Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Желдорстрой», г. Уфа обратилось в арбитражный суд Самарской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Авиакор-Железобетон», Самарская область, с. Куркмоч, Волжский район о взыскании с ответчика 6 479 670руб.32коп., в том числе:

-6 459 001руб.52коп.- долг;

-20 668руб.80коп.-пени..

Определением от 14.04.09 арбитражным судом принято заявление истца об изменении предмета иска, а именно: истец просит взыскать с ответчика 6 479 670руб.32 коп., в том числе: 6 459 001руб.52коп.-компенсация остатка стоимости неосновательно приобретенного объема выполненных работ, 20 668руб.80коп.-пени. (т.2 л.д.54,55,20,21).

Ответчик исковые требования не признает по мотивам, изложенным в отзывах на иск, ссылаясь на некачественное выполнение истцом работ.

Определением от 21 октября 2009 года арбитражным судом была назначена строительно-техническая экспертиза. Производство данной экспертизы было поручено Государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Самарский государственный университет путей сообщения», кандидату технических наук, профессору, эксперту ФИО9, имеющему высшее образование по специальности «Строительство железных дорог, путь и путевое хозяйство». (т.2 л.д.131-134).

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1) соответствует ли построенный ответчиком железнодорожный действующим строительным нормам и правилам и ГОСТам?

2) что послужило причиной разрушения железнодорожных тупиков?

3) что стало причиной схода маневрового тепловоза с железнодорожного пути?

4)какова суммарная стоимость работ и материалов, выполненных ответчиком ненадлежащим образом?

5) явилось ли причиной разрушения упора превышение допустимой нагрузки при подаче железнодорожных вагонов согласно инструкции о порядке обслуживания и организации движения на пути необщего пользования Обществом с ограниченной ответственность «Авиакор Железобетон"?

Согласно Заключению эксперта от 23 декабря 2009 года (т.3 л.д.1, 12, 13,14,15):

-в целом построенные железнодорожные пути соответствуют проекту, действующим строительным нормам и правилам и ГОСТам. Установлены отдельные отступления от проекта, обнаруженные при осмотре в ноябре 2009года. Теоретические расчеты и годичная эксплуатация построенных железнодорожных путей показали, что перечисленные отступления не существенно влияют на безопасность движения поездов, а эксплуатация железнодорожных путей возможна с такими отступлениями от проекта при скоростях маневровой работы (3-15км/час), которые предусмотрены «Инструкцией о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования».

-причиной разрушения тупиковых упоров (тупикового упора) стало внешнее силовое воздействие, например, от подвижного состава.

-отсутствие необходимых измерений во время схода, недостаточные сведения о сходе, Акта от 02.03.09 позволяет ответить, что причиной схода стала горизонтальная ступенька в размере 7мм, т.к. действительно согласно Инструкции ЦП-774 МПС РС такой размер должен быть не более 5мм;.В тоже время на другом участке пути (путь №1 и №2) имеется горизонтальная ступенька в размере 12 мм, однако схода тепловоза там не было.

-итоговая стоимость работ и материалов, выполненных ответчиком ненадлежащим образом составляет 209 140руб. Итоговая стоимость работ и материалов не выполненных согласно проекту составляет 552 353руб. Общая стоимость работ и материалов составляет 761 493руб.

-причиной разрушения упора послужило влияние механического силового фактора от воздействия подвижного состава.

В судебном заседании 01 февраля 2010 года ответчиком заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу и назначении повторной экспертизы. В обоснование своего ходатайства ответчик ссылается на Замечания ФИО10 привлеченного ООО «Авиакор-Железобетон» в качестве специалиста для представления его интересов при проведении экспертизы, назначенной арбитражным судом определением от 21 октября 2009 года по делу А55-1194/2009. ( т.3 л.д.31-72).

Одновременно ответчик заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве свидетелей ФИО10 и ФИО11

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, арбитражный суд определил удовлетворить ходатайство ООО «Авиакор-железобетон» о привлечении к участи в деле в качестве свидетеля ФИО10 В удовлетворении ходатайства ответчика: Общества с ограниченной ответственностью «Авиакор-железобетон», Самарская область, с. Курумоч, Волжский район о привлечении к участию в деле в качестве свидетеля ФИО11 отказать.

