должно было удерживать сумму налога из дохода иностранной организации.

Подтверждают данную позицию и налоговые органы (п. 2.1. разд. IIМетодических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденных Приказом МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150).

Если иностранная организация оказывает услуги российской организации за пределами Российской Федерации, то такие доходы не могут рассматриваться как доходы от источников в Российской Федерации и, соответственно, подлежать обложению налогом на прибыль в Российской Федерации, (п. 1 ст. 309 НК РФ, абз. 3 п. 2.1 разд. IIМетодических рекомендаций, Письма Минфина России от 24.11.2010 N 03-08-05, от 31.03.2010 N 03-08-05, от 01.10.2008 N 03-08-05, от 14.06.2007N 03-08-05, УФНС России по г. Москве от 24.11.2006 N 19-11/103094).

Налоговым органом не доказан факт того, что работы проводились иностранным контрагентом на территории Российской Федерации.

Ссылка налогового органа на Отчеты Агента, в которых указан г.Таганрог, как подтверждение того, что работы были выполнены на территории Российской Федерации безосновательна на основании того, что согласно п.4 ст.306 НК РФ факт осуществления иностранной организацией на территории Российской Федерации деятельности подготовительного и вспомогательного характера не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства. К подготовительной и вспомогательной деятельности, в частности, относятся:

- содержание постоянного места деятельности исключительно для сбора, обработки и (или) распространения информации, ведения бухгалтерского учета, маркетинга, рекламы или изучения рынка товаров (работ, услуг), реализуемых иностранной организацией, если такая деятельность не является основной (обычной) деятельностью этой организации;

- содержание постоянного места деятельности исключительно для целей простого подписания контрактов от имени этой организации, если подписание контрактов происходит в соответствии с детальными письменными инструкциями иностранной организации.

Таким образом на отчете Агента вполне мог быть указан г.Таганрог, что не свидетельствует о месте выполнения работ.

При названных обстоятельствах, налоговый орган необоснованно по данному эпизоду начислил 1 827 998 рублей пени и 1 319 094 рубля штрафа по статье 123 Кодекса является неправомерным.

Основанием для доначисления 33 625 рублей пени и 44 735 рублей штрафа по статье 123 Кодекса явилось мнение налоговой инспекции о документальном неподтверждении обществом факта вложения иностранными компаниями в капитал российской организации сумм, эквивалентных не менее 100 тыс. долларов США, факта проведения оплаты приобретаемых по договорам купли-продажи акций, по которым выплачиваются дивиденды. Пониженная ставка налога на доходы в виде дивидендов в размере 5% применена необоснованно.

В соответствии с подпунктом а пункта 2 статьи 10 Соглашения от 05.12.1998 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал выплачиваемые кипрской компании дивиденды могут облагаться в Российской Федерации налогом на доход по ставке 5% от суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 тыс. долларов США.

Согласно Меморандуму от 10.08.2011, подписанному по итогам двусторонних консультаций между компетентными органами России и Кипра о применении некоторых положений Соглашения от 05.12.1998, термин «прямое вложение капитала» включает покупку акций компании на первичном рынке, приобретение акций непосредственно у компании во время последующих выпусков, а также покупку акций на российском рынке (письмо Минфина от 06.12.2002 № 04-06-05/1/35).

Из материалов дела следует, что по договору купли-продажи ценных бумаг от 14.02.2007 № 1/К RКОР компания «FaendoLimited» приобрела 281 490 привилегированных именных акций общества на общую стоимость 121 040,70 доллара США.

На основании Appendix № 1043D-000190 компания «LancrenanServisesLimited» приобрела 6 136 335 привилегированных именных акций на общую стоимость
3 537 147, 60 доллара США.

В соответствии с Appendix № 0111В-ККР-0207-022999 компания «FenwayServisesLimited» приобрела 300 тыс. привилегированных именных акций общества на общую стоимость 132 264 долларов США.

Из изложенного следует, что вышеназванные иностранные компании выполнили условия для применения пятипроцентной ставки налога на доходы, прямо вложив в капитал общества сумму, эквивалентную не менее 100 тыс. долларов США.

При таких обстоятельствах решение налоговой инспекции от 09.02.2011 № 07/38 является незаконным в части начисления 33 625 рублей пени и 44 735 рублей штрафа по статье 123 Кодекса.

В ходе проведения налоговой проверки установлено, что общество отнесло к сомнительным долгам суммы задолженностей, сроки погашения которых, по мнению заявителя, в соответствии с условиями договора не наступили. Налоговая инспекция указала на неправомерное уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму резерва по сомнительным долгам.

Заявитель в состав внереализационных расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль включены суммы начисленного резерва по сомнительным долгам в размере 35725,7 т.руб. в 2008 году (в том числе по дебиторской задолженности ОАО ВО «Техпромэкспорт» -26861,2 т.руб., курсовая разница на сумму задолженности 5290,1 т.руб.; курсовая разница по дебиторской задолженности ЗАО «Темнефтьэнергосервис»- 3574,4 т.руб.); в сумме 1584,0 т.руб. в 2009 году (в том числе курсовая разница по дебиторской задолженности ОАО ВО «Техпромэкспорт» -945,3 т.руб.; курсовая разница по дебиторской задолженности ЗАО «Темнефтьэнергосервис»-638,7 т.руб.).