Привлеченный в качестве свидетеля по делу А55-1194/2009 на основании ходатайства ответчика ФИО10 пояснил, что замечания по пути необщего пользования ООО «Авиакор-Железобетон» не отвечают требованиям эксплуатации, указанные им (ФИО10) недостатки могли быть обнаружены при приемки выполненных работ, а также при приемки пути в эксплуатацию; проход машины ВПР 1200 по укладке шпал летом 2009года привел к ухудшении пути (путь «оголился», в ряде мест произошел разрыв рельс от шпал и т.д.).

Пункт 2 статьи 87 АПК РФ предусматривает, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Рассмотрев материалы дела, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, арбитражный суд не находит основания для удовлетворения вышеуказанного ходатайства о назначении повторной экспертизы и приостановлении производства по делу, поскольку свое Заключение эксперт мотивировал фактическими обстоятельствами с учетом того, что построенные железнодорожные пути в течение с октября 2008г. и до момента осмотра в ноябре 2009года, несмотря на затрет контролирующих органов, находились в эксплуатации, Акт приемки в эксплуатацию построенных путей оформлен без каких-либо замечаний. Кроме того, экспертное заключение эксперта ФИО9 содержит анализ выводов , изложенных , в частности, в Актах осмотра ж/д пути №4 и повышенных путей №1,№2, а также Акта о неисправности железнодорожного пути №4..

Одновременно следует отметить, что кроме вышеуказанных документов в материалах дела имеется Акт от 07.07.2009г. проверки, проводимой Приволжским управлением Государственного железнодорожного надзора Федеральной службой по надзору в сфере транспорта по вопросу соблюдения законодательства о безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта на спорном пути необщего пользования ООО «Авиакор-Железобетон». (т.2 л.д.93-103).

От ответчика: Общества с ограниченной ответственностью «Авиакор-железобетон» поступило ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Приволжское управление Государственного железнодорожного надзора Федеральной службой по надзору в сфере транспорта.

Рассмотрев материалы дела, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд на основании ст.51 АПК РФ, отказывает в удовлетворении вышеуказанного ходатайства.

До вынесения решения по делу истец заявил об уточнении исковых требований, а именно: ООО «Желдорстрой» просит взыскать с ответчика 6 252 974руб.80коп., в том числе:

-6 132 103руб.32коп.- долг за выполненные работы;

-120 871руб.48коп.- проценты в порядке ст.395 ГК РФ за неправомерное удержание денежных средств.

Статья 49 АПК РФ предусматривает, что истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. Истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Как видно из материалов дела, требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами является новыми, в первоначальном иске не были заявлены, и в просительной части иска значатся статьи 307,309,310,314,330,331 ГК РФ, а не статья 395 ГК РФ. Заявляя требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами вместо пени по настоящему делу, истец одновременно изменяет предмет и основание иска.

Принимая во внимание то обстоятельство, что заявление об уменьшении размера исковых требований в части взыскания основного долга не нарушает интересы других лиц, не противоречит закону, нормативным правовым актам, суд, руководствуясь ст.49 АПК РФ, принимает вышеуказанное заявление.

С учетом вышеизложенного, ценой иска следует считать 6 152 772руб.12коп.

На основании ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации госпошлина, излишне уплаченная истцом платежным поручением от 26.01.09 №16 в сумме 1 531руб.15коп., подлежит возврату из федерального бюджета Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, арбитражный суд установил следующее:

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком оформлен договор подряда от 31.05.2007 №019, согласно которому Заказчик (ответчик) поручает, а Подрядчик (истец) принимает на себя выполнение следующих работ:

1.1.1. Предоставление лицензированного проекта на строительство пути не общего пользования (путевого развития) по ст. ФИО12, 000 «Авиакор-Железобетон»;

1.1.2. Строительство пути не общего пользования (путевого развития) по ст. ФИО12, ООО «Авиакор-Железобетон», (далее ОБЪЕКТ) в соответствии с проектно-сметной документацией, согласованной и утвержденной ЗАКАЗЧИКОМ, выданной «В производство работ»;

1.1.3. Предоставление нормативно-технической документации (Инструкция о порядке обслуживания· и организации движения 6 ЭКЗ., технический паспорт 3 экз., продольный профиль 3 экз.) на путь не общего пользования (путевого развития) по СТ. ФИО12, ООО «Авиакор-Железобетон». (т.1 л.д.6).

В соответствии с п.2.3.10 вышеуказанного договора Заказчик обязан оплачивать выполненные работы в течение 5-ти дней с момента получения Подрядчика счетов-фактур на основании подписанных Заказчиком справок КС-2 и КС-3.

В разделе 3 данного договора стороны согласовали цену договора, а также порядок расчетов, а именно:

3.1. Цена договора определяется проектно-сметной документацией.

3.1.1. Стоимость работ по строительству пути не общего пользования, указанного в п. 1.1.2 определяется дополнительным соглашением и составляет не более 8000 рублей за 1 погонный метр строящегося пути необщего пользования, без учета стоимости искусственных сооружений, в том числе НДС 18 %.

3.1.2. Стоимость проектирования пути не общего пользования, указанного в п. 1.1.2, рассчитывается из условия 600 рублей за 1 погонный метр проектируемого пути не общего пользования, без учета стоимости проектирования искусственных сооружений, с учетом НДС 18 %.

3.1.3. Стоимость предоставления нормативно-технической документации на путь не общего пользования, указанного в п. 1.1.2, составляет 1 240 000 руб., в том числе НДС 18 % .

3.2. Оплата Заказчиком за проектирование пути не общего пользования указанного в п. 1.1.2, выполняется предоплатой 70% перечислением на расчетный счет Подрядчика. Окончательный расчет за выполненные работы Заказчик производит перечислением на расчетный счет Подрядчика по окончанию работ.

3.3. Оплата Заказчиком за строительство пути не общего пользования указанного в п. 1.1.2, выполняется предоплатой в размере 30 % от стоимости работ, указанной в дополнительном соглашении перечислением на расчетный счет Подрядчика. После подписания Подрядчиком и Заказчиком актов КС-2 и справок КС-3 по фактически выполненному объему работ Заказчик производит окончательный расчёт перечислением на расчетный счет Подрядчика.

3.4. Оплата Заказчиком за предоставление нормативно-технической документации на путь необщего пользования указанного в п. 1.1.2, выполняется предоплатой 100% перечислением на расчетный счет Подрядчика.

3.5. В отдельных случаях оплата может производится по согласованию между сторонами других разрешенных действующим законодательством формах.

3.6. В случае обнаружения в процессе исполнения условий настоящего договора неучтенных работ, влекущих за собой изменение технических и проектных решений, возникшие дополнительные работы Подрядчик выполняет после оформления сторонами соответствующих документов.

Сроки выполнения вышеуказанных работ определены сторонами в разделе 4 данного договора.

Согласно Дополнительному соглашению №1 от 29.06 2007года срок выполнения работ, указанных в спорном договоре и дополнительных соглашениях к нему, продлен до 31 мая 2008года.

Впоследствии дополнительными соглашениями №№2,3,4,5,6,7,8.к данному договору №019 стороны уточняли стоимость работ, выполняемых на спорном объекте. (т1. л.д.13-20).

Как следует из материалов дела, во исполнение своих обязательств истцом выполнены, а ответчиком приняты работы, предусмотренные спорным договором по строительству пути, на сумму 42 509 779 руб.72коп., что подтверждается двухсторонними актами о приемке выполненных работ от 01.10.07 №390, от 03.10.07 №391, от 01.10.07 №392, от 11.10.07 №393, от 11.10.07№394, от 03.10.07 №П1, от 01.12.07 №395, от 24.12.07 №396, от 24.12.07 №397, от 24.12.07 №398, от 05.08.08 №002, от 01.12.08 №405, от 01.12.08 №500, от 01.12.08 №501, а также справками о стоимости выполненных работ и затрат и окончательной справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 01.12.2008 №Ф-3.(т.1 л.д.40-80,98).

Кроме того, из Акта от 18.11.08 №1 следует, что истец передал, а ответчик принял нормативно-техническую документацию на спорный путь, на сумму 1 240 000руб. (т.1 л.д.85).