В состав резерва по сомнительным долгам ОАО ТКЗ «Красный котельщик» отнесены суммы задолженности ОАО Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» по договорам:

№5304110800-04/20001 от 28.02.2002 г. на поставку оборудования для блока №3 ТЭС «Юсифия» в Ираке в размере 732840,05 долларов США;

№5304110400-04/20001 от 28.02.2002 г. на поставку оборудования для блока №2 ТЭС «Юсифия» в Ираке в размере 361472 доллара США.

По мнению налогового органа в связи с тем, что срок погашения задолженности в соответствии с условиями указанных договоров, ввиду с отсутствием в Договорах конкретной (определенной) даты оплаты 10 % цены оборудования, а также в связи с тем, что событие «передача энергоблока в гарантийную и постоянную эксплуатацию не является событием, которое должно неизбежно наступить; в связи с невыполнением условий договора по подписанию актов по передаче энергоблоков в гарантийную эксплуатацию, а затем в постоянную эксплуатацию - срок оплаты поставленного оборудования, выполненных работ должен исчисляться в порядке ст. 486 ГК РФ: срок оплаты продукции ОАО ТКЗ «Красный котельщик» наступил в 2003, 2004 годах.

Срок исковой давности по исполнению обязательств ОАО Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» в соответствии со ст. 196 ГК РФ истек в 2006, 2007 годах. Условия, предусмотренные ст. 202 «Приостановление течения срока исковой давности», приводящие к увеличению срока исковой давности, ОАО ТКЗ «Красный котельщик» не предоставлены.

Таким образом, у общества отсутствовали законные основания для отражения в составе резерва по сомнительным долгам в 2008, 2009 годах дебиторской задолженности по Договору №5304110800-04/20001 от 28.02.2002 г., по Договору №5304110400-04/20001 от 28.02.2002 г.

Оценив в совокупности в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом положений ст. ст. 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу, что требования заявителя по данному эпизоду удовлетворению не подлежат.

Задолженность ОАО Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» перед обществом сложилась в результате отгрузки работ, услуг, оборудования согласно приобщенным в материалы арбитражного дела первичным документам с 23.08.2002 года по 09.04.2003 года. Суммы задолженности по отгруженным покупателю товарам, работам отражены в бухгалтерском учете ОАО ТКЗ «Красный котельщик» по дебиту 62 счета «Расчеты с покупателями и заказчиками» субконто наименование контрагента- «ОАО ВО «Технопромэкспорт» по Договору №5304110800-04/20001 от 28.02.2002 г.- 361742 долларов США ; по Договору №5304110400-04/20001 от 28.02.2002 г. 732840,05 долларов США

Суммы, неоплаченные по счетам-фактурам, выставленным к оплате ОАО ТКЗ «Красный котельщик» составили 10%, от суммы договора и определены п.п. 4 и 5 пункта 5.1. статьи 5 Договоров №5304110800-04/20001 от 28.02.2002 г. и №5304110400-04/20001 от 28.02.2002 г. (в том числе 5% цены договора в течении 30-ти банковских дней от даты акта, подписанного с инозаказчиком о передаче энергоблока № 2; № 3 ТЭС «Юсифия» в гарантийную эксплуатацию; 5% от цены договора в течении 30-ти банковских дней от даты акта, подписанного с инозаказчиком о передаче энергоблока № 2, № 3 ТЭС «Юсифия» в постоянную эксплуатацию.

Договорами №5304110800-04/20001 от 28.02.2002г на поставку оборудования для блока №3 ТЭС «Юсифия» и №5304110400-04/20001 от 28.02.2002г на поставку оборудования для блока №2 ТЭС «Юсифия» был предусмотрен следующий порядок расчетов: - 20% цены Договора осуществляется авансом (пункт 5.1.1); -70% цены Договора оплачивается по мере поузловых комплектных поставок, согласно Приложениям к договорам в течении 10 банковских дней с даты поставки продукции, в соответствии с п.2.10. Договора, против счетов, счетов-фактур ПРЕДПРИЯТИЯ(пункт 5.1.3); - 10% цены договора оплачивается двумя платежами по 5%:

Первый платеж 5% в течении 30 банковских дней с даты акта , подписанного с Инозаказчиком о передаче энергоблока в гарантийную эксплуатацию против счетов ПРЕДПРИЯТИЯ и копии упомянутого Акта или против банковской гарантии, выданной Внешторгбанком и счета на 5% цена Договора в течении 30 дней после предъявления к оплате счетов на сумму 90% цены настоящего Договора (пункт 5.1.4);

Второй платеж 5% будет оплачен Предприятию после завершения гарантийной эксплуатации блока в течении 30 дней с даты акта о передаче блока в постоянную эксплуатацию против счетов ПРЕДПРИЯТИЯ и копии упомянутого Акта или против банковской гарантии, выданной Внешторгбанком и счета на 5% цена Договора в течении 30 дней после предъявления к оплате счетов на сумму 90% цены настоящего Договора (пункт 5.1.5).