Комиссией в составе: Генеральный директор «Авиакор-Железобетон», представитель Приволжского территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта, глава администрации сельского поселения Курумоч, главный инженер Самарского отделения – структурного подразделения Куйбышевской железной дороги- филиала ОАО «РЖД», начальник ст. Мастрюково Куйбышевской железной дороги - филиала ОАО «РЖД», главный инженер Жигулевской дистанции пути, структурного подразделения Самарского отделения структурного подразделения Куйбышевской железной дороги - филиала ОАО «РЖД», представитель подрядной организации – Директор ООО «Желдорстрой» , без каких-либо замечаний принят в эксплуатацию спорный железнодорожный путь необщего пользования, о чем свидетельствует Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией б/н и б/д. (т1.л.д.81).

Данный факт сторонами не оспаривается.

Согласно двухстороннему Акту сверки расчетов по состоянию на 31.12.2008 за ответчиком образовалась задолженность по оплате выполненных работ в сумме 6 459 001руб.49коп. (т.1 л.д.86,97).

Статья 307 ГК РФ предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Однако ответчиком обязательства по оплате выполненных работ надлежащим образом не исполнены.

В порядке досудебного урегулирования спора истец направил ответчику претензию с требованием погасить образовавшуюся задолженность до 26.12.2008г., затем 19 января 2009года ООО «Желдорстрой» вновь обратилось с заявлением к ООО «Авиакор Железобетон» перечислить имеющуюся задолженность в срок до 21 января 2009г. (т.1 л.д.84, т.2.л.д. 11).

В обоснование своих возражений на иск ответчик ссылается на ненадлежащее выполнение истцом работ, мотивируя тем, что в процессе эксплуатации железнодорожных путей 02.03.09 разрушились построенные ООО «Жердорстрой» железнодорожные тупики.

Кроме того, ответчик указывает на непередачу нормативно-технической документации на спорный путь, о чем свидетельствует переписка между ООО «Желдорстрой» и ООО «Авиакор Железобетон» после подачи иска по данному делу. (т.2 л.д.2-10).

Как следует из материалов дела, предусмотренная спорным договором нормативно-техническая документация на указанный путь необщего пользования (Инструкция о порядке обслуживания и организации движения -6 экз., технический паспорт (3экз., продольный профиль-3экз. была передана истцом ответчику, что подтверждается двухсторонними Актами от 18.11.08 №1 и №2. (т.1 л.д.148,149).

Однако, следует отметить, что согласно экспертному Заключению от 23.12.09 технический паспорт ж/д пути необщего пользования ООО «Авиакор-Железобетон», выполненный в 2008 году по форме и содержанию не соответствует типовому техническому паспорту железнодорожного хозяйства организаций, утвержденных распоряжением Министерства транспорта Российской Федерации 30мая 2201 № АН-46-р. (т.3 л.д.6,7).

Вышеуказанный вывод изложен также в Акте от 07.07.2009г. проверки, проводимой Приволжским управлением Государственного железнодорожного надзора Федеральной службой по надзору в сфере транспорта по вопросу соблюдения законодательства о безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта на спорном пути необщего пользования ООО «Авиакор-Железобетон».

На основании ст. ст.71,75 АПК РФ суд не может принять во внимания в силу допустимости и относимости представленные ответчиком ксерокопии Акта осмотра ж/д пути №4 и повышенных путей №1,№2, а также Акта о неисправности железнодорожного пути №4, поскольку данные документ не содержит даты, места его составления, наименования проверочного пути и место его нахождения, полномочия организаций, указанных данном Акте ( ООО «Евро-Железобетон», ООО «Авиастрой», а также лиц, подписавших вышеуказанный Акт на его составления от имени данных организации. (т.1 л.д.150, т.1 л.д1).

Кроме того, вышеуказанные Акты не содержат сведения о том, когда произошло разрушение: до приемки железнодорожных путей в эксплуатацию или позднее, какие признаки разрушения.

При проведении экспертизы установлено, что «Вид тупиковых упоров был зафиксирован во время осмотра, без балластной упорной призмы. Тупиковый упор представляет собой жесткую пространственную раму, устойчивость которой обеспечена соединением двух вертикальных стоек (выполненных из рельсов), горизонтальным пакетом из 2х шпал. Каждая вертикальная стойка заканчиваются в нижней части двумя отгибами подошвы рельса имеющей с каждой стороны ширину 150 мм и длину 748 мм. Признаков разрушения не обнаружено. Пространственная рама такой конструкции, даже, если не закреплена на основании потерять устойчивость, (упасть) разрушиться не может ни от собственного веса, ни от влияния особенностей конструкции. Причины разрушения упоров - это механическое влияние силовых факторов, например, подвижного состава. Отсутствуют сведения об отступлениях от проекта: была или отсутствовала балластная упорная призма, как крепились упоры к ходовым рельсам, какие работы при монтаже не выполнены и т.д. Учитывая это, а также акт приемки, который не зафиксировал каких - либо вопросов по упорам, можно утверждать, что причина разрушения упоров - это механическое влияние силовых факторов, например подвижного состава в процессе эксплуатации». (т.3 л.д.9).

Как следует из материалов дела, в июле 2009 года Приволжским управлением Государственного железнодорожного надзора Федеральной службой по надзору в сфере транспорта была проведена проверка соблюдения законодательства о безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта на спорном пути необщего пользования. (т.2 л.д.93-103).

В ходе проверки был выявлен ряд недостатков, которые необходимо было устранить до 01.10.2009г.

При этом в Предписании от 07.07.09 №01-08/330-р указано, что:

- состояние путевого хозяйства не соответствует ст.16 ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»;

-руководители и специалисты предприятия, связанные с безопасностью движения не прошли обучение и аттестацию по программе «Безопасность движения на промышленном железнодорожном транспорте» в соответствии с приказом Минтранса и Минтруда РФ от 11.03.1994 №13/11;

-техническая документация (технический паспорт и инструкция о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования ООО «Авиакор-Железобетон» не соответствует требованиям ст.16 ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»;

-не выполняются требования ст.20 п.2 ФЗ №17-ФЗ от 10.01.03 в части хранения, учета и маркировки инвентаря строгого учета (тормозных башмаков).

Статья 16 ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» предусматривает, что железнодорожные пути необщего пользования и расположенные на них сооружения и устройства должны обеспечивать маневровую и сортировочную работу в соответствии с объемом перевозок, ритмичную погрузку и выгрузку грузов, а также рациональное использование железнодорожного подвижного состава и его сохранность.Конструкция и состояние сооружений и устройств, расположенных на железнодорожных путях необщего пользования, должны соответствовать строительным нормам и правилам и обеспечивать пропуск вагонов с допустимой на железнодорожных путях общего пользования нормой технической нагрузки, а также пропуск локомотивов, предназначенных для обслуживания железнодорожных путей необщего пользования. Владелец железнодорожных путей необщего пользования обеспечивает за свой счет их содержание с соблюдением требований безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, а также осуществляет совместно с грузоотправителями и грузополучателями освещение таких путей в пределах занимаемой ими территории или в местах погрузки, выгрузки грузов и проводит очистку железнодорожных путей необщего пользования от мусора и снега. В случае, если на железнодорожные пути необщего пользования осуществляется подача железнодорожного подвижного состава, эксплуатация которого осуществляется также на железнодорожных путях общего пользования, железнодорожные пути необщего пользования должны соответствовать требованиям, установленным в отношении железнодорожных путей общего пользования, и в определенных случаях подлежат обязательной сертификации или декларированию соответствия.(в ред. Федерального закона от 30.12.2008 № 313-ФЗ)

В соответствии с частями 2 и 3 статьи 16 вышеуказанного Закона строительство и реконструкция железнодорожных путей необщего пользования, устройств, предназначенных для погрузки и выгрузки грузов, очистки и промывки вагонов, контейнеров, определение мест примыкания железнодорожных путей необщего пользования к железнодорожным путям общего пользования осуществляются в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта по согласованию с владельцем инфраструктуры, к которой примыкают железнодорожные пути необщего пользования, и федеральным органом исполнительной власти в области транспорта. Строительство новых железнодорожных путей необщего пользования осуществляется по согласованию с органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого будут находиться такие железнодорожные пути.Примыкание к железнодорожным путям общего пользования строящихся, новых или восстановленных железнодорожных путей необщего пользования осуществляется в порядке, определенном Правительством Российской Федерации. Примыкание к железнодорожным путям необщего пользования строящихся железнодорожных путей необщего пользования осуществляется в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта совместно с федеральным органом исполнительной власти в области транспорта