28.02.2002г к договору №5304110800-04/20001 от было подписано дополнение №5304110800-04/20001.1 от 22.08.2002г, согласно которому сумма договора устанавливается в размере 6720000 (Шесть миллионов семьсот двадцать тысяч) долларов США. Пунктом 4 данного Дополнения определены условия окончательного расчета между ОАО ТКЗ «Красный котельщик» и ОАО «ВО «Технопромэкспорт» (далее по тексту ТПЭ).

Так в п.4.3. Дополнения указано следующее.

Сумма эквивалентная 336000 (триста тридцать шесть тысяч) долларов США, в том числе НДС 56000 (пятьдесят шесть тысяч) и составляющая 5% цены настоящего дополнения будет оплачена в течении 30 банковских дней против счета Предприятия с приложением банковской гарантии по форме согласно приложению №2 к настоящему дополнению, выданной Внешторгбанком на вышеуказанную сумму и счета Предприятия на 5% общей цены настоящего Дополнения в течение 30 дней после предъявления к оплате счетов на сумму 90% общей цены настоящего Дополнения.

Срок действия банковской гарантии, выданной в пользу ТПЭ на вышеуказанную сумму, будет продлен Предприятием на запрашиваемый ТПЭ период, исходя из предполагаемой даты передачи блока в гарантийную эксплуатацию. В случае, если срок действия указанной банковской гарантии не будет продлен на запрашиваемый ТПЭ период , ТПЭ будет иметь право требовать платеж в счет банковской гарантии. В этом случае после фактической даты передачи блока в гарантийную эксплуатацию сумма, полученная ТПЭ от банка-гаранта, будет оплачена Предприятию против счета Предприятия с приложением копии акта о передаче блока в гарантийную эксплуатацию.

Пункт 4.4. Дополнения изложен в следующее редакции:

Сумма эквивалентная 336000 (триста тридцать шесть тысяч) долларов США, в том числе НДС 56000 (пятьдесят шесть тысяч) и составляющая 5% цены настоящего дополнения будет оплачена Предприятию после завершения гарантийной эксплуатации блока №3 ТЭС «Юсифия» в течение 30 дней с даты акта о передаче блока в постоянную эксплуатацию против счета Предприятия и копии упомянутого акта.

К Договору №5304110400-04/20001 от 28.02.2002г было подписано Дополнение №5304110400-04/20001.4 от 04.08.2002г.

Данным дополнением вносятся изменения в п.5.1.4. и 5.1.5. Статьи 5 «Условия платежей» и в п.3.1.4., 3.1.5. Статьи 3 "Условия платежей" Дополнения №5304110400-04/20001.1 от 21.06.2002г. к вышеуказанному Договору и Стороны согласовали следующий порядок оплаты 10% от общей цены, отгруженной по Договору продукции, указанной в п.2.2. Дополнения №5304110400-04/20001.1 от 21.06.2002г к Договору.

1.1. Сумма, эквивалентная 180736,65 (сто восемьдесят тысяч семьсот тридцать шесть и 65/100) долларов США, в т. ч. НДС-20% в размере 30122,77 (тридцать тысяч сто двадцать два и 77/100)доллара США, и составляющая 5% общей цены продукции, указанной в п. 2.2. Дополнения №5304110400-04/20001.1 от 21.06.2002г к Договору №5304110400-04/20001 от 28.02.2002г., будет оплачена ПРЕДПРИЯТИЮ против банковской гарантии на вышеуказанную сумму, выданной Внешторгбанком по форме Приложения №1 к настоящему Дополнению, в течение 30 дней после предъявления к оплате счетов на сумму 90% общей цены настоящего Договора.

Банковская гарантия Внешторгбанка, выданная в пользу ТПЭ на вышеуказанную сумму сроком действия до 21.05.2005 г., будет продлена ПРЕДПРИЯТИЕМ на запрашиваемый ТПЭ период, исходя из предполагаемой даты передачи блока в гарантийную эксплуатацию. В случае если срок действия указанной банковской гарантии не будет продлен на запрашиваемый ТПЭ период, ТПЭ будет иметь право потребовать платеж в счет банковской гарантии. В этом случае после фактической латы передачи блока в гарантийную эксплуатацию сумма, полученная ТПЭ от банка-гаранта, будет оплачена ПРЕДПРИЯТИЮ против счета Предприятия с приложением копии акта о передаче блока в гарантийную эксплуатацию.

1.2. Сумма, эквивалентная 180736,65 (сто восемьдесят тысяч семьсот тридцать шесть и 65/100) долларов США, в т. ч. НДС-20% в размере 30122,77 (тридцать тысяч сто двадцать два и 77/100) доллара США, и составляющая 5% общей цены продукции, указанной в п. 2.2. Дополнения №5304110400-04/20001.1 от 21.06.2002г к Договору №5304110400-04/20001 от 28.02.2002г., будет оплачена ПРЕДПРИЯТИЮ после завершения гарантийной эксплуатации блока в течение 30 дней с даты акта о передачи блока в постоянную эксплуатацию против счета ПРЕДПРИЯТИЯ и копии упомянутого акта.

Таким образом, и в Договорах №5304110400-04/20001 от 28.02.2002 г. и №5304110800-04/20001 от 28.02.2002г в Дополнительных соглашениях к договорам, условием при котором производится окончательный расчет, является наличие двух Актов: акта о передаче блока в гарантийную эксплуатацию и акта о передаче блока в постоянную эксплуатацию.

Данные Акты в материалах дела отсутствуют, суду не представлены.

Кроме того, Письмом от 28.03.2003 года № 530405/004973 ОАО «ВО «Технопромэкспорт» информировало ОАО ТКЗ «Красный котельщик» о наличии форс-мажорных обстоятельств, которые в период с 17.03.2003 года препятствовали выполнению обязательств…Т.е. указано на наличие высокой степени вероятности исполнения обязательства, и не является основанием для оценки долга как сомнительного. Данные действия согласуются с п. 8.1. ст.8 Договоров №5304110400-04/20001 от 28.02.2002 г. и №5304110800-04/20001 от 28.02.2002 г. Письмом от 27.01.2010 года № 530432/000783 ОАО «ВО «Технопромэкспорт» информировало ОАО ТКЗ «Красный котельщик» о возобновлении работ на ТЭС «Юсифия» в 2010 г., однако не смотря за запрос ОАО ТКЗ «Красный котельщик» сумму дебиторской задолженности ОАО «ВО «Технопромэкспорт» в данном письме не подтвердило.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены основания возникновения гражданских прав и обязанностей, согласно которой гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Статья 190 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

ОАО Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» было уведомлено о выполненных ОАО ТКЗ «Красный котельщик» работах по Договорам Договоров №5304110400-04/20001 от 28.02.2002 г. и №5304110800-04/20001 от 28.02.2002 г. на указанные суммы .

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

ОАО Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» не направлял исполнителю- ОАО ТКЗ «Красный котельщик» мотивированных возражений, касающихся выполнения работ, зафиксированных в односторонних актах. Доказательств наличия обоснованных причин для отказа от подписания актов приемки выполненных работ ОАО Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» не представил.

Общеизвестны были форс-мажорные обстоятельства- война в Ираке.

В части 2 статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Из содержания данной нормы следует, что стороны могут определить срок исполнения обязательств, путем указания лишь на то событие, наступление которого не зависит от воли и действий сторон. Если событие не обладает качеством неизбежности наступления, такое положение в договоре не может определять срок договора.

Не может быть расценено в качестве срока передачи в гарантийную и постоянную эксплуатацию оборудования, поскольку предполагаемая передача не может быть признана таким событием, которое неизбежно должно наступить, поскольку носит условный, субъективный характер, то есть может наступить, а может и не наступить.

Согласно статье 486 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено законом или договором.

На основании статьи 266 НК РФ Налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода.

Сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Таким образом, задолженность ОАО «ВО «Технопромэкспорт» перед ОАО ТКЗ «Красный котельщик» не является сомнительной задолженностью, по которой в 2008 году следует создавать резерв, а является дебиторской задолженностью с истекшим сроком давности.

В соответствии со статьями 12, 8 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно.

Проведение инвентаризации обязательно, в том числе, перед составлением годовой бухгалтерской отчетности (пункт 2 статьи 12 указанного Закона). Аналогичное требование к срокам проведения инвентаризации (в частности, дебиторской и кредиторской задолженности) предусмотрено пунктом 27 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н.

При этом, как установлено статьей 8 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Таким образом, суммы дебиторской задолженности, по которым истек срок исковой давности, должны быть отражены в бухгалтерском учете и подтверждены актом инвентаризации за текущий налоговый период, в котором истекает срок исковой давности, установленный главой 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и соответствующим приказом о списании суммы дебиторской задолженности.

Положения статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации и статей 8, 12 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" в их совокупности предусматривают обязанность налогоплательщика отнести суммы задолженности, по которой истек срок исковой давности, в состав внереализационных расходов в определенный налоговый период (год истечения срока исковой давности), а не в произвольно выбранный налогоплательщиком налоговый период.

Бездействие ОАО ТКЗ «Красный котельщик», выразившееся в нарушении статей 8, 12 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете", Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации (непроведение инвентаризации в предусмотренный законом срок и неиздание соответствующего приказа), не является основанием для невключения дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности в состав внереализационных расходов в соответствии со ст. 250 НК РФ в том налоговом периоде, когда срок исковой давности истек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 первой части НК РФ «налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии с пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ при исчислении налога на прибыль датой осуществления внереализационных расходов для организаций, применяющих в целях признания доходов и расходов метод начисления, является дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов.

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 265 НК РФ, п. 1 ст. 54 НК РФ корректировка налоговых обязательств должна быть произведена в периоде совершения ошибки (искажения), а не в периоде, в котором они выявлены.

Т.е. срок истечения исковой давности по взысканию дебиторской задолженности истек- в 2006-2007 годы, а соответственно и период признания данной задолженности в составе внереализационных расходов уменьшающих налогооблагаемую прибыль 2006-2007 годы, а не 2008 год. ( Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.06.2010 N 17462/09).

Налоговый орган обоснованно отразил в Решении отнесение ОАО ТКЗ «Красный котельщик» на внереализационные расходы создание резерва по сомнительным долгам в сумме 26861200 рублей и тем самым занизил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

В отношении расчета курсовых разниц на суммы дебиторской задолженности следует отметить следующее.

Для целей исчисления налога на прибыль в главе 25 НК РФ указаны различные способы выражения величины доходов и расходов и подразделил их на доходы и расходы, выраженные в рублях; доходы и расходы, выраженные в иностранной валюте (абз. 1 п. 3 ст. 248 НК РФ, абз. 1 п. 5 ст. 252 НК РФ).

ОАО ТКЗ «Красный котельщик» учитывал выручку от реализации оборудования, услуг в адрес ОАО ВО «Техпромэкспорт» и ЗАО «Темнефтьэнергосервис»- в условных единицах по общему правилу, установленному п. 3 ст. 271 НК РФ, согласно которому датой получения дохода от реализации признается дата реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств в их оплату.

Согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам налогоплательщика относятся расходы в виде отрицательной разницы, возникающей от переоценки имущества в виде валютных ценностей и требований (обязательств), стоимость которых выражена в иностранной валюте, в том числе по валютным счетам в банках, проводимой в связи с изменением официального курса иностранной валюты к рублю РФ, установленного Банком России.

При этом отрицательной курсовой разницей в целях налогообложения прибыли признается курсовая разница, возникающая при уценке имущества в виде валютных ценностей и требований, выраженных в иностранной валюте, или при дооценке выраженных в иностранной валюте обязательств.

В пункте 8 статьи 271 НК РФ определено, что доходы, выраженные в иностранной валюте, для целей налогообложения пересчитываются в рубли по официальному курсу, установленному Банком России на дату признания соответствующего дохода. Обязательства и требования, выраженные в иностранной валюте, имущество в виде валютных ценностей пересчитываются в рубли по официальному курсу, установленному Банком России на дату перехода права собственности по операциям с указанным имуществом, прекращения (исполнения) обязательств и требований и (или) на последнее число отчетного (налогового) периода в зависимости от того, что произошло раньше.

На основании пункта 10 статьи 272 Налогового кодекса РФ расходы, выраженные в иностранной валюте, для целей налогообложения пересчитываются в рубли по официальному курсу, установленному Банком России на дату признания соответствующего расхода.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 4 статьи 271 НК РФ для внереализационных доходов датой получения дохода признается последнее число текущего месяца - по доходам в виде положительной курсовой разницы по имуществу и требованиям (обязательствам), стоимость которых выражена в иностранной валюте.

Пересчет, в зависимости от изменения официального курса валюты, суммы резерва, созданного по дебиторской задолженности выраженной в иностранной валюте, НК РФ не предусмотрен.

Соответственно ОАО ТКЗ «Красный котельщик» необоснованно создан резерв на суммы курсовой разницы по дебиторской задолженности ОАО ВО «Техпромэкспорт» и ЗАО «Темнефтьэнергосервис» и уменьшена налогооблагаемая прибыль за 2008, 2009 годы в размере: 2008 год: ОАО ВО «Техпромэкспорт» -5290,1 т.руб.; ЗАО «Темнефтьэнергосервис»-3574,4 т.руб. 2009 год: ОАО ВО «Техпромэкспорт»-945,3 т.руб., ЗАО «Темнефтьэнергосервис»-638,7 т.рублей.

Таким образом, ОАО ТКЗ «Красный котельщик» в состав внереализационных расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль необоснованно включены суммы начисленного резерва по сомнительным долгам в размере 35725,7 т.руб. в 2008 году (в том числе по дебиторской задолженности ОАО ВО «Техпромэкспорт» -26861,2 т.руб., курсовая разница на сумму задолженности 5290,1 т.руб.; курсовая разница по дебиторской задолженности ЗАО «Темнефтьэнергосервис»- 3574,4 т.руб.); в сумме 1584,0 т.руб. в 2009 году (в том числе курсовая разница по дебиторской задолженности ОАО ВО «Техпромэкспорт» -945,3 т.руб.; курсовая разница по дебиторской задолженности ЗАО «Темнефтьэнергосервис»-638,7 т.руб.).

Таким образом, вывод налоговой инспекции о необоснованном завышении обществом внереализационных расходов, уменьшающих величину полученных доходов, на суммы начисленного резерва по сомнительным долгам в размере 35725,7 тыс. рублей в 2008 году и в размере 1584 тыс. рублей в 2009 году основан на правильном применении норм права. Основания для признания решения от 09.02.2011 № 07/38 в части доначисления 8 890 968 рублей налога на прибыль незаконным отсутствуют; в этой части в удовлетворении требований заявителя следует отказать.

Пунктом 1.11 решения налоговой инспекции обществу доначислено 75 246 рублей налога на прибыль по следующим основаниям.

По данному эпизоду судом установлено следующее.

На основании приказа генерального директора ОАО ТКЗ «Красный котельщик» о списании дебиторской и кредиторской задолженности от 30.12.2008 № 207-40/08предприятием в 2008 году списана дебиторская задолженность с истекшим сроком исковой давности в размере 313,3 тыс. рублей.

В соответствии с представленными документами данные суммы задолженности представляют собой НДС за выполненные ОАО ТКЗ «Красный котельщик» работы по шеф-наладке котлов на территории республики Беларусь. Данные суммы налога были исчислены и удержаны РУП «БелТЭИ». Удержание произведено в соответствии с Инструкцией о порядке исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость, утвержденной постановлением Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь от 31.01.2004 № 16. Поименованной инструкцией устанавливался порядок исчисления и уплаты в бюджет налога при реализации товаров (работ, услуг) на территории Республики Беларусь иностранными организациями, не состоящими на налоговом учете в налоговых органах Республики Беларусь.

В подтверждение наличия дебиторской задолженности предприятием были представлены следующие документы:

1. Договора № 73КО-03 от 13.10.2003 и № 25КО-04 от 18.03.2004;

2. Акты сдачи-приемки выполненных работ от 27.04.2004, без номера и даты и < 30.09.2004, к вышеперечисленным договорам;

3. Счета-фактуры № 70041 от 28.04.2004 г.- НДС в сумме 106035,72 руб., № 70160 от 30.06.2004г. – НДС в сумме 103745,82 руб. и № 70160/1 от
30.09.2004 г.- НДС в сумме 103745,82 руб.;

4. Письмо РУП «БелТЭИ» от 07.09.2004 №03-14/] 358.

Налоговый орган считает, что суммы НДС необоснованно учтены ОАО ТКЗ «Красный котельщик» в составе внереализационных расходов, учитываемых при исчислении налогооблагаемой прибыли за 2008 год, а не в 2004 году- периоде, в котором была фактически совершена ошибка (искажение), либо 2007 года- периода истечения срока исковой давности задолженности.

В результате чего предприятием необоснованно завышены внереализационные расходы в 2008 году на сумму 313,5 тыс. рублей. И не уплачен в бюджет РФ налог на прибыль в сумме 75246 рублей.

Налоговая инспекция указала на неправомерность признания обществом спорной задолженности в целях налогообложения прибыли в составе внереализационных расходов в 2008 году.

Пунктом 2 статьи 266 Кодекса определено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, истечение срока исковой давности является одним из оснований отнесения дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов как долга, нереального к взысканию.

Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом периоде), к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (пункт 1 статьи 272 Кодекса). Названная норма Кодекса не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.

ОАО ТКЗ «Красный котельщик» имело право учесть дебиторскую задолженность, в виде НДС, исчисленного и удержанного РУП «БЭЛТЭИ», Республика Беларусь за выполненные работы по шеф-наладке котлов на территории Республики Беларусь в 2004 году в составе прочих расходов на основании п.п. 49 п.1 ст.264 НК РФ (как экономически оправданные и связанные с деятельностью, направленной на получение дохода), что подтверждает и инспекция в акте.

Согласно пп. 1 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки прошлых налоговых периодов, выявленные в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В соответствии с п.п. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном налоговом периоде, в частности от списания сумм безнадежных долгов (п.2 ст. 266 НК РФ: долги перед налогоплательщиком, по которым истек срок исковой давности; долги перед налогоплательщиком в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствии невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации).

Просроченную дебиторскую задолженность можно отнести к безнадежным долгам при наличии условий ее наступления и учета задолженности в бухгалтерском учете.

В соответствии со ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет 3 года.

Исходя из изложенного, кассационная инстанция считает, что положения статьи 252,265, 253 Налогового кодекса Российской Федерации и статей 8, 12 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" в их совокупности предусматривают обязанность налогоплательщика отнести суммы дебиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, в состав внереализационных расходов в определенный налоговый период (год истечения срока исковой давности), а не в произвольно выбранный налогоплательщиком налоговый период.

Бездействие ОАО ТКЗ «Красный котельщик», выразившееся в нарушении статей 8, 12 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете", Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации (непроведение инвентаризации в предусмотренный законом срок и неиздание соответствующего приказа), не является основанием для невключения дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности в состав внереализационных расходов в соответствии со ст. 252, 265, 272 НК РФ в том налоговом периоде, когда срок исковой давности истек.

Т.е. срок совершения ошибки ОАО ТКЗ «Красный котельщик» при учете расходов в бухгалтерском учете - апрель, июнь, сентябрь 2004 года; срок истечения исковой давности соответственно апрель, июнь, сентябрь 2007 года, а не 2008 год.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

И только в случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения).

Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

Так как в данном случае определен период совершения ошибки- 2004 год, ОАО ТКЗ «Красный котельщик» в целях налогообложения, в соответствии со ст. 272 НК РФ должен был произвести перерасчет налоговой базы и суммы налога на прибыль за период, в котором была совершена указанная ошибка (искажение), т.е. за 2004 год; либо срок истечения исковой давности- 2007 год.

(Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.06.2010 N 17462/09)

К налоговому периоду 2008 года указанные выше суммы НДС отношения не имеют и соответственно необоснованно включены ОАО ТКЗ «Красный котельщик» в состав внереализационных расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль в 2008 году.

Таким образом, в нарушение пункта 1 статьи 54 первой части НК РФ и подпункта 2 пункта 2 статьи 265 торой части НК РФ ОАО ТКЗ «Красный котельщик» в 2008 году необоснованно занижена налогооблагаемая база налогом на прибыль на сумму дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности- суммы НДС, исчисленные и удержанные РУП «БелТЭИ» за выполненные работы по шеф-наладке котлов на территории Республики Беларусь в размере 313,3 тыс. рублей.

В результате чего предприятием необоснованно занижен налог на прибыль организаций подлежащий уплате в бюджет РФ по результатам осуществления финансово-хозяйственной деятельности в 2008 году на сумму 75246 рублей. В данной части решение налоговой инспекции является законным.

Как видно из материалов дела, по договору от 25.09.2008 № 8У/ИЦ-24 общество (исполнитель) оказывает РУП «Брестэнерго» (заказчик) услуги по шеф-монтажу оборудования котлов ПК-38Р ст. № 9, 10 на Березовской ГРЭС Республики Беларусь. Согласно пункту 1.2 договора исполнитель вправе без согласования с заказчиком привлечь к оказанию услуг третье лицо с последующим уведомлением заказчика.

В соответствии с договором от 24.02.2009 № МО-16/09/8У/СДМ-4 услуги по шеф-монтажу котла на Березовской ГРЭС Республики Беларусь осуществлялись
ОАО «Эм-Альянс», акт сдачи-приема услуг оформлен 30.04.2009. Согласно выставленным в адрес общества в 2009 году счетам-фактурам и платежным поручениям стоимость услуг ОАО «Эм-Альянс» составила 1 856 022 рубля (в том числе 283 122 рубля НДС). Данная сумма НДС отражена в книгах покупок за 2 – 4 кварталы 2009 года и принята налогоплательщиком к возмещению из бюджета.

Налоговая инспекция полагает, что общество излишне отнесло к возмещению 283 122 рубля НДС по услугам, оказанным за пределами территории Российской Федерации.

Порядок определения места реализации работ (услуг) в целях применения налога на добавленную стоимость установлен ст. 148 Кодекса. Так, согласно пп. 1 п. 1 и пп. 1 п. 1.1 данной статьи Кодекса место реализации работ (услуг), непосредственно связанных с недвижимым имуществом (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов), определяется по месту нахождения недвижимого имущества, в отношении которого выполняются работы (оказываются услуги). При этом к таким работам (услугам) относятся, в частности, строительные, монтажные, строительно-монтажные, ремонтные, реставрационные работы.

Таким образом, местом реализации строительно-монтажных работ, выполняемых за пределами территории Российской Федерации российскими организациями - как подрядчиками, так и субподрядчиками, территория Российской Федерации не признается и, соответственно, такие работы налогом на добавленную стоимость на территории Российской Федерации не облагаются.

Налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные в статье 171 НК РФ налоговые вычеты. Об этом сказано в пункте 1 статьи 171 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу РФ без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных в пункте 2 статьи 170 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пп. 2 п. 2 ст. 170 НК РФ в случае приобретения товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству (реализации) товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория РФ, суммы НДС, предъявленные покупателю, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг).

По общему правилу суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (п. 1 ст. 170 НК РФ). Однако для случаев, поименованных в п. 2 ст. 170 НК РФ, сделано исключение.

Таким образом, НДС, предъявленный покупателю по товарам (работам, услугам), используемым для операций по производству (реализации) товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория РФ, включается в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль.

В рассматриваемой ситуации заявитель приобрел у ОАО «Эм-Альянс» на основании договора №8У/СДМ-4 от 24.02.2009г услуги, местом реализации которых не признается территории Российской Федерации.

ОАО ТКЗ «Красный котельщик» принял обязательство по оказанию услуг шеф-монтажа оборудования перед РУП «Брестэнерго» (Договор от 25.09.2008 г. № 8У/ИЦ-24.

Таким образом, у ООО ТКЗ «Красный котельщик», отсутствовали правовые основания для предъявления сумм НДС по услугам, оказанным ОАО «Эм-Альянс», к вычету (возмещению из бюджета) в сумме 283122 руб., в том числе 2 квартал 2009 года в сумме 74088 руб., 3 квартал 2009 года- 105840 руб., 4 квартал 2009 года- 103194 руб.

ООО ТКЗ «Красный котельщик» НДС в сумме 283122 руб. предъявленный ОАО «ЭМАльянс» в счетах-фактурах, следовало учесть в стоимости услуг по шеф-монтажу оборудования.

При таких обстоятельствах вывод налоговой инспекции об отсутствии у общества оснований для принятия к вычету НДС по услугам, выполненным за пределами территории Российской Федерации, является правильным, решение налоговой инспекции в части доначисления 283 122 рублей НДС, соответствующих пени и 56 624 рублей штрафа – законным и обоснованным.

В то же время, приняв во внимание необходимость соблюдения баланса публичных и частных интересов, принципа соразмерности штрафа степени тяжести совершенного правонарушения, суд считает возможным снизить размер подлежащего взысканию штрафа в два раза исходя из следующего.

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность снижения правоприменителем санкций за совершение подобного правонарушения. В соответствии с пунктом 4 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налогового правонарушения.