Как следует из материалов дела, приказом Федерального агентства железнодорожного транспорта от 26.08.08 №273 разрешено примыкание железнодорожного пути необщего пользования ООО «Авиакор-Железобетон» к железнодорожному пути общего пользования 3 на железнодорожном разъезде Мастрюково Куйбышевской железной дороги-филиала ОАО «РЖД». (т.1 л.д.39).

Согласно Акту от 08.08.08 комиссией в составе представителей ОАО «РЖД»,главы администрации сельского поселения Курумоч, генерального директора ООО «Авиакор-Железобетон» был произведен выбор места примыкания спорного пути необщего пользования к путям общего пользования. (т.1 л.д.38).

Часть 4 статьи 16 ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» устанавливает, что открытие для постоянной эксплуатации нового железнодорожного пути необщего пользования и подача на такой железнодорожный путь железнодорожного подвижного состава осуществляются после принятия такого железнодорожного пути в эксплуатацию созданной в установленном порядке комиссией, в состав которой входят представитель федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта, владелец железнодорожного пути необщего пользования и владелец инфраструктуры, к которой примыкает такой железнодорожный путь. Порядок обслуживания железнодорожного пути необщего пользования устанавливается его владельцем по согласованию с перевозчиками, осуществляющими перевозки по такому железнодорожному пути. У каждого железнодорожного пути необщего пользования должны быть технический паспорт, план, его продольный профиль, чертежи сооружений.

Как ранее отмечалось в состав комиссии по приемке в эксплуатацию спорного пути необщего пользования ООО «Авиакор-Железобетон» входил представитель Приволжского территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта, и данный Акт подписан без каких-либо замечаний.

Согласно ч.5 статьи 16 ФЗ О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» уполномоченный представитель федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта в порядке, установленном указанным органом, имеет право проверять техническое состояние железнодорожных путей необщего пользования, железнодорожного подвижного состава и контейнеров, а также соблюдение требований безопасности выполнения погрузочно-разгрузочных работ при погрузке грузов в вагоны и контейнеры и их выгрузке из вагонов и контейнеров.(в ред. Федерального закона от 07.07.2003 N 115-ФЗ).При обнаружении на железнодорожном пути необщего пользования неисправностей, угрожающих безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, сохранности, техническому состоянию железнодорожного подвижного состава, контейнеров или состоянию грузов, уполномоченный представитель федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта составляет акт.На основании этого акта соответствующее должностное лицо владельца инфраструктуры запрещает подачу железнодорожного подвижного состава на железнодорожный путь необщего пользования или его участок, указанные в этом акте, до устранения неисправностей. Ответственность за несоблюдение требований, касающихся подачи, задержки, уборки вагонов, охраны грузов, выполнения принятой заявки на перевозку грузов, оплаты пользования вагонами и контейнерами, несет виновная сторона, указанная в этом акте.

Из материалов дела видно, что наряду с недостатками при выполнении работ, предусмотренных спорым договором №019, железнодорожный путь необщего пользования эксплуатировался ООО «Авиакор-Железобетон» ненадлежащим образом, в отсутствие работников, прошедших специальное обучение и аттестацию по программе «Безопасность движения на промышленном железнодорожном транспорте»..

В данном случае усматривается вина как ответчика, так и истца.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Принимая во внимание вышеизложенное, и на основании ст. ст. 307,309, 702, 720, 723 ГК РФ требования ООО «Желдорстрой» о взыскании с ответчика задолженности за выполненные и принятые работы по строительству железнодорожного пути необщего пользования ООО «Авиакор-Железобетон» (за исключением стоимости работ и материалов, выполненных ответчиком ненадлежащим образом, а также не в соответствии с проекту -761 493руб.) подлежат удовлетворению в сумме 5 697 508руб.52коп.

В остальной части иска о взыскании основного долга следует отказать.