Поскольку перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренный пунктом 1 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации, не является исчерпывающим, суд вправе признать в качестве смягчающих и иные обстоятельства.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) фактические обстоятельства дела, суд с учетом положений вышеназванных норм, а также правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П, пришел к выводу о возможности уменьшения суммы взыскиваемого штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ до 28 312 рублей.

Учитывая вышеизложенное, заявление общества о признании требований об уплате налогов, пени и штрафа от 10.05.2011 № №15, 16 является подлежащим удовлетворению, а требования налогового органа признанию незаконными в соответствующей части, как не соответствующие части 2 статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации и выставленные на основании незаконно принятого решения инспекции.

При подачи рассматриваемого заявления в арбитражный суд заявитель уплатил в федеральный бюджет 6000 рублей государственной пошлины (платежные поручения от 10.05.2011 № 4731, от 16.05.2011 № 4986).

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Кодекса по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, при подаче заявления о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается в размере 2000 рублей.

Частичное удовлетворение арбитражным судом заявленных налогоплательщиком нематериальных требований (о признании недействительным ненормативного акта налогового органа) не является основанием для пропорционального распределения расходов по государственной пошлине, поскольку правило распределения расходов пропорционально размеру удовлетворенных требований, предусмотренное абзацем 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на требования неимущественного характера не распространяется.

В связи с этим суд считает, что в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6000 рублей относятся на налоговый орган и взыскиваются в пользу заявителя.

Определением от 20.05.2011 суд приостановил действие решения от 09.02.2011
№ 07/38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль организаций в сумме 24 366 539 рублей, НДС в сумме 34 636 706 рублей, произведенного в соответствии с пунктами 1.1 – 1.4, 1.5.1, 1.8, 1.9.1, 2.2.1, 2.2.3.1, 2.2.3.2, 2.2.3.3, 2.2.3.4 решения от 09.02.2011 № 07/38 и соответствующих сумм пеней и штрафов, а также в части начисления сумм пеней и штрафов, произведенных в соответствии с пунктами 1.12, 1.13 этого решения до вынесения решения по настоящему делу. Приостановлено действие требования об уплате налога, сбора, пени и штрафа № 15 по состоянию на 10.05.2011 в части начисления налога на прибыль организаций в сумме 24 366 539 рублей, НДС в сумме 34 636 706 рублей, произведенного в соответствии с пунктами 1.1 – 1.4, 1.5.1, 1.8, 1.9.1, 2.2.1, 2.2.3.1, 2.2.3.2, 2.2.3.3, 2.2.3.4 решения от 09.02.2011 № 07/38 и соответствующих сумм пеней и штрафов, а также в части начисления сумм пеней и штрафов, произведенных в соответствии с пунктами 1.12, 1.13 этого решения до вынесения решения по у делу. Приостановлено действие требования № 16 по состоянию на 10.05.2011 в части начисления налога на прибыль организаций в сумме 24 366 539 рублей, НДС в сумме 34 636 706 рублей, произведенного в соответствии с пунктами 1.1 – 1.4, 1.5.1, 1.8, 1.9.1, 2.2.1, 2.2.3.1, 2.2.3.2, 2.2.3.3, 2.2.3.4 решения от 09.02.2011 № 07/38 и соответствующих сумм пеней и штрафов, а также в части начисления сумм пеней и штрафов, произведенных в соответствии с пунктами 1.12, 1.13 этого решения до вынесения решения по делу.

В соответствии с частями 4 и 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу. В случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Таким образом, обеспечительные меры в части приостановления действия решения налогового органа о доначислении 8 966 214 рублей налога на прибыль, 283 122 рублей НДС, соответствующих пени и 28 312 рублей 20 копеек штрафа по статье 122 Кодекса, а также требований от 10.05.2011 № 15 и № 16 в соответствующих частях следует отменить.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительными решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 09.02.2011 № 07/38 и требования от 10.05.2011 № 15 и № 16 соответственно в части доначисления 15 400 325 рублей налога на прибыль, 1 827 998 рублей пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, 33 625 рублей пени по налогу на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов, 34 353 584 рублей НДС, соответствующих пени и 6 899 029 рублей штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 1 363 829 рублей штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, как не соответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении заявления в остальной части отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в пользу открытого акционерного общества «Таганрогский котлостроительный завод «Красный котельщик» (ИНН <***>, ОГРН <***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 6000 рублей.

Обеспечительные меры, принятые определением от 20.05.2011, в части приостановления действия решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 09.02.2011 № 07/38 о доначислении 8 966 214 рублей налога на прибыль, 283 122 рублей НДС, соответствующей пени и 28 312 рублей 20 копеек штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, требований от 10.05.2011 № 15 и № 16 об уплате 8 966 214 рублей налога на прибыль, 283 122 рублей НДС, соответствующей пени и 28 312 рублей 20 копеек штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации следует отменить. В остальной части обеспечительные меры, принятые определением суда от 20.05.2011, сохраняют свое действие до вступления решения Арбитражного суда Ростовской области по данному делу в законную силу.

Решение может быть обжаловано по правилам, установленным главами 34 и 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Э.П. Мезинова