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика пени в сумме 20 668руб.80коп.

При этом в обоснование заявленных требований представляет расчет:

«Пени за один день: 0,01% *6 459 001руб.52=645,90руб.

Дата предъявления последней справки о стоимости выполненных работ и затрат 01 декабря 2008г.Количество дней на 21 января 2009г. составляет 32 дня.

Пени за 32 дня: 645,90руб.* 39=20668,8руб.».

Понятие неустойки (пени) установлено в статье 330 ГК РФ, а именно: неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Имеющийся в материалах дела договор подряда от 31.05.07 №019 не содержит ответственности Заказчика в виде применения какой-либо неустойки (пени) за просрочку оплаты выполненных работ.

Учитывая вышеизложенное и на основании ст.ст.160, 330 ГК РФ, а также ст. 65 АПК РФ в данной части иска следует отказать.

В силу ст.110 АПК РФ судебные издержки относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Платежным поручением от 26.01.09 №16 истец: ООО «Желдорстрой» уплатил госпошлину в сумме 43 795руб.01коп. (т.1 л.д.5).

Госпошлина при цене иска 6 152 772руб.12коп. составляла 42 260руб.86коп., при этом расходы при частичном удовлетворении исковых требований ООО «Желдорстрой» в сумме 5 697 508руб.52коп. распределяются следующим образом: ООО «Желдорстрой» -3127руб.02коп., ООО «Авиакор-железобетон» -39 133руб.84коп.

Платежными поручениями от 06.04.09 №167, от 15.10.09 №564 ООО «Авиакор-Железобетон» за проведение строительно-технической экспертизы перечислило на депозитный счет Арбитражного суда Самарской области 25 000руб. (т.2 л.д.36,137,138). з вышеизложенного и на основании ст. вина как ответчика, так и истца.щего пользования эксплуатировался ненадлежащим.огого уче

Принимая во внимание вышеизложенное, расходы по экспертизе распределяются следующим образом: ООО «Желдорстрой» - 1849руб.83коп., ООО «Авиакор-железобетон» -23 150руб.17коп.

Исходя из вышеизложенного, разница между расходами ООО «Желдорстрой» на уплату госпошлины и расходами ООО «Авиакор-Железобетон» по уплате стоимости строительно-технической экспертизы, составляет 37 284руб.01коп. (39 133 руб.84коп.-1849руб.83коп.)

Руководствуясь ст.ст.41,49,51, ч.2 ст.87,ст. ст. 110,168-182 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Удовлетворить ходатайство ответчика: Общества с ограниченной ответственностью «Авиакор-железобетон», Самарская область, с. Курумоч, Волжский район о привлечении к участию в деле в качестве свидетеля ФИО10.

Привлечь ФИО10 к участию в деле в качестве свидетеля.

В удовлетворении ходатайства ответчика: Общества с ограниченной ответственностью «Авиакор-железобетон», Самарская область, с. Курумоч, Волжский район о привлечении к участию в деле в качестве свидетеля ФИО11 отказать.

Отказать ответчику: Обществу с ограниченной ответственностью «Авиакор-железобетон», Самарская область, с. Курумоч, Волжский район о назначении повторной строительно-технической экспертизы.

Отказать ответчику: Обществу с ограниченной ответственностью «Авиакор-железобетон», Самарская область, с. Курумоч, Волжский о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Приволжское управление Государственного железнодорожного надзора Федеральной службой по надзору в сфере транспорта.

Принять заявление Общества с ограниченной ответственностью «Желдорстрой», г. Уфа об уточнении (уменьшении) исковых требований в части взыскания стоимости выполненных работ.

Ценой иска считать 6 152 772руб.12коп.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Желдорстрой», г. Уфа из федерального бюджета Российской Федерации госпошлину в сумме1 531руб.15коп., уплаченную платежным поручением от 26.01.09 №16.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Авиакор-железобетон», Самарская область, с. Курумоч, Волжский район в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Желдорстрой», г. Уфа 5 697 508руб.52коп. –стоимость выполненных и принятых работ, а также 37 284руб.01коп.-судебные издержки.

В остальной части иска отказать.

Судебные издержки отнести на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

ФИО